lator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Data da Publicação 19/02/2015 Decisão HABEAS CORPUS Nº 311.846 - SP (2014/0332138-5) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR IMPETRANTE : WILSON MEIRELLES ROSA ADVOGADO : WILSON MEIRELLES ROSA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ELIANE DE ALMEIDA JARA (PRESO) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. REGIME FECHADO E INDEFERIMENTO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA FUNDADOS TÃO SÓ NA GRAVIDADE INERENTE AO CRIME. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. PARECER ACOLHIDO. LIMINAR CONFIRMADA. EXTENSÃO À CORRÉ. Writ a que se nega seguimento. Ordem expedida de ofício, com extensão de efeitos. DECISÃO Agrego à decisão de fls. 49/53, mediante a qual concedi medida liminar em favor de Eliane de Almeida Jara, este parecer do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi (fls. 130/133): [...] ao pouco que se tem, percebe-se que o writ pretende combater a imposição do regime inicial fechado e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade efetivados na sentença penal que condenou a ora paciente às penas de um ano, onze meses e dez dias de reclusão e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, incursa no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inc. III, da Lei n.º 11.343/06 o que teria se dado tão somente com esteio na gravidade abstrata da conduta praticada. Neste particular, extrai-se dos fundamentos ventilados na sentença penal condenatória (e-STJ 83): [&] atento às diretrizes preconizadas do art. 42, da Lei de Drogas e art. 68, caput, do Código Penal, passo ao cálculo da pena correspondente: a) Circunstâncias judiciais (Lei 11.343/06, art. 42 e 59 do CP): por não terem antecedentes negativos, fazem jus às penas-base no piso legal; b) Circunstâncias legais (CP, arts. 61, 62 e 65): a confissão espontânea não as beneficia, porquanto a pena-base foi fixada no piso mínimo, à luz do que preceitua a Súmula 231 do STJ; c) Causas de aumento e diminuição de pena: nesta etapa, verifico que as rés fazem jus à redução prevista na causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo. Pela causa de aumento, adito 1/6 à pena precedente de cada acusada. Ausentes outras modificadoras, torno as penas definitivas. O valor do dia multa será fixado no piso da Lei Especial. O regime de pena será o fechado, nos termos do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90, acrescentando-se que se trata de crime assemelhado a hediondo e que impõe maior rigor no tratamento penal, sobretudo, considerando os malefícios sociais causados por aqueles que, a exemplo das rés, se envolveram no tráfico de drogas. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal ajuizada pela Justiça Pública contra JOICE RIBEIRO e ELAINE DE ALMEIDA JARA, declarando-as incursa nas penas do art. 33, caput, §4º e art. 40, inc. III, todos da Lei 11343/06, e as condeno a cumprir uma pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) d ias de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no piso mínimo previsto em lei. [&] Ressalte-se que este magistrado discorda da aplicação de regime diverso do fechado, porquanto o Poder Judiciário não pode compactuar com benesses a traficantes, salvo casos excepcionalíssimos, o que não é o caso dos autos. Ademais, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é o mesmo que pôr um l o bo em meio às ovelhas ; em outros termos, admitir o traficante junto aos beneficiários de penas substitutivas é incentivar a mercancia em locais inadequados. [&] A sentença condenatória foi prolatada em audiência de instrução e julgamento, realizada em 7 de maio de 2014 (e-STJ 81/83). À míngua de recursos, transitou em julgado para ambas as partes, no seguinte dia 12 (e-STJ 112). Cumpre observar que os fundamentos da dosimetria de ambas as corrés foi idêntico, resultando idêntica pena. Ocorre que a reprimenda foi impugnada pela defesa da paciente mediante a impetração do habeas corpus precedente, denegado na Corte paulista, sob o fundamento da inadequação da via eleita. Na ocasião, o Colegiado assentou que a via mandamental não se presta ao atendimento da pretensão vislumbrada pelo impetrante, a qual deve ser objeto de recurso próprio, em via ampla, qual seja a apelação (e-STJ 102). Ademais, destacou sem se debruçar sobre o mérito da irresignação a inexistência de teratologia que autorizasse a excepcional admissão do writ substitutivo. Bem se vê a flagrante ilegalidade impingida não só à paciente, mas também à corré Joice Ribeiro. Isto porque, preleciona a jurisprudência dessa Augusta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal (HC 250.595/SP, rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 1-2-2014). A jurisprudência dessa Corte também se alinhou à do Pretório Excelso no que diz sobre a possibilidade de deferir a substituição da pena privativa de liberdade a condenados por crimes hediondos e a eles equiparados. Veja-se: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e no art. 44 do mesmo diploma normativo, que impossibilitava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A disposição declarada inconstitucional foi objeto, ainda, da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal, que suspendeu sua execução. Assim, para que se aplique o benefício da substituição, o magistrado deve identificar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, invocando ainda o art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06. (HC 283.107/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellize, Quinta Turma, DJe 2-5-2014). Assim, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pela concessão da ordem, a fim de, confirmando a liminar implementada, alterar, para o aberto, o regime inicial de execução penal e substituir a pena privativa de liberdade. Em vista da identidade de fundamentos, com esteio na aplicação extensiva do artigo 580 do Código de Processo Penal, requer seja concedida a ordem de ofício, para estender a ordem de habeas corpus à corré Joice Ribeiro, no mesmos termos em que deferida à paciente. Diante da falta de cabimento de habeas corpus substitutivo, nego seguimento ao presente writ, mas, com base nos precedentes já mencionados e tendo em vista o parecer do Ministério Público Federal, concedo a ordem de ofício à paciente nos termos da liminar anteriormente deferida, estendendo os efeitos à corré Joice Ribeiro (Processo n. n. 3031883-97.2013.8.26.0602, Controle n. 2.731/2013). Publique-se.