Caro Roberto, espero que essa decisão lhe seja útil.

TRT-RO-16407/93 Publ. no “MG” de 03.12.94

RECORRENTE: JOSÉ JÚLIO PIMENTA DA SILVA. RECORRIDO: JESUS SOARES.

EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO. OBJETO ILÍCITO. JOGO DO BICHO. A fundada “valorização do trabalho humano” a que alude o art. 170 da Constituição Federal somente pode pertinir ao trabalho intencionalmente fecundo, cuja “ primazia social só se justifica quando realiza a sua natureza, não apenas individual mas social, não apenas voltada para o bem próprio mas aberta sobre o bem comum” (Alceu Amoroso Lima). CONTRAVENÇÃO PENAL. VEDAÇÃO. Na esfera do Direito Penal Brasileiro a adoção do sistema dicotômico no que concerne às infrações penais, subdivididas em crimes ou delitos e contravenções, não os distingue em sua essência ou substâncias, visto que um e outro são infrações das normas penais, residindo a questão tão somente na quantificação da infração, se menos ou mais grave. Portanto, se o escopo do contrato consiste na prática de atividade ilícita, vedada legalmente, não há cogitar-se da prestação de trabalho, mas de mera prestação de fato, que não pode encontrar tutela na esfera do Direito do Trabalho.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram como recorrente JOSÉ JÚLIO PIMENTA DA SILVA e como recorrido JESUS SOARES.

RELATÓRIO.

Inconformado contra a r. decisão de fls. 55/59, da lavra da Dra. Lúcia Costa Matoso de Castro, por meio da qual restara reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, inclusive com a determinação para a assinatura da CTPS, além da condenação ao pagamento de férias em dobro, simples e proporcionais, 13o. salários, horas extraordinárias, indenização substitutiva do seguro desemprego e a multa do parágrafo 8o. do art. 477 da CLT, recorre ordinariamente o reclamado, às fls. 61/66.

Sustenta que a atividade exercida pelo reclamante era ilícita consistindo em apontamentos do denominado “Jogo de Bicho”, daí porque impossível se mostra o reconhecimento do vínculo empregatício nos moldes do art. 3o. consolidado, haja vista que o objeto do suposto contrato é atividade ilícita, consoante vedação expressa do art. 82 e 145, II, do Código Civil Brasileiro. Traz ao cotejo farta jurisprudência, transcrita às fls. 64/65.

Depósito recursal e custas às fls. 67/68.

Contra-razões, às fls. 70/73, batendo-se o recorrido pela não caracterização fática do apontamento de “Jogo de Bicho“, mas mera atividade de venda de bilhetes em casa lotérica.

A D. Procuradoria Regional do Trabalho, em parecer exarado às fls. 75/77, opina pelo conhecimento e provimento do recurso para decretar-se a carência de ação, além da expedição de ofício ao Ministério Público Estadual.

É o relatório.

VOTO

DA ADMISSIBILIDADE

Regularmente processado, conheço do recurso aviado pelo reclamado.

MÉRITO

Em síntese, a discussão carreada aos autos cinge-se ao reconhecimento do vínculo empregatício, nos moldes do artigo 3o. consolidado, no que concerne à prestação de serviços em atividade ilícita, denominada “jogo do bicho”, administrada, confessadamente, pelo reclamado.

Em suas contra-razões procurou o reclamante descaraterizar a prática da atividade ilegal, ao fundamento de que laborava em mera casa lotérica desempenhando a tarefa rotineira de vendedor de bilhetes de loteria, visando, assim, a manutenção do v. julgado de origem, porque afastado o objeto lícito da relação havida entre as partes.

Entretanto, de plano, sob o prisma processual, não tem amparo a argumentação do recorrido, permissa vênia. Isto porque, não somente a manifestação sobre a defesa e documentos aviada às fls. 30/31 dos autos olvidou contestar a prestação de serviço em atividade ilícita, tornando incontroverso o equacionamento da lide, porque inalterável, como também pelo aspecto revelado pela prova testemunhal, em especial a segunda testemunha do próprio reclamante, no sentido da ocorrência da prática de denominado “jogo de bicho” naquele estabelecimento comercial, supostamente sob a fachada de uma mera casa lóterica. Afora isso, há a notória ciência quanto à atividade desenvolvida desde antanho pela nominada Organizações Santa Tereza, hoje sucedida pelo Sr. José Júlio, ora reclamado, como bem lançado na r. decisão de primeiro grau às fls. 56, especialmente não impugnada pelas razões recursais do reclamado.

Afastado esse aspecto fático sob o duplo ângulo processual, cabe perquirir-se acerca da validade de pacto laboral envolvendo objeto ilícito.

