Prezada colega: Neste caso é melhor ir pelo Código Civil.Se estiver interessada lhe remeto uma inicial feita em conjunto com o Prof. Ricardo Ranfel, que você verificará uma sequência de erros médicos por vários profissionais, que redundaram na morte de um menor. Mande por e-mail seu fax que te remeto. O meu é [email protected] Leão.

Prezada Prof. Fabia

disponibilizo a prezada amiga os seguintes artigos

"O código de Defesa do consumidor e o exercicio da Medicina", da lavra do Dr. Genival Veloso, Professor Titular de Medicina Legal da UFPB.

ERRO MÉDICO: UMA ANÁLISE FRENTE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Silvia de Liz Waltrick Bernardi, Advogada e Professora de Direito Comercial na Universidade do Contestado/ Brasil

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0 CÓDIGO DO CONSUMIDOR E O EXERCÍCIO DA MEDICINA

Genival Veloso de França (*)

Se aplicado nos limites da justeza e do equilíbrio, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990) será a maior contribuição jurídica dos últimos 50 anos em nosso país, principalmente no que esse diploma traz sobre a assistência médica, com destaque na relação entre o profissional o consumidor desta área. Primeiro, pelo cuidado de não tratar a saúde como uma atividade estritamente comercial. Depois, pela importância que o Código representa como instrumento de moderação e disciplina nas relações de consumo entre o prestador de serviço e o usuário. E, ainda, por revelar-se como uma garantia e um complemento de ordem constitucional ("0 Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" - Art. 5°, XXXII, da Constituição Federal), diante da vulnerabilidade da população no mercado de consumo.

Na linguagem deste Código, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma atividade mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício.

Dizer que este Código do Consumidor é uma intervenção indevida do poder público nas relações de consumo, notadamente no que se refere às ações de saúde, é um equívoco, porque o dever do Estado na garantia dos direitos sociais implica necessariamente na rotura com a política social restritiva, em busca da universalização da cidadania. Se o Estado fica apenas exercendo a simples função bancária de compra de serviços, dificilmente teremos o controle da estrura de proteção dos bens públicos. 0 entendimento atual é que a saúde é uma função pública, de caráter social, que se exerce para garantir o direito universal e eqüitativo de acesso aos serviços em seus diversos níveis. E mais: é preciso rever o conceito de cidadania. Ele não pode ser entendido apenas no seu aspeto jurídico-civil, senão, ainda, nas garantias sociais, corolário de uma efetiva prática democrática. E o setor saúde ganha uma certa magnitude em face de sua abrangência social, a partir do pacto entre o Governo e a Sociedade, com vistas às melhores condições de vida da população

A maior inovação, no nosso entender, está no art. 6°, VIII , deste CPDC , quando estatui que são direitos básicos do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hiposuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".

Como se sabe, era principio consagrado no direito pertencer o ônus da prova a quem alegasse, inclusive respaldado no Código de Processo Civil que reza claramente caber o ônus probatório ao autor. Assim, tal regra ganantia que, sendo negado pelo autor e não provados os fatos, fosse a ação julgada improcedente. Hoje, se um paciente alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defender-se pode ser do facultativo., se for considerado difícil o usuário pre-constituir prova sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está em sua boa fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probatório.

A possibilidade da inversão do ônus da prova, diante de fatos verossímeis ou quando o consumidor for hipossuficiente, facilita a defesa dos seus direitos, cabendo ao prestador-réu provar que a alegação não é verdadeira. 0 sentido dessa inversão é equilibrar as parte na demanda judicial, sempre que o consumidor for economicamente insuficiente ou quando a alegação for verdadeira ou cuja presunção permitir ao juiz formar uma convicção.

1. A responsabilidade civil do médico

A responsabilidade civil do médico (C.C., artigo 1.545), na qualidade de profissional liberal, consoante o que dispõe o art. 14, parágrafo 4°, do CPDC, será apurada mediante verificação da culpa. Isto é, será avaliada de acordo com o maior ou menor grau de previsibilidade de dano. Ainda: o médico, nas relações de consumo com seus clientes, não está obrigado a um resultado, pois entre eles existe um contrato de meios e não de fins. Seu compromisso é utilizar todos os meios e esgotar as diligências ordinariamente exercidas. Em suma: usar de prudência e diligenciar normalmente a prestação do serviço. Haverá inadimplência se a atividade for exercida de forma irregular, atípica ou imprudente, e se na prestação do serviço venha ocorrer um acidente de consumo, o médico terá sua responsabilidade civil apurada dentro dos limites da má prática. Discute-se tal conceito, no que se refere aos contratos de meios ou de resultados, na anestesiologia, na cirurgia plástica, na radiologia e na patologia clínica.

Quando se tratar de assistência médica prestada pelo hospital , como fornecedor de serviços, a apuração da responsabilidade independe da existência de culpa (princípio da responsabilidade sem culpa). Basta o nexo causal e o dano sofrido. 0 fornecedor de serviços responde, independentemente da existência da culpa, pela reparação do dano causado aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos (artigo 14, caput, do CPDC). A não ser que exista culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros não prepostos, representantes ou empregados do fornecedor ou prestador de serviços. Nesse particular, só há culpa in eligendo ou in vigilando. O terceiro de que trata a presente lei é aquele sem qualquer relação jurídica com o fornecedor. No que diz respeito aos médicos que tenham vínculo empregaticio com pessoas jurídicas de direito público ou privado, a exemplo das clínicas e hospitais, a reparação civil por dano culposo será argüida dos respectivos estabelecimentos de saúde (C.C, artigo 1.521 , III ) , combinado com os artigos. 3° e 14 do CPCD. Ainda assim, terão as empresas médicas direito de regresso, conforme estabelecem as Súmulas 187 e 188 do STF. Sobre o assunto, reporta-se Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin: "0 Código é claro ao asseverar que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalha em hospital, responderá apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente" (in Comentários ao Código do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, pag.. 80).

Destarte, fica bem claro que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema fundado na culpa, enquanto a responsabilidade civil das empresas seria avaliada pela teoria objetiva do risco, tendo no montante do dano o seu elemento de arbitragem.

Ao contrário do Código de Processo Civil, a ação pode ser proposta no domicílio do autor (artigo 101, I, do CPCD). A responsabilidade pelo serviço defeituoso está submetida ao prazo de prescrição de cinco anos contados da data do conhecimento do dano e de sua autoria (artigo 27 do CPDC). Passado esse prazo, perde-se o direito de acionamento judicial.

Outra coisa: o dano sofrido pelo consumidor pode também levar o profissional médico a responder uma reparação por dano moral. 0 art. 6°, VI, do Código do Consumidor diz que é direito básico do consumidor "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".

1. O ato médico como prática abusiva

Considera-se prática abusiva na relação de consumo aquela que extrapola a normalidade no exercício da prestação de serviço entre o fornecedor e o consumidor. É princípio constitucional que "as normas sejam formuladas de forma clara e precisa, permitindo que seus destinatárias possam prever e avaliar as conseqüências jurídicas de seus atos", e que "ninguém será obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude da lei".

0 Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu artigo 39, VI, veda ao prestador de serviço "executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvados os decorrentes de práticas anteriores entre as partes", e o artigo 40 afirma que "o fornecedor de serviços será obrigado entregar ao consumidor consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços".

É evidente que o início e o término da prestação de serviços não podem ser cogitados numa atividade tão imprevisível como a medicina. Todavia, no que se refere aos outros aspectos, alguns profissionais começam a manifestar preocupação por determinadas características eminentemente mercantis e que não podem existir na relação entre o médico e o paciente. No tocante à prévia elaboração de orçamento, não há o que estranhar, pois o próprio Código de Ética Médica, em seu artigo 90, diz textualmente que é vedado ao médico "deixar de ajustar previamente com o paciente o custo provável dos procedimentos propostos, quando solicitados". Caso venha o profissional executar serviços sem a elaboração orçamentária e autorização expressa ou tácita do usuário, em casos de não urgência ou emergência, tal descumprimento, infringe o disposto nos arts. 56, I e 57 do Código do Consumidor, cuja pena é de multa, nunca inferior a trezentos e não superior a três milhões de vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha substituir, variando de acordo com a maior ou menor gravidade da infração, com a vantagem auferida pelo prestador de serviços e com a sua condição econômica. Tudo isso mediante procedimento administrativo nos termos da lei, revertendo para o Fundo que trata a Lei nº 7.347, 24 julho de 1985.

Alem de multa, estão previstas no artigo 56 e 59 do Código do Consumidor: cassação da licença do estabelecimento ou das atividades de pessoas físicas ou jurídicas que necessitem de licença através de alvará de localização ou licença da Secretaria de Saúde; intervenção administrativa com nomeação de interventores ou através de ordem da administração pública; suspensão temporária da atividade de fornecedor ou prestador de serviços; imposição de contra-propaganda; suspensão de permissão de concessionário do serviço público; interdição total ou parcial de estabelecimento ou de atividade, quando houver maior gravidade e reincidência do prestador de serviços. A sanções relacionadas serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, assegurada ampla defesa.

Pode também o prestador de serviços ser alcançado por responsabilidade penal em infrações previstas e tipificadas no CPDC. A Lei que criou este Código arrola pelo menos oito formas de delitos de conduta, até então sem referência nos diplomas jurídicos brasileiros, e que eles podem relacionar o exercício da medicina: Estão descritos como crime, nos arts. 63 e 74, entre outros: a) empregar produtos ou componentes de reposição usados, sem autorização do usuário; b) fazer publicidade enganosa e abusiva, afirmação falsa, ou omitir informações relevantes sobre a natureza, gravidade e segurança dos serviços prestados; c) fazer ou promover publicidade capaz de induzir o usuário a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança; d) deixar de organizar dados fáticos, tecnico-cientificos que dão base à publicidade para melhorar informação dos interessados; e) usar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor ao ridículo ou ao vexame; f) impedir ou dificultar do usuário o acesso às informações que sobre ele existam nas fichas e registros; g) deixar de corrigir tais informações por serem inexatas; h) executar serviço de alta periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente. As penas por tais infrações são aplicadas sem prejuízo das correspondentes às lesões corporais e à morte, sem o impedimento das ações civis e administrativas e das conseqüências delas decorrentess.

Levando-se em conta o que dispõe o artigo 106, IX, que faculta a criação e fomentação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais, obviamente maiores serão as reclamações e as demandas de pleitos judiciais e extrajudiciais quanto a possíveis maus resultados atribuídos a erros médicos.

1. Os planos de saúde e as cláusulas abusivas

Com certeza, a grande batalha a ser travada pelos consumidores no campo da prestação de serviços médicos será no sentido de controlar de vez os planos de saúde, cujas cláusulas contidas nos contratos, em letras microscópicas, são inaceitáveis, não só no que diz respeito às carências, mas, principalmente as de não obrigação de tratamento de determinadas doenças, como se o paciente pudesse escolher quando e de que viesse adoecer. Até porque o artigo 51 do CPDC, assim se expressa: "São nulos de pleno direito, entre outros, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: "I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços ou impliquem em renúncia ou disposição de direitos; ( . . .)". A expressão "nulos de pleno direito" deixa bem claro que a cláusula de não atendimento a certas enfermidades jamais teve eficácia e sua nulidade retroage ao início do contrato, pois o que contrário à lei não tem eficácia.

0 Conselho Federal de Medicina, preocupado com tal problema, editou a Resolução CFM n" 1.401, de 11 de novembro de 1993, onde as empresas de seguro de saúde, empresas de medicina de grupo, cooperativas de trabalho médico, ou outras que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços médico-hospitalares, estão obrigados a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no Código Internacional. de Doenças da Organização Mundial da Saúde, sem qualquer tipo de restrição quantitativa ou de qualquer natureza.

Enfatiza ainda aquela Resolução que deve ser dada ampla e total liberdade de escolha dos meios de diagnóstico e terapêutico pelo médico, justa e digna remuneração profissional e total e absoluta liberdade de escolha do médico pelo paciente, assim como a sua liberdade de escolher o hospital, o laboratório e os demais serviços complementares pelo médico e pelo paciente.

0 Decreto proposto pelo Ministério da Saúde segue o mesmo raciocínio da Resolução baixada pelo Conselho Federal de Medicina, quando num dos seus dispositivos diz textualmente: "São vedadas cláusulas de doenças da Organização Mundial da Saúde ou de outra que, embora ainda não constante desse mesmo Código, estejam cientificamente descritas e reconhecidas como tal".

Por fim, é preciso que se entende ser a saúde um bem público, inalienável e indivisível. Não pode ser fragmentada, dividida, tratada ocasionalmente ou com restrições, como quem trata de atividades meramente mercantis. É lamentável, sob todos os aspectos, que se configurem numa relação entre paciente e prestador de serviços, doenças ou outras perturbações pouco lucrativas ou de atenção demorada e, por isso, fiquem fora da responsabilidade dos planos de saúde. É principio constitucional "promover o bem de todos se preconceitos de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação. As entidades particulares, nesse particular, não podem fugir a regra. Tem de submeter-se a universalidade e a equidade do atendimento médico.

Dentro do contexto analisado, essa é a única forma de ajustamento aos princípios constitucionais de um Estado Democrático de Direito, onde a saúde seja um patrimônio público e um bem social, e onde certas práticas empresariais não transformem pessoas doentes ou agonizantes em objetos de mercância, tão ao gosto do lucro fácil e injusto.

1. Bibliografia

2. Benjamin, AHV. Comentários ao Código do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.

3. Cretela, Júnior, J. Comentários à Constituição de 1988, vol.I, 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, I1988.

4. Gomes, 0. Contratos;~.7ª edição. Rio de janeiro: Forense, 1979.

5. Meirelles, HL. Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Publica; 11º edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987

6. Nascimento, T.M.C. Comentários ao Código do Consumidor, 3ª edição. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1991.

7. Wald, A. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. Il, 16ª edição, São Paulo: Edltora Revista dos Tribunais, 1983.

(*) – Professor Titular de Medicina Legal da UFPB.

Endereço:

1. Santos Coelho Neto, 200 – Apto. 1102 - Manaíra

38059-450 – João Pessoa – Paraíba

[email protected]

http://www.openline.com.br/~gvfranca

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ERRO MÉDICO: UMA ANÁLISE FRENTE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Silvia de Liz Waltrick Bernardi

Advogada e Professora de Direito Comercial na Universidade do Contestado/ Brasil

"Que os médicos se confortem: o exercício de sua arte não está em perigo;

a glória e a reputação de quem a exerce com tantas vantagens para a Humanidade

não serão comprometidas pela culpa de um homem que falhasse sob o título de Doutor".

(Procurador-Geral Dupin, da Corte Civil do Tribunal de Cassação de Paris, início do Século

XIX).

.

ASPECTOS INTRODUTÓRIOS:

Primeiramente, salientamos que, por meio desta pesquisa, procurou-se estudar a relação entre o

prestador de serviços da área médica sob a ótica da relação de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor, desde o seu surgimento, vem sendo cada vez mais utilizado e

aplicado nas relação jurídicas e nos trouxe, sem dúvidas, inovações significativas e modernidade ao

direito brasileiro se comparado a outros tantos países.

E, com grande satisfação estudar-se-á a atuação do profissional da área médica, frente a este novo

diploma legal.

Tal estudo nos despertou a atenção principalmente em virtude das peculiaridades e vicissitudes que

tornam a profissão nas áreas biológicas, única e incomparável a outros ramos de atividade exercida

por profissionais liberais.

É, sem dúvida, uma atividade oferecida por um prestador de serviço. No entretanto, não se compara à

demais por vários motivos: entre os quais, pela participação e atuação do próprio paciente no que

tange ao sucesso ou insucesso do tratamento. Ou ainda pelo caráter não exato da ciência médica,

que se mostra limitada ao âmbito do conhecimento. Ou, pela própria peculiaridade e resposta diversa

apresentada por cada organismo humano, ainda que se lhe apliquem tratamentos uniformes.

Por estes e outros inúmeros motivos que estudaremos adiante, acreditamos que o serviço prestado

por este profissional liberal deve ser analisado de forma ímpar, para a apuração de sua

responsabilidade na esfera cível.

Miguel Kfoury Neto, menciona que a matéria, em países como França, Itália, Espanha e os vizinhos

Uruguai e Argentina, é abordada em obras e tratados volumosos, escritos por civilistas de renome.

Entre nós, predominam os trabalhos elaborados por médicos, Professores e Medicina Legal,

enquanto os mestres do direito Civil apenas incidentalmente se ocupam da questão, enfocando-a em

conjunto com as demais modalidades de responsabilidade civil ou em breves artigos. 1

Não obstante, encontramos assuntos bastante atuais tratados por juristas de renome. porém, não em

grande obras, mas em periódicos, CD-ROM, em artigos disponíveis via internet, por intermédio de

revistas e Jurídicas on-Line, sites jurídicos e palestras proferidas nos últimos Congressos que traziam

como tema o Código de Defesa do Consumidor.

No entretanto, como já dito, procurou-se colacionar diversos posicionamentos, ainda que divergentes

de nosso manifesto entendimento.

Sem a pretensão de nos estendermos demais, não se fará um estudo aprofundado referente à

responsabilidade criminal destes profissionais, procurando ainda tecer alguns comentários mais

genéricos quanto à responsabilidade administrativa, frete aos órgãos de classe.

Analisemos pois, com detalhes a relação estabelecida entre este profissional e o consumidor dos

seus serviços, os tipos de erros médicos, a forma de responsabilizar e punir tais erros, inclusive

quando relacionados a estabelecimentos hospitalares e similares .

1.UM PANORAMA ATUAL:

Com relação às atividades médicas, muita coisa vem mudando.

Enquanto profissão, a Medicina visa a prevenir os males e à melhoria dos padrões de saúde e de vida

da coletividade.

É verdade quem nem sempre pode proporcionar a cura, mas, sem dúvida, pode melhorar a qualidade

da sobrevida do enfermo.

Até algum tempo atrás, o dano advindo da atuação do médico era tido como inevitável. Raro, nestes

casos, buscar-se reparação.

Daí, passou-se a uma situação totalmente contrária, não só de proteção ao lesado, como também

predisposição deste em imputar qualquer mau resultado ao profissional.

Alguns fatores poderiam ser cogitados para se tentar justificar estes fatos:

a) O despreparo em enfrentar a morte, a perda do ente querido ou uma sequela não esperada.

Este despreparo, em muitas das vezes, conduz a atitudes rancorosas e desorientadas, induzindo o

paciente (ou familiares) a acharem uma justificativa para questões difíceis de serem explicadas.

b) Poder-se-ia mencionar também a posição vulnerável em que se acha o paciente, entregando sua

saúde e muitas vezes sua vida nas mãos de um profissional que exerce uma atividade tecnicamente

não compreendida por ele, consubstanciada apenas numa relação de confiança.

Não advindo o resultado esperado, quebra-se a confiança e acarreta, além de uma reação de revolta e

desespero, uma sensação de impotência diante do desconhecido ou das perspectivas.

E, não conhecendo os passos técnicos tomados para tentar solucionar o seu problema, o indivíduo

tende questioná-los.

c) Poder-se-ia citar ainda como causa, a crescente descrença nas atividades oferecidas pelos

serviços hospitalares públicos, sabidamente ineficientes, insuficientes e caóticos.

As péssimas condições de trabalho (acúmulo de pacientes, instalações precárias, morosidade)

acabam refletindo nas condições de atendimento ao paciente, que vê no médico o responsável

imediato pelo seu sofrimento.

Esta situação deficitária levou ao crescimento dos convênios, planos de saúde e seguros saúde, que

intermediam a relação médico paciente, fazendo deste um "assalariado".

A concorrência e condições do mercado, levam as empresas da saúde a visar prioritariamente lucros,

adotando, como consequência, uma política de redução de gastos em todos os sentidos.

Os pacientes e usuários encontram dificuldade em obter autorização para a execução dos exames

solicitados (sobretudo os mais caros).

Exames complementares, solicitados pelos médicos, que poderiam levar a um diagnóstico preciso

(ou mais preciso), são limitadíssimos. Sobretudo os que despendem maiores valores.

O médico conveniado sofre grande e freqüente pressão para que peça cada vez menos exames e

onere cada vez menos o sistema, sob pena de ser descredenciado.

Como o médico nos dias atuais dificilmente consegue sobreviver sem os convênios, posto que é cada

vez menos frequente a presença do "paciente particular" , acaba ocorrendo uma "subordinação"

destes profissionais aos convênios e planos de saúde.

Neste sentido, também manifesta-se Leo Mayer Coutinho, in verbis:

"Qualquer empresa visa o que não é nenhum pecado, o lucro. Mas o que acontece com as empresas

que intermediam o trabalho médico?

Vejamos primeiro como ocorrem os gastos:

Se o médico é assalariado, ela procura fazer com que este atenda o maior número de pacientes

possível;

Se o médico não é assalariado, mas apenas credenciado e há livre escolha pelos "segurados", para a

empresa pouco importa quantos ele atende por dia. Procuram entretanto limitar o número de

consultas.

(omissis)

Entretanto, ambas as categorias ficam submetidas à seguintes pressões:

1) a empresa procura pagar o mínimo possível de salário ou de honorários por consulta, para

aumentar o lucro;

2) considerando que um gasto importante, muitas vezes superior ao próprio valor de uma consulta,

está na execução de exames complementares para esclarecimento diagnóstico, a empresa

pressiona de toda forma possível, por vezes até ameaçando de demissão ou descredenciamento, o

médico que solicita mais exames.

Esses fatores levam à diminuição da qualidade assistencial, com reflexos danosos não apenas ao

médico, mas em especial ao paciente."

Estas circunstâncias, acabam por interferir de maneira significativa no trabalho realizado pelo

profissional.

d)Outra questão que contribui para uma piora em todo este quadro, seria a proliferação de escolas e

faculdades médicas. Existem hoje, mais de 80 (oitenta) faculdades de medicina. Formam-se cerca de

10 mil médicos por ano, que se juntam aos 204.500, já em atividade. 2

A Organização Mundial de Saúde preconiza que haja um médico para cada 1.0000(mil) habitantes.3

Não obstante as questões levantadas, não se pretende, contudo, fechar os olhos à existência do

médico infrator. Embora achemos improvável que algum erro cometido seja doloso, a simples

ocorrência do erro, ainda que culposo, gera o dever de indenizar.

O próprio quadro atual acabou por contribuir para a ocorrência de algumas condutas médicas

equivocadas.

Assim, apenas para cita um exemplo, existem profissionais que, percebendo uma profissão cada vez

menos rentável e concorrida, tendem a "segurar" o paciente, mais do que deveriam, sem

encaminhá-lo ao especialista, tratando doenças fora de sua área competente, muitas vezes atrasando

o tratamento correto, causando prejuízos ao paciente.

Acreditamos que o mau profissional, que age, sobretudo, com displicência e desleixo, traduzindo

este comportamento em erro médico, deve ser punido para que a classe inteira não caia em

descrédito.

O essencial, é que nas hipóteses de suposto erro médico, sejam levadas em conta as

particularidades desta atividade (por alguns chamada "arte") e as condições e o panorama atual em

que é exercida, analisando-se sempre o caso a caso.

continuação no proximo email..

1. FATORES CONCORRENTES PARA O ERRO MÉDICO:

Os fatores concorrentes para o erro médico são aqueles que contribuem para a geração do erro,

aumentando sua incidência ou agravando sua expressão.

Júlio César de Meirelles Gomes aponta os seguintes fatores:

• Condições adversas para o exercício da medicina, desde a escassez de recursos materiais, o

número excessivo de pacientes ou a limitação dos meios de diagnósticos e cura impostos pelos

contratos de medicina de grupo ou seguro- saúde.

• O atendimento em massa, das massas desassistidas de baixa renda; um padrão massificado de

cunho social adverso. A medicina a serviço das campanhas ou esmagada nos pequenos centros

médicos localizados em comunidades muito pobres;

• A morbi-mortalidade crescente da sociedade brasileira;

• O contato mais frequente com o médico desprovido de recursos adequados na instituição pública; a

par da extraordinária dificuldade de acesso ao próprio sistema público ou privado de alto poder

resolutivo;

• A formação médica deficiente em nível de graduação, que dispensa comentários. A inexistência de

educação continuada na pós-graduação;

• A utilização crescente na medicina de procedimentos de alta complexidade tecnológica, de difícil

controle, além da introdução de procedimentos de alto risco;

• A capacitação tecnológica em descobrir o erro médico, por exemplo: tomografia computadorizada,

ecografia, etc;

• O mercantilismo desvairado e selvagem, por iniciativa isolada do médico em especialidades

rendosas ou em conjunto por meio de cooperativas ou empresas médicas comprometidas com o

lucro. É lícito ainda cogitar sobre o estímulo quantitativo existente na prática dos convênios, forma

prevalente de remuneração do ato médico.

Dentre os citados, entendemos que o fator que mais contribui para a ocorrência do erro médico, é o

atendimento em massa.

O médico que labuta sobrecarregado, por exemplo, um plantonista de emergência, por certo não

poderá despender do tempo necessário e indispensável para oferecer um atendimento de qualidade a

todos os pacientes.

E, se não pode realizar seu trabalho com a perfeição e eficiência que gostaria, é bem possível que

deixe passar alguns detalhes importantes que poderiam contribuir na busca da solução à

problemática apresentada pelo atendido.

Por certo, assim agindo, pode vir a causar danos a estes pacientes, em algumas vezes, irreversíveis.

1. O PERFIL DO MÉDICO INFRATOR:

Os processos Administrativos junto aos órgãos de classe:

Como estamos tratando, neste trabalho, do erro médico frente ao Código de defesa do Consumidor,

convém analisarmos algumas questões relacionadas ao Código de Ética Médica. Isto porque, na

maioria das vezes, os profissionais acusados são processados administrativamente, judicialmente e

até criminalmente, ao mesmo tempo.

Ademais, em grande parte das vezes, as infrações dispostas no código de ética, são também

infrações sob o ponto de vista da responsabilidade civil e ou penal.

Conheçamos então, um pouco mais as características destes processos:

Recentemente foi realizada uma pesquisa pelo CREMESC (Conselho Regional de Medicina do

Estado de Santa Catarina), junto a este Estado, no intuito de se identificar qual o perfil do médico

infrator, levantando-se dados a partir de março de 1958 a dezembro de 1996. 4

Vejamos as conclusões:

Foram levados em consideração para a pesquisa, elementos pessoas como idade, sexo, tempo de

formado, faculdade de medicina de origem, especialidade.

Verificou-se:

denúncias 577

médicos envolvidos 750

processos disciplinares abertos 252 (43,6%)

médicos envolvidos nos processos 322 (42,9%)

Importante ressaltar que 283 denúncias (49%) foram recebidas nos últimos três anos (1994 a 1996) e

429 (74,3%) das mesmas, nos últimos 7 anos.

Portanto, percebe-se que as denúncias, junto a estes órgãos de classe, vem crescendo.

Os Denunciantes:

Os denunciantes foram assim representados:

Pacientes 35%

Médicos: 26%

Ex oficio 10%

Poder Judiciário: 9%

Sistema Único de Saúde (SUS): 8%

Direções de Clínicas e comissões de ética dos hospitais: 7%

Outras entidades: 5%

Observa-se que foram originárias da sociedade 75% (setenta e cinco por cento) das denúncias e 43%

(quarenta e três por cento) tiveram origem no próprio meio médico.

A Condenação:

Processos julgados 162

Médicos envolvidos 208

Condenados: 105

Absolvidos: 103

Vê-se que, ao contrário do que dizem alguns, o número de médicos condenados administrativamente,

não foi irrisório. Muito pelo contrário, pois, dos processos julgados, praticamente metade dos

envolvidos foram condenados.

Características Individuais dos médicos condenados:

Faixa etária 31 a 40 anos (41,7%)

Média de tempo de formado de 5 a 15 anos (56, 3%)

Especialidades mais envolvidas:

Gineco-obstetrícia 1ª

anestesiologia 2ª

cirurgia geral 3ª

oftalmologia 4ª

neurocirurgia 5ª

Acrescenta-se que houve o predomínio do sexo masculino, com apenas duas médicas condenadas.

E finalmente, o artigo 29, que aponta o erro médico, do Código de Ética Médica foi o mais infringido

após os artigos dos capítulos dos princípios fundamentais.

O PERFIL:

Com a ajuda de todos esses dados, foi possível traçar o perfil comportamental do médico infrator do

Código de Ética Médica:

Jovem, sexo masculino, 15 (quinze) anos de formado, gineco-obstetra e em plena atividade de

trabalho.

1. O CONSUMIDOR , O FORNECEDOR E O SERVIÇO:

Estudaremos, a partir de agora, o que vem a ser o consumidor e o fornecedor, à luz do Código de

defesa do consumidor.

2.1.O CONSUMIDOR:

O consumidor (art. 2º), "é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço

como destinatário final".

José Geraldo Brito Filomeno, citando Othon Guido Sidou, define consumidor como "aquele que

compra para gastar em uso próprio".

E conclui que "consumidor é qualquer pessoa, física ou jurídica, que isolada ou coletivamente,

contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens,

bem como a prestação de um serviço" 5

Veja-se, por outro lado, que consumidor pode ser pessoa física ou jurídica e quanto a este aspecto

abrimos um parêntese acerca da relação existente entre empresas de previdência privada (pessoas

jurídicas), as quais contratam os serviços médicos.

Sem dúvida estas empresas "consomem" os serviços médicos, porém, jamais poderão ser

consideradas consumidores nesta relação, posto que não utilizam o trabalho do médico em benefício

próprio, como consumidor final, mas repassam-no através dos planos e seguros de saúde, ofertados

ao mercado, estes sim, utilizados pelos consumidores, os pacientes.

Trata-se, na realidade, de um credenciamento onde o fornecedor do serviço, para com o consumidor,

é o plano de previdência privada.

É necessário, pois, que a prestação de serviços seja direta e não intermediada.

2.2. O SERVIÇO:

José Geraldo Brito Filomeno, citando Philip Kotler, dispõe que os SERVIÇOS podem ser

considerados como "atividades, benefícios ou satisfações" que são oferecidas à venda.

O § 2º do art. 3 do CBDC, aponta "serviço" como sendo "qualquer atividade fornecida no mercado de

consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e

securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

2.3. O FORNECEDOR:

Fornecedor, conforme conceito estabelecido pelo próprio código (art. 3º), "é toda pessoa física ou

jurídica pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."

Assim, o fornecedor (derivado do francês fournir, fornisser) é o responsável pela colocação de

produtos e serviços à disposição do consumidor.

Alguns Doutrinadores, dentre eles, Genival Veloso de França, entendem esta relação da seguinte

forma:

" ...o Código representa um instrumento de equilíbrio e disciplina nas relações de consumo entre o

prestador de serviços e o usuário. E ainda, por revelar-se como uma garantia de ordem Constitucional

(O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" art. 5º, inciso XXXII, da Constituição

Federal).6

Na linguagem deste código, o paciente nada mais é o consumidor para quem se presta um serviço; o

médico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços médicos; e o ato médico,

uma atividade exercida mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo

empregatício" .

1. A RELAÇÃO DE CONSUMO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS:

Alguns estudiosos do direito ainda consideram difícil admitir os profissionais liberais regulados pelos

ditames legais das relações de consumo.

Entendem que pelo fato de o trabalho dos profissionais liberais ser autônomo e criativo, suas

profissões não devem ser reguladas pelo CDC.

O fundamento principal utilizado repousa no fato desses profissionais já possuírem seus Códigos

regulamentares e de ética próprios de suas categorias, como os da OAB, CNM, CREA, etc.7

Não obstante tal entendimento, parece-nos claro que o paciente ao contratar um serviço (o

atendimento, a consulta, uma cirurgia) médico, seja encarado como um consumidor deste trabalho

oferecido pelo profissional.

Da mesma forma, o profissional médico, ao ofertar a prestação de um serviços a um mercado

consumidor (os paciente), enquadra-se claramente no conceito de fornecedor.

Só para complementar o raciocínio, note-se, quando o CDC se refere ao serviço, depreende-se que

trata-se de "qualquer" atividade fornecida ou oferecida ao mercado consumidor.

Os serviços médicos não deixam de ser uma atividade fornecida ao mercado, assim como o é o de

um pedreiro, carpinteiro, dentista, advogado, médico veterinário, incluindo, de forma um pouco diversa,

as pessoas jurídicas que prestam serviços como as clínicas e escritórios, as quais serão analisados

mais adiante.

Analisando-se os aspectos relativos a esses três elementos: consumidor, fornecedor e serviço,

podemos chegar às seguintes conclusões:

• o médico, ao colocar o seu serviço à disposição do mercado consumidor, in casu, os potenciais

pacientes, estaria ele jungido ao conceito de fornecedor, nos termos do art. 3º do CDC.

• Da mesma forma, o paciente ao utilizar este serviço em benefício próprio ou de algum familiar ou

amigo (de outrem) estaria classificado como consumidor.

• E finalmente, o trabalho ofertado ao mercado consumidor (potenciais pacientes), mediante

remuneração, encaixa-se no conceito de serviço disposto pelo CDC. Portanto o atendimento médico

é um serviço à luz do CDC.

Convém mencionar um ponto interessante com relação à remuneração. Esta, a nosso ver, é

considerada condição "sine qua non" para que se configure a relação de consumo, uma vez que o

trabalho gratuito descaracteriza tal relação e subtrai os elementos caracterizadores da condição

fornecedor do serviço.

1. OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR:

É indispensável que se analise também neste trabalho, os direitos básicos adstritos ao consumidor.

O CDC estabelece três tipos básicos de infringência aos direitos do Consumidor:

A) os configurados dentro da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço;

B) os estabelecidos pelos vícios de consumo e

C) os representados pelas condutas abusivas e práticas abusivas realizadas no mercado pelos

fornecedores.

Estão estes direitos dispostos nos arts. 6º e 7º do CDC.

Estudaremos alguns destes direitos, principalmente os afetos à prestação de serviços médicos.

6.1. Da Proteção contra o fornecimento de serviços e produtos nocivos ou perigosos:

Este item do artigo apresenta grande importância quanto à relação médico-paciente.

O paciente (consumidor) está protegido contra a prática de procedimentos médicos que possam vir a

lhe causar alguma nocividade.

É sabido, porém, que algumas práticas médicas, ainda que aplicadas com fins de cura, poderiam vir

a se revelar nocivas à saúde.

Foi estudado acima (no capítulo referente ao erro médico) o erro deliberado, praticado para tratar mal

maior. É este o entendimento que se coloca.

Assim, por exemplo, o médico oncologista, no intuito de combater o câncer, faz uso de um método

de tratamento - utilizando muitas das vezes, medicamentos bastante tóxicos - extremamente

agressivo à saúde do paciente de um modo geral. Porém com a aquiescência deste, posto que é o

que apresenta maiores chances de resultado no combate à doença.

Nestes casos, existe a possibilidade de nocividade ou periculosidade à saúde do paciente. No

entretanto, o método é empregado, com a concordância do paciente/ou familiares, sempre que

inexista outro tratamento que apresente os mesmos resultados, com menor grau de nocividade

exatamente porque é o que apresenta chances de cura ou tratamento no que concerne à doenças de

cunho agressivo.

Um outro exemplo paralelo seria a prática do ato médico em momentos de emergência, onde não é

dado ao profissional a oportunidade para longas elucubrações acerca da problemática apresentada

pelo paciente ou mesmo para a utilização de exames complementares. Deve apenas agir e rápido.

Sob pena de agravar ainda mais o estado de saúde de seu paciente.

Nestas situações, sabemos, é preciso que uma decisão seja tomada e uma opção de conduta

seguida. No entretanto, constata-se, em alguns casos, mais tarde, que aquela não era a conduta

"mais adequada". Mas em um dado instante, a decisão teve que ser tomada. E foi.

Em ocasiões como esta (onde há a necessidade de agilização da conduta médica em virtude da

gravidade do caso) entendemos que o profissional não poderá ser responsabilizado da mesma forma

pela prática do ato se este for considerado nocivo à saúde do paciente. Excetuadas, é claro, as

hipóteses de erro grosseiro.

Sempre que executar o tratamento tendo em vista o melhor para o paciente, ainda que a médio prazo,

sua conduta deve ser isentada de qualquer culpa.

Não obstante as circunstâncias suso narradas, o médico tem o dever de esclarecer ao paciente e/ou

familiares, os principais riscos a que aquele está sujeito com o tratamento, medicação e métodos a

serem empregados visando a melhora da saúde.

6.2. Orientação e divulgação sobre o consumo do serviço, asseguradas a liberdade de escolha :

Como já dito, o médico tem o dever de esclarecer ao paciente o funcionamento do tratamento a ser

empregado.

Trazemos à baila o disposto no Código de Ética Médica, acerca do tema:

"É vedado ao médico:

Art. 46: Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do

paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida."

Não obstante, deve se levar em conta o grau de discernimento deste paciente e/ou de seus

responsáveis. Principalmente no concerne às regras que devem ser seguidas pelo próprio paciente

para o sucesso do tratamento, bem como os possíveis e potenciais riscos.

Até mesmo para prescrever os medicamentos o médico deve informar a respeito das finalidades.

Que fique claro que somente em iminente risco de vida é que se pode intervir, clinica ou

cirurgicamente, contra ( ou sem) a vontade do paciente ou seus familiares.

No intuito adequar o serviço oferecido por este profissional ao Código de Defesa do Consumidor e de

buscar uma menor exposição do profissional aos riscos e possíveis processos jurídicos, sugerimos a

confecção e entrega de uma cartilha ou manual ou, contendo as principais informações para o

adequado tratamento.

Ou, caso isto não seja viável, sugerimos um completo e prévio esclarecimento (no próprio consultório

ou mesmo Hospital) ao paciente e familiares, com a assinatura de um termo, atestando o

recebimento das orientações necessárias.

Concordamos que, à primeira vista possa parecer uma orientação que propiciaria uma imagem um

pouco antipática aos olhos leigos, porém, na medida em que as ações contra estes profissionais

crescem, como vem de fato ocorrendo, justificam-se atitudes como esta, visando a proteção cada vez

maior, no intuito de se evitar problemas futuros no âmbito jurídico.

A sugestão acima referida é de grande valia, haja vista a possibilidade, ao menos em tese, da

aplicação da inversão do ônus da prova, em casos de processo por erro médico.

A inversão do ônus da prova, se aplicada ao processo, significará que o médico é que vai ter que

provar que não falhou, ou seja, terá que provar que não agiu com negligência nem imprudência e,

nesta circunstância, todas as provas serão indispensáveis.

Neste sentido o esclarecimento de Oscar Ivan Prunx:8

"quando ocorrem danos por falta ou insuficiência de informações, o consumidor não tem como provar

que não as recebeu, enquanto, de outra parte, o fornecedor tem considerável facilidade de demonstrar

tê-las fornecido, bastando, por exemplo, que apresente o recibo declarando a entrega das mesmas

por escrito."

Assim, visando um enquadramento dos serviços médicos ao código de defesa do Consumidor, bem

como uma maior proteção sob o aspecto legal, entendemos que o profissional desta área, deve

informar ao paciente as condições, o prognóstico e os tratamentos disponíveis para a doença que o

acomete sem lhe retirar o direito de decidir, indicando, é claro a conduta mais apropriada

tecnicamente.

1. A RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL PELO FATO DO SERVIÇO:

Cumpre-nos ressaltar que na legislação civil até então dominante, o exercício das atividades

profissionais tanto podia ser executado exclusivamente pelo profissional contratado, quanto por

outrem cuja intervenção fosse aceita.9

Tal discussão tem fundamento. Entendem alguns juristas, como anteriormente mencionado, que a

relação entre médico e paciente, nada mais é do que um contrato intuitu personae. Significa dizer que

o profissional fora "escolhido" pelo paciente, exatamente porque dotado de qualidades, condições

técnicas, boa fama e o "serviço" somente por ele deve ser executado.

Esta é uma das significativas inovações trazidas pelo CDC.

Cabe-nos inspecionar, então, a possibilidade ou não de haver a integração de terceiro na execução

das atividades contratadas a um determinado profissional; ou mesmo a substituição por outro

profissional da área, ainda que por um determinado período, à luz do CDC.

Apenas para nos aproximarmos um pouco das práticas médicas, é importante mencionar que é

comum um médico contratado ou "escolhido" por um paciente para uma determinada conduta

médica, solicitar que outro colega assista seu paciente (enquanto estiver internado no Hospital ou

Clínica, por exemplo), ainda que por um período determinado.

Isto ocorre principalmente em casos em que o profissional necessite se ausentar, como em viagens.

A respeito deste fato corriqueiro, é preciso que se diga que só será possível esta substituição (ainda

que temporária), com a aquiescência do paciente ou dos familiares, de forma escrita ou verbal.

Entendemos desta forma, porque ao médico não é vedado se ausentar da cidade, desde que deixe

seu paciente acompanhado por outro profissional capacitado e de sua confiança.

Assim prescreve o código de ética médica em seu art. 36, no Capítulo referente à Responsabilidade

Profissional, senão vejamos:

É vedado ao médico:

"Art.36: Afastar-se de suas atividades profissionais, mesmo temporariamente, sem deixar outro

médico encarregado do atendimento de seus pacientes em estado grave."

Então, em casos de viagem ou mesmo doença do médico, mesmo admitindo-se a peculiaridade do

contrato médico- paciente (intuitu personae) acreditamos que seja indispensável o profissional tomar

o cuidado de se fazer substituir, com a concordância do paciente e/ou familiares.

Nas demais hipóteses, uma vez escolhido o profissional e contratados seus serviços, ele mesmo

deve desempenhar para alcançar os objetivos almejados. Exceto se acordado que o profissional

apenas supervisionará o trabalho de uma equipe (ou residentes). Mas neste caso é indiscutivelmente

necessário que o contratante saiba deste "detalhe".

1. ANÁLISE DO ART. 14 § 4º DO CDC – A FORMA DE SE APURAR A CULPA DO PROFISSIONAL

LIBERAL

Como já dito, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, entrou em vigor em março de 1991,

visto como um diploma moderno, que veio revolucionar enfoques tradicionais na esfera da

responsabilidade civil.

De início, inovou ao trazer como sua linha mestra a responsabilidade objetiva (conceituada o tópico

acima) .

No entretanto, tal perspectiva não passou sem exceção e uma delas está explicitada no art. 14 § 4º

do Código que menciona:

"Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem

como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4º : a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de

culpa."

Depreende-se que o referido diploma abandonou, com relação aos profissionais liberais, a

responsabilidade objetiva (regra geral). Na verdade, houve uma manutenção desse tipo de

responsabilidade, anteriormente disciplinada pelo Código Civil brasileiro.

Mas, qual seria a justificativa para este tratamento diferenciado relativo aos profissionais liberais?

Analisando as lições de Oscar Ivan Prux vemos que a justificativa prende-se em que os profissionais

liberais, realizam ou realizariam, generalizadamente, contratos com obrigações de "meio" e não de

"resultado".10

Ou seja, a eles caberia envidar todos os esforços e perícia técnica para realizar o que lhes é pedido

pelo cliente; mas não estaria ao seu alcance assegurar o resultado objeto do serviço.

E continua o citado autor: "Os resultados desses serviços estariam sempre na dependência de

fatores alheios ao empenho e à competência do profissional, de modo que uma completa garantia de

perfeição do resultado do serviço estaria fora do alcance de seu esforço e de sua própria vontade.

Do profissional liberal, por esse critério, é de se esperar apenas o labor diligente, pois o resultado

pode estar alheio ou além do alcance de suas forças."

Não obstante Ter o autor exposto todo este entendimento, considera esta exceção posta pelo

parágrafo citado, em desconformidade com as legítimas exigências atuais, acabando por frustrar as

expectativas sociais.

Sustenta que a teoria da culpa não é adequada para ser aplicada em todos os casos de

responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais.

Aponta que nas obrigações de resultado ela se mostra inadequada e, nas agressões aos direitos dos

consumidores que são perpetradas através de condutas e práticas de mercado (na oferta, na

propaganda enganosa, na cobrança de dívidas, no uso de práticas e cláusulas abusivas, etc) ela se revela, além de inadequada, quase impertinente. "continua no proximo"

continuação do aaartigo anterior

Apresenta pois, sua "fórmula" para resolver a questão:

Salienta a necessidade de um exame prévio para se averiguar se a obrigação é de meio ou de

resultado.

Em sendo de meio, a responsabilização deverá fazer-se respeitando os critérios estabelecidos pela

teoria subjetivista, ou seja, com a demonstração antecipada da culpa do profissional (art. 14 § 4º).

(Esta modalidade é basicamente pertinente aos casos de acidentes de consumo e vícios de

serviços).

Em sendo de resultado, alega que a inversão do ônus da prova deverá ser obrigatória, devendo o

profissional liberal responder, com presunção de culpa, fórmula cujos efeitos práticos são idênticos à

responsabilidade objetiva que é aplicada pelo CDC aos demais fornecedores.

Datíssima vênia, discordamos do autor, na sua visão e aplicação desta "fórmula" aos profissionais

liberais da área médica e exporemos os motivos de nosso entendimento, apontando, para tanto, três

premissas:

Faremos uma análise crítica acerca do posicionamento do autor:

Análise Crítica:

Primeiramente, salientamos que a ciência médica e o trabalho realizado pelo profissional desta área,

apresentam características diferentes dos demais profissionais liberais, as quais serão vistas mais

adiante.

O segundo ponto a ser levado em conta, deve-se ao fato de observamos que a análise acerca de um

contrato médico, no intuito de se desvendar se a obrigação é "de meio" ou "de resultado" não é - e

não poderia ser - tarefa tão fácil.

Não queremos com isto, inadmitir a possibilidade do contrato " onde haja obrigação de resultado", no

âmbito da área médica.

Porém, pensamos que os elementos que são levados em consideração para se atribuir a um contrato

uma obrigação de resultado, estão equivocados.

E terceiro, porque a atividade médica é a única atividade liberal onde o contratante tem participação

significativa, senão definitiva.

Vejamos detalhadamente os Argumentos:

Argumentos:

a)Analisemos sob alguns aspectos (poucos conhecidos) a atividade Médica:

Primeiramente, é preciso que se diga, que este profissional, para atuar, necessita da

complementação de outras áreas técnicas e estrutura física, nem sempre com resultados perfeitos.

Nos referimos a esta fato como um erro técnico.

Segundo, que este profissional normalmente, não tem hora para o trabalho. O realiza aos sábados,

domingos, feriados e madrugadas, basta a necessidade de sua presença, e lá estará ele junto ao

paciente.

Sob esta perspectiva, deve-se levar em conta a capacidade fisiológica do próprio organismo,

necessária ao bom mister.

Sabe-se que quem trabalha cansado, pode não apresentar a mesma precisão de resultado de outro

profissional, em condição diversa.

Ainda que seja um profissional "liberal", mesmo cansado, não lhe é dado o direito de não atender a

um chamado, sobretudo, se em caráter de urgência, posto que, assim agindo, poderá vir a ser

responsabilizado por este ato. Diferentemente do que ocorre com os demais profissionais liberais.

Um outro fator subjetivo, mas não menos importante, resulta da conduta dos próprios familiares.

Muitas vezes sem compreender os procedimentos médicos e levados pela dor e pelo desespero

motivadas pela perda ou danos a um ente querido, tendem a procurar "um culpado", que muitas vezes

vem a ser o próprio profissional médico que, atuando no caso, não pôde evitar o resultado, ainda que

agindo dentro das normas técnicas que a profissão requer.

Este inconformismo com a morte ou com a sequela, muitas das vezes ocorrido de forma inexplicável,

induz à procura de respostas, em alguns casos, pelas vias judiciais.

Outra questão que se faz pertinente mencionar, está relacionada ao erro escusável, que não é o

resultado da falta de observação das regras e princípios que a ciência sugere e sim o que advém da

precariedade dos conhecimentos humanos.

Assim, só para citar, suponhamos que o mau resultado tenha advindo de um erro de diagnostico,

possível sob o ponto de vista estatístico.

Se estatisticamente é possível e aceitável este erro, sabendo-se que não se conhece a causa de

25% a 30% das doenças, então o profissional não deve responder pelo erro, se não atuou com

negligência ou imprudência, ou imperícia, mas apenas teve o seu trabalho limitado sob o ponto de

vista da limitação da própria ciência.

Conforme estudo em capítulo anterior, é o chamado Erro profissional: aquele decorrente de falha não

imputável ao médico e, que depende das naturais limitações da medicina que não possibilitam

sempre e com certeza o estabelecimento de um diagnóstico exato. A omissão de dados e

informações pelo paciente também contribuem para este tipo de erro médico

Um outro ponto ainda a ser colocado, diz respeito a natureza individual e capacidade de resposta ao

tratamento, diferenciada de paciente para paciente.

Tanto, que é uma afirmação clássica de que "existem doentes e não doenças".

Isto porque dois pacientes com a mesma doença podem apresentar sintomas e sinais diferentes,

reagir também de forma diversa a um mesmo tratamento, e, finalmente um pode morrer e outro ficar

curado, sem que se cometa qualquer erro de diagnóstico e terapêutica.

Mais alguns aspectos poderiam ser levantados, porém, correríamos o risco de adentrarmos por um

caminho que nos distanciaria do tema central deste trabalho.

Ainda, para maiores esclarecimentos, sugerimos a leitura do primeiro capítulo, com o subtítulo:

"Panorama Atual".

b) Segundo argumento: Os contratos e a obrigação de meio ou de resultado: Pressupostos.

Nos colocamos contrários aos argumentos do autor porque discordamos de alguns entendimentos

defendidos por ele, buscando a identificação dos contratos onde haja obrigação de resultado, sem

ampla análise e de forma imediatista.

Assim, por exemplo, acreditamos ser incorreto o entendimento da jurisprudência (elencado em sua

obra) em apontar como contrato com obrigação de resultado, o executado pelo cirurgião plástico, pelo

simples fato de ser esta a especialidade. Ou seja, pelo fato de ser um cirurgião plástico, seu ato

obrigaria a um resultado pré definido.

Exemplificando, se este cirurgião plástico, agindo negligentemente e prudentemente, adverte seu

paciente das possíveis falhas que poderiam advir de sua intervenção, mesmo que não desejadas, haja

vista inúmeros fatores alheios ao seu domínio técnico e o paciente concorda em correr este risco, não

vemos motivo para este contrato ser considerado obrigação de resultado.

Mas, se por outro lado, promete o resultado objetivado pelo paciente, sem lhe mencionar as

possibilidades de falhas, ainda que potenciais, então este contrato é um contrato dito de resultado,

onde o profissional deve arcar com a não obtenção do resultado prometido.

Em suma, os pressupostos para se atribuir a um contrato médico uma obrigação de resultado,

deveriam levar em conta em primeira análise, a "promessa " feita pelo profissional. E se este alertou o

paciente sobre os riscos a que estaria sujeito com a opção que fez.

Se devidamente orientado o paciente, ciente dos riscos e mesmo assim concordante com o ato

médico, então acreditamos que não deva haver para o profissional, uma obrigação de resultado, mas

de meio.

c) Terceiro Argumento: A interveniência do contratante nos contratos médico-paciente:

A assistência médica é a única atividade prestadora de serviços em que o usuário, o paciente, é

partícipe e muitas vezes o principal responsável pelo êxito do tratamento. Essa participação é

voluntária ou involuntária, mas sempre decisiva para o êxito terapêutico.11

Vejo com preocupação o caminho que está sendo percorrido. O excesso promocional dos recursos

da Medicina, com declarações bombásticas que criam expectativas infundadas, levam a sociedade e

o cidadão a esperar mais do que o possível. Por consequência, a responsabilizar o médico pelo

milagre que não pode realizar.12

Como colocado, o paciente desempenha muitas vezes, papel importante e decisivo no resultado

terapêutico.

Sendo ele um partícipe do tratamento, cabe ao próprio a responsabilidade, ao menos concorrente,

para o resultado.

E ao médico, muitas vezes vítima de expectativas infundadas ou mal interpretadas, não pode ser

responsável por condutas milagrosas.

Com supedâneo na visão deste dois autores, cremos que o contrato médico apresenta características

tão peculiares que indispensável a prova inequívoca da culpa do profissional, pelo paciente, conforme

corretamente estabelece o artigo 14 § 4º.

Somente em um caso específico, quedamos convencidos de que a tese apresentada pelo autor,

encontra alicerce.

Assim, por exemplo, quando o médico faz publicidade enganosa e abusiva, ou utiliza métodos

comerciais coercitivos ou desleais não deveria ser beneficiado pela exceção contida no mencionado

parágrafo, mas sim responsável da mesma forma que o fornecedor de serviços, ou seja,

objetivamente.

Isto porque seu ato infracional ao código não resulta de limitações ou peculiaridades advindas da

natureza da atividade que exerce, mas de uma conduta equivocada, pela qual não deveria dispor de

privilégios no âmbito de sua responsabilidade.

Finalmente, discorremos sobre estes contrapontos, porque nos preocupamos com as consequências

que a proteção jurídica excessiva possa vir a causar às relações sociais.

Fazendo nossas as palavras do autor, cremos que o direito do consumidor deve ser respeitado, mas

não deve ser instrumento de inviabilização de qualquer atividade que seja benéfica e necessária à vida

em sociedade.

Fundamentos Complementares: Outro ponto de vista pode ser levantado para justificar a aplicação da

teoria da culpa aos profissionais liberais, exposta por um dos autores do ante projeto, vejamos:

Zelmo Denari explica a diversidade de tratamento em razão da natureza intuitu personae dos serviços

prestados por profissionais liberais. De fato, os médico e advogados – para citarmos alguns dos mais

conhecidos profissionais liberais – são contratados ou constituídos com base na confiança que

inspiram aos respectivos clientes.13

Entendemos que só este fator já seria justificativa bastante para que seja necessária a comprovação

da culpabilidade do profissional liberal, causador do dano.

Isto porque qualquer outro fornecedor de serviços pode-se fazer substituir ou mesmo realizar o

trabalho por meio de uma equipe, o que dificultaria a comprovação do ato culposo.

Mas tal não ocorre com o profissional liberal, que deve ele próprio executar o que lhe fora contratado.

Ademais, o cliente o escolhe, devido a atributos conquistados por méritos próprios.

É certo que no campo das provas, é possível que se tenha certa dificuldade, com relação ao

profissional da área médica, haja vista a possibilidade de ocorrer (ainda que cada vez menos

frequente) o que chamam de corporativismo, onde o perito é um colega de profissão, com tendência a

"proteger" o suposto infrator.

Mas, não obstante este fato, destacamos que a mesma dificuldade de se arrecadar provas, pode ser

sentida tanto pelo paciente como pelo médico.

Explicamos: a prática médica se baseia muito na relação de confiança entre paciente e médico. E

pouco ou quase nada do que é acertado nos consultórios ou Hospitais, fica registrado.

Este costume pode acarretar dificuldades tanto ao autor da ação como ao suposto infrator.

Destarte, salientamos que pelo fato de o profissional liberal desta área, ser responsabilizado com

base na teoria da culpa, uma excludente à regra geral do código, não significa dizer que isto retiraria

a possibilidade de sua condenação pelos atos faltosos.

Ademais, se o juiz entender que há desequilíbrio entre as partes, poderá laçar mão da inversão do

ônus da prova, instrumento processual, possibilitado pelo código.

1. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: UM GRANDE AVANÇO:

A maior inovação que nos trouxe o diploma em comento, foi a possibilidade de inversão do ônus da

prova.

É apontada no art. 6º, inciso VIII, que estatui:

Art. 6º: São direitos do consumidor

(...)

I- "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no

processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,

segundo as regras ordinárias da experiência;

A inversão do ônus da prova, como o próprio nome diz, obriga a inversão do ônus de provar a

alegação que é feita no processo civil. Significa dizer que o acusado do dano é que terá que provar

que não obrou com culpa, negligência ou imprudência. Ao Autor da demanda, caberá provar apenas a

ocorrência do dano e o nexo causal entre o ato e este dano.

Como se sabe, era princípio consagrado do direito pertencer o ônus da prova a quem alegasse,

inclusive respaldado no Código de Processo Civil que menciona caber o ônus probatório ao autor.

Assim, tal regra garantia que, sendo negado pelo autor e não provados os fatos, fosse a ação julgada

improcedente.

Hoje, com o advento do Código, se for considerado difícil ao paciente pré constituir prova sobre seus

direitos, poderá se inverter o ônus da prova.

Ademais, entende-se que o paciente (autor), enquanto perdura a relação, está em sua boa-fé, e

mesmo apresentando fatos verossímeis, teria inimagináveis obstáculos para obter material probante.

Qual seria então o objetivo de se inverter o ônus da prova?

A possibilidade de inversão do ônus da prova – diante de fatos verossímeis ou quando o consumidor

for hipossuficiente - facilita sobremaneira a defesa de seus direitos. Caberá então ao profissional,

Réu, provar que a alegação não é verdadeira.

Não poderíamos deixar de mencionar, que esta inversão do ônus probatório, em última análise

acabaria por provocar os mesmos efeitos da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, na

apuração da culpa deste profissional, vetada pelo CDC. Seria no mínimo um contra senso.

Continuando, segundo o mesmo autor, o objetivo desta inversão é "equilibrar as partes na demanda

judicial", sempre que o consumidor for economicamente insuficiente ou quando a alegação for

verdadeira ou cuja presunção permitir ao juiz formar sua livre convicção.

O que se vê na prática, é que o consumidor muitas vezes, perde-se diante do emaranhado de termos

médicos e técnicos, sem compreender o significado e objetivo exato de muitos procedimentos.

Isso, sem dúvida, faz com que tenha muitas dificuldades para levantar e organizar o material

probatório num possível processo judicial.

A inversão do ônus probatório, indiretamente, deixa ao encargo do profissional a inclusão de muitos

documentos que serão juntados aos autos, haja vista que ele próprio (no caso de se aplicar a

inversão) terá que comprovar a ausência de negligência, imprudência ou imperícia.

Não obstante, notamos que em muitas das vezes, não ocorre exatamente este almejado equilíbrio. A

relação acaba desequilibrada, de qualquer forma, para um dos pólos da relação, ainda que, ante uma

primeira e superficial análise, não apresente características de hipossuficiência.

Em muitas circunstâncias, o profissional da área médica, encontra dificuldades de reunir provas a seu

favor.

Isto porque, em grande parte dos casos, a medicina ainda é exercida, com base na confiança mútua

entre médico e paciente, como já mencionado.

Assim, muito do que é tratado ou esclarecido entre as quatro paredes do consultório, por exemplo,

não está registrado e acaba sendo a palavra de um contra o outro.

Citamos como exemplo um caso real em que o paciente, apresentando um quadro de câncer em

estágio intermediário, afirma que não fora comunicado sobre a cirurgia que lhe seria feita para retirada

dos testículos. E alega que, sem sua autorização, a mesma não poderia Ter sido realizada.

O médico que o tratou, de fato não dispunha de nenhum documento onde constava a assinatura do

paciente (ou familiares, em alguns casos) alegando a aquiescência deste, embora alegasse que tal

autorização teria sido dada de forma informal e verbal.

Vemos que, neste caso, com a aplicação da inversão do ônus probatório, ficaria praticamente

impossível a defesa do profissional.

Nestes momentos, a justiça deve levar em conta o caráter informal em que este tipo de contrato entre

médico e paciente acontece, onde pouca coisa, ao menos até os dias atuais, permanece registrada.

Por isso, com o crescente número de ações nesta área, mais uma vez se menciona a importância de

o profissional se resguardar documentalmente.

TÍTULO III: A RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA FRENTE AO ERRO MÉDICO:

1. A RESPONSABILIDADE DOS ESTABELECIMENTOS HOSPITALARES:

Primeiramente, examinemos o estabelecimento:

1.1 O ESTABELECIMENTO:

Hospital é o estabelecimento público ou particular, devidamente aparelhado com recursos médicos e

cirúrgicos para o tratamento dos doentes. Neste contexto, incluem-se não só hospitais, mas,

sanatórios, clínicas, casas de saúde ou similares.

A responsabilidade dos hospitais em face de seus pacientes, internos ou não, é apontada por alguns

como contratual.

Como mostra José de Aguiar Dias, trata- se de obrigação semelhante à dos hoteleiros, pois na

realidade, essa obrigação compreende tanto deveres de assistência médica como de hospedagem.

Admitido o doente como contribuinte, forma-se entre ele e o hospital um contrato, que impõe ao

último a obrigação de assegurar ao primeiro, na medida da estipulação, as visitas, atenções e

cuidados reclamados pelo seu estado.

Sob a ótica do CDC, o hospital enquadra-se entre os fornecedores de serviço e responde,

independentemente da existência de culpa (ART. 14)

Entre os doutrinadores, no entretanto, várias corrente se formam com opiniões diversas.

Caio Mario da Silva Pereira, argumenta:

"A instituição - lembra HODJA - se obriga implicitamente a prestar determinados serviços que

constituem sua própria finalidade.

A atividade envolve a participação de trabalhadores de diferentes categorias e qualificações. É óbvio e

lógico que, neste caso, a responsabilidade subjetiva é inadmissível posto que tornaria inviável à vítima

exigir a reparação do dano. Provar a culpa, o responsável, e o momento em que ocorreu o ato

causador do dano consiste num ônus inexigível.

Num primeiro momento, portanto, não deve importar a identidade do agente ou seu grau de culpa;

recorre-se à responsabilidade objetiva, respondendo pelos danos o estabelecimento através de seus

representantes legais."14

Antes de elencarmos os diversos posicionamentos e, visando aclarar mais o tema, primeiramente, a

nosso ver, deve-se examinar o posicionamento do profissional da área médica, dentro da complexa

estrutura hospitalar, bem como a espécie de vínculo que possui com o nasocômio.

1.2 A POSIÇÃO DO MÉDICO NA ESTRUTURA HOSPITALAR:

O médico insere-se nos três setores básicos de qualquer hospital:

a) o pronto atendimento;

b) o internamento e

c) o de atendimento ambulatorial.

No setor de pronto atendimento ou pronto socorro, o facultativo canaliza seus esforços no sentido de

prestar os primeiros cuidados clínicos. Se o indivíduo tiver dado entrada em estado de risco iminente

de vida, importará apenas a manutenção ou o restabelecimento de seus sinais vitais.

O setor de internamento comporta uma subdivisão: a unidade de terapia intensiva, em que se

colocam os pacientes em estado grave ou egressos de cirurgia que lhes debilitou fortemente o

organismo; a ala de enfermagem, onde se concentram os casos de internamento de pequeno risco e

os de fácil convelescença; e a sala cirúrgica.

Já o setor ambulatorial é utilizado basicamente para a realização de consultas regulares e exames

rotineiros.

Cumpre-nos acrescentar que o setor que apresenta maior número de denúncias relativas a erros

médicos é o setor de pronto atendimento, seguido do setor de internamento, comportando os setores

cirúrgicos e a unidade de terapia intensiva.

Não obstante, não é o setor que define maior ou menor culpabilidade pela ocorrência do erro médico.

Mas, sem dúvida, contribuem para a sua ocorrência haja vista uma série de circunstâncias que de

uma forma ou de outra dificultam um trabalho exemplar.

1.3. O MÉDICO COMO PREPOSTO:

Sendo o médico contratado do hospital, há que se analisar a forma de responsabilizar tanto o

profissional quanto a entidade.

Quanto à entidade, para muitos e de conformidade com o nosso entendimento, aplica-se a regra da

responsabilidade objetiva, disposta no Código do Consumidor, em seu art. 14 "caput", vejamos:

"Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem

como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."

Isto porque, a relação que se forma entre o estabelecimento hospitalar e os seus usuários, sem

sombra de dúvida, é uma relação de consumo e como tal, deve ser tratada, pois nada mais faz o

hospital do que oferecer seus serviços aos que dele necessitem.

Conforme Nelson Nery Jr., quando o profissional integra pessoa jurídica ou presta serviços a pessoas

jurídicas, a responsabilidade é destas e objetiva, já que não se pode falar nesse caso em

responsabilidade pessoal.15

Conclui Antônio Benjamin que se um médico trabalhar para algum hospital, responderá o profissional

por culpa, responsabilidade subjetiva do § 4º, art., 14, e o hospital responderá, naturalmente,

objetivamente (Antonio Herman V. Bernjamin.16

Genival Veloso de França, em sua obra, direito médico, também dispões a respeito:17

"Destarte, fica bem claro que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que se

utiliza o sistema alicerçado na culpa, enquanto a responsabilidade civil das empresas seria arguida

pela teoria objetiva do risco, tendo no montante do dano o seu elemento de arbitragem."

Concluindo, neste caso específico, acreditamos que a entidade hospitalar responderá objetivamente

com supedâneo no art. 14 "caput" do CDC).

Quanto ao profissional, se for concomitantemente acionado, responderá com base na teoria da culpa,

disposta no mesmo artigo, § 4º.

1.4. MÉDICO COMO TERCEIRO NÃO CONTRATADO PELA ENTIDADE HOSPITALAR:

Existem casos em que o médico não é preposto, mas um profissional liberal, independente, que

usualmente utiliza as dependências do nosocômio por interesse ou conveniência do paciente ou dele

próprio, em razão de aparelhagem ou qualidade das acomodações. Na visão de alguns, o terceiro

suso referido.

Nestes casos, discute-se se o Hospital deve ou não ser responsabilizado objetivamente pelo erro

ocasionado pelo profissional da saúde.

Exemplificando, se o paciente sofreu danos em razão de conduta negligente, imprudente ou imperita

do médico e, não sendo este um preposto ou empregado do estabelecimento de saúde, entendem

alguns, não deve o estabelecimento responder com base na responsabilidade objetiva, estabelecida

pelo CDC. Apenas o médico responderia de forma culposa.

Genival Veloso de França, afirma:

"quando se tratar de assistência médica prestada pelo hospital, como fornecedor de serviços, a

apuração da responsabilidade independe da existência de culpa (princípio da responsabilidade sem

culpa). Basta o nexo causal e a prova do dano sofrido.

continuação ... no proximo

Colegas:

1) Em primeiro lugar, peço desculpas ao Celso, mas não pude ler todas as suas anotações, pois são muito longas e o tempo curto.

2) Creio que é importante, sim, o CDC. A principal alteração que considero fundamental é de que, embora a responsabilidade do profissional dependa de culpa, a da clínica não. Ou seja, se eu faço um contrato com uma clínica de determinado tratamento, e o resultado não é o pretendido, o dano é indenizável inpendentemente de culpa do médico. A culpa só será relevante na ação de regresso da clínica para o médico, se couber. Para o lesado, isso é extremamente importante, porque a culpa do médico é 'prova diabólica'.

3) Depois, vem a discussão da obrigação de meio ou do resultado. Sem dúvida, a área mais discutida é a da cirurgia plástica. A meu ver, é de resultado. Há um acórdão do STJ com larga divergência sobre o tema. Um dos ministros (desculpem-me por não me lembrar quem é), baseado em ampla fundamentação, revistas médicas, etc., sustentou que é obrigação de meio. Mas a argumentação dos outros pareceu mais convincente: a publicidade que se dá, as promessas de perfeição, etc., tudo isso leva a crer que, se os médicos prometer um resultado, se responsabilizam por ele. No caso das outras áreas, a promessa é de meio, a obrigação é de meio. Mas na cirurgia plástica é de resultado.

Moysés.