Apesar da dicotomia na qual se lançou a jurisprudência trabalhista, filio-me, ainda, à orientação no sentido da nulidade absoluta desta espécie de contratação, em face da ilicitude do seu objeto, consoante orientação do art. 82 do Código Civil.

A título introdutório, convém trazer a lume a idéia de Alceu Amoroso Lima (“ O Problema do Trabalho “Ensaio de Filosofia Econômica - ed. Agir, 1947, págs. 52 e 60), quando evidencia as quatro notas características do trabalho: “ a racionalidade, liberdade, habitualidade e intencionalidade fecunda”, entendida esta como a obra ou o fruto do trabalho, pois, segundo o mesmo autor, “ O trabalho é intencional e fecundo. Sua intenção é ordenar-se a um fim superior, a um fim que transcende o próprio exercício da atividade. O trabalho verdadeiro nunca é atividade material ou mecânica. Nem mesmo atividade pela atividade. Sua intenção é transitiva. Sua finalidade é comunicativa. Sua primazia social só se justifica quando realiza a sua natureza, não apenas individual mas social, não apenas voltada para o bem próprio mas aberta sobre o bem comum “ (fls. 60).

Ora, essa intencionalidade fecunda do trabalho irradiando sobre o bem comum ou sobre a sociedade é que enseja a fundada “valorização do trabalho humano” a que alude o artigo 170 da Constituição Federal de 1988, não podendo o Judiciário, como um poder soberano do Estado, dar guarida à atividade indiscutivelmente ilícita, reconhecendo na sua essência a identidade orgânica com o trabalho fecundo e, por isso mesmo, legalmente tutelado.

Por outro lado, no sistema do direito positivo brasileiro a prática do “ jogo do bicho “ constitui contravenção penal (Lei das Contravenções Penais), plenamente recepcionada pelo art. 5o., inciso XLVI da CF/88, por isso mesmo tipificada como infração penal passível de sanção repressiva por parte do Estado.

Vale ressaltar que, na esfera do Direito Penal Brasileiro adotou-se o sistema dicotômico ou bipartido no que concerne às infrações penais, que assim se subdividem em crimes ou delitos e contravenções, sem que haja a perda da sua essência, pois inexiste diferença entre um e outro. Aliás, Magalhães Noronha, Direito Penal - Introdução/Parte Geral, ed. Saraiva, pag. 103, ensina que: “ Não existe diferença qualitativa entre crime e contravenção. Esta, em ponto menor, pode apresentar todas as características do delito. A contravenção, como se costuma dizer, é um crime anão. Baldados serão os esforços para substancialmente querer diferenciá-los. Se, como dissemos no n. anterior, a ilicitude é uma só, vão será querer buscar distinção ontológica entre eles. A diferença é quantitativa: a contravenção é um crime menor, é menos grave que o delito”. (grifos do autor).

Neste sentido, ainda, Damásio E. de Jesus, Direito Penal - Parte Geral, ed. Saraiva, pág. 163, ao preconizar que “ Já dizia Nelson Hungria que a insuficiência das proposições doutrinárias que tentam diferenciar qualitativamente o crime da contravenção faz com que se conclua: não há diferença intrínseca, ontológica ou essencial entre eles. Não são categorias que se distinguem pela sua natureza, mas realidades que se diversificam pela sua maior ou menor gravidade. A questão reside na quantidade da infração, não em sua substância. É o critério quantitativo. As contravenções são condutas que, comparadas com os crimes, apresentam menor gravidade, pelo que ensejam punição menos severa. Como ensinava Ferri, entre delito e contravenção não há uma diferença substancial do ponto de vista jurídico: um e outra são infrações das normas penais, ditadas pela necessidade de defesa social contra ações lesivas ou perigosas à segurança ou prosperidade pública ou privada. Assim, não há outro critério positivo e seguro de distinção além do concernente à sanção repressiva estabelecida pelo Código ou por Lei especial para um ou outra espécie de infração“. (grifos do autor).

Conclui-se, dessarte, que todos os elementos componentes do crime evidenciam-se na contravenção, como ação, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e a punibilidade, configurando-se, assim, mutatis mutandi uma ofensa a um bem juridicamente protegido a sua prática, de molde a desafiar uma proteção punitiva do Estado na esfera competente, sem prejuízo de que as relações fáticas originárias em objetos ilícitos não consolidem relações jurídicas propriamente ditas, em face da expressa vedação do ordenamento positivo.

Fixado, portanto, nos autos que a casa lotérica era mera fachada para a real finalidade do reclamado, inserindo-se o reclamante neste conjunto sabidamente, não há como dar-se guarida a essa situação fática, esgotando-se a relação entre as partes na bilateralidade já operada, sem a guarida de uma relação jurídica de emprego e das normas de tutela dela emergentes.

Neste sentido também já cristalizou o Eg. TST a sua jurisprudência valendo, a título ilustrativo, um especial aresto da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, hoje Ministro do C. STF, com a seguinte ementa: “ CONTRATO DE TRABALHO - OBJETO. Se a prestação dos serviços se mostra ilícita - destinada a implementar jogos de azar - forçoso é concluir pela carência da demanda proposta e que visa a alcançar o reconhecimento do vínculo empregatício com os consectários pertinentes. O contrato de trabalho mostra-se ato jurídico, sendo indispensável para a respectiva validade o entendimento ao requisito do artigo 82 do Código Civil” RR -5197/87 (Ac. 1a. T. - 00122/89), DJU de 17.03.89.

Não obstante, cabe-nos ressaltar que não se propõe seja a Justiça do Trabalho, assim concluindo, partícipe dessa engenhosa situação processual, de forma a absolver integralmente o reclamado dos ônus que se inscrevem em sua órbita de competência, pois em qualquer hipótese, houve a provocação da máquina judiciária e um dos contendores, impune e ousadamente, argúi de maneira insofismável seu comportamento indigno e à margem da lei, com a única e exclusiva finalidade de obter o sucesso nesta esfera judiciária, ainda que argúa como tese defensiva a prática de atividade ilícita.

Dispõe o Código Civil no art. 97 que “Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o ato, ou reclamar indenização”. Tal se dá ex officio em face da notitia criminis (art. 40 do CPP) recebida pelo órgão jurisdicional, como também lhe compete a fiscalização do processo, da probidade processual e da lei.

Todavia, há que se adequá-la à pretensão punitiva cabível e na órbita judiciária competente.

Dessarte, a Constituição Federal/88 determinou, ao prever a função institucional privativa do Ministério Público, a promoção da ação penal pública de sua exclusiva iniciativa (129, I, da CF/88), de molde que o processo por contravenção penal ou aquele previsto em lei especial somente possa ser iniciado mediante a iniciativa do referido órgão, cuja provocação em face da notícia nos autos de reclamação trabalhista seja instrumentalizada através do Ministério Público do Trabalho, visto que tanto o auto de prisão em flagrante, portaria de Juiz e da autoridade policial não podem, acertadamente, dar azo à referida ação penal.

Sob esse ângulo, determina-se seja oficiado o Ministério Público do Trabalho para o efeito de instrumentalizar a denúncia frente o Ministério Público Estadual, nos termos da lei, em face da confissão real existente nos autos, devendo o MM. Juízo de origem enviar as peças necessárias para o respectivo processamento da ação penal pública, coibindo-se, assim, a impunidade na esfera da prática dos denominados jogos de azar.

Portanto, dá-se provimento ao recurso do reclamado para decretar-se a carência de ação, nos moldes do art. 267, VI, do CPC, invertendo-se, ainda, os ônus da sucumbência, sem prejuízo das determinações constantes para o Ministério Público, com cópia da respectiva decisão e dos elementos dos autos que se fizerem necessários.

Fundamentos pelos quais,

ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Quinta Turma, preliminarmente, à unanimidade, em conhecer do recurso; no mérito, sem divergência, em dar-lhe provimento para decretar-se a carência de ação, nos moldes do art. 267, VI, do CPC, invertendo-se os ônus da sucumbência, sem prejuízo das determinações constantes para o Ministério Público, com cópia da respectiva decisão e dos elementos dos autos que se fizerem necessários.

Belo Horizonte, 10 de novembro de 1994

LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO Presidente AD HOC e Relator

Interessante notar que vc responde a muitas consultas, com bastante propriedade e perspicácia. Porém, o acórdão trazido na consulta sobre nulidade do contrato de trabalho, a meu ver, não é tecnicamente correto, pelo seguinte: ao pleitear o vínculo empregatício, fundado em contrato nulo, o reclamante não é carecedor da ação, pelo seguinte: 1) legitimidade: embora o contrato seja nulo, tem 2 partes, que são legítimas para demandarem, empregado e empregador; 2) interesse: consubstanciado na necessidade-adequação do provimento buscado, o reclamante tem interesse na prestação jurisdicional; 3) possibilidade jurídica do pedido: o pedido de reconhecimento do vínculo é juridicamente possível, previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Não há impossibilidade jurídica, nem quanto ao pedido, nem quanto à causa de pedir (contrato de trabalho). Concluo dizendo que, a meu ver, a nulidade da contratação é juízo de mérito, que leva à improcedência da pretensão, formando a coisa julgada nos limites da lide. Aguardo sua resposta.

Cumpre distinguir, segundo a doutrina argentina (jurista CABANELLAS, muito profícua nessa matéria), a ilicitude do objeto e a ilicitude na prestação de serviços: Assim: 1) o trabalho prestado na atividade ilícita, v.g., apontador do jogo do bicho, é ilícita, e não merece amparo do Poder Judiciário, aliás, nesse caso, merece repressão penal; 2) o trabalho lícito, prestado como atividade-meio p/ empregador que mantenha atividade ilícita, v.g., faxineria da banca do jogo do bicho, não é ilícito; além do mais, o empregador não pode se beneficiar do trabalho alheio e enriquecer ilicitamente às custas daquele que exerce atividade lícita (faxina, por exemplo). Nesse caso, é devido o vínculo e verbas correlatas. 3) No caso de contrato sem concurso após a CF/88, o TST já se posicionou acerca do tema, dispondo que são devidos apenas os salários, stricto sensu. O vínculo, nesse caso, não pode ser acolhido, assim como FGTS, 13º e férias, seguem a mesma sorte. A respeito do tema, veja meu texto no endereço: www.geocities.com/capitolHill/Senate/2767/efeito.htm Espero ter ajudado. Aguardo críticas e sugestões.

Caro Samuel,

entendo correto o acórdão que julgou o reclamante caredor de ação, uma vez que o contrato de trabalho, como negócio jurídico, exige para sua validade: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. A doutrina mais autorizada entende que, pedido juridicamente possível é o que não encontra veto expresso no ordenamento jurídico. A possibilidade jurídica deve ser localizada no pedido imediato, isto é, na permissão, ou não do direito positivo a que se instaure a relação processual em torno da pretensão do autor. No caso, a pretensão reside em reconhecimento de contrato vedado por lei, ou seja, um negócio ilícito (ou ato ilícito), o que exclui o conceito de ato jurídico~. Como só o ato jurídico é capaz de criar, modificar ou extinguir direitos, e o ato ilícito gera apenas obrigações, o pedido de reconhecimento de contrato com objeto ilícito é juridicamente impossível. A doutrina distingue contrato proibido e contrato com objeto ilícito. No segundo, a nulidade atinge o próprio contrato, retroagindo ao instante de sua formação, ou seja, o contrato é insuscetível de produzir qualquer efeito jurídico.

Não tenho esta resposta como verdade absoluta e ficarei agradecida com a continuidade do debate. Abraços.

COMO PROCURADOR DO ESTADO DA BAHIA TENHO O DEVER DE, EM JUÍZO, REPRESENTANDO A ENTIDADE PÚBLICA À QUAL ESTOU VINCULADO, DE BUSCAR O CONVENCIMENTO DO JULGADOR PARA AQUELAS DECISÕES QUE TÊM SIDO TOMADAS E BENEFICIAM O PODER PÚBLICO A EXEMPLO DAS QUE TÊM SIDO CONSAGRADAS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES DE QUE O EMPREGADO TEM SOMENTE DIREITO AO SALÁRIO EM SENTIDO ESTRITO, VISANDO EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ENTIDADE PÚBLICA QUE RECEBEU A FORÇA DO TRABALHO DO EMPREGADO E NÃO PODE DEVOLVÊ-LA, FAZENDO VOLTAR À SITUAÇÃO ANTERIOR. ENTRETANTO, NO LIVRE PENSAR JURÍDICO, TENHO ENTENDIMENTO DIVERSO POIS QUANDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO SEU ART. SÉTIMO E INCISOS GARANTIU AQUELES DIREITOS A TODO O TRABALHADOR URBANO, NÃO EXCLUIU NENHUM ÀQUELE QUE TRABALHOU PARA A ENTIDADE PÚBLICA, AINDA QUE SEM O PREENCHIMENTO DO PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. ENTENDO QUE O FATO DO ART. 37, II E PARÁGRAFO SEGUNDO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE DETERMINAR A NULIDADE DO ATO DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO, NÃO DETERMINA A PERDA DOS DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS NO ART. SÉTIMO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE POIS UMA NORMA CONSTITUCIONAL NÃO PODE TORNAR-SE EFETIVA NEGANDO A OUTRA, AINDA MAIS QUE QUANDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUIZ FAZER A EXCLUSÃO, O FEZ DE MODO EXPRESSO, COMO NO CASO DOS DOMÉSTICOS E NO CASO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. TAMBÉM, INEXISTE QUALQUER NORMA NO ART. 37 QUE DETERMINE SEJA O EMPREGADO QUE INGRESSOU NO SERVIÇO PÚBLICO SEM CONCURSO PENALIZADO. O QUE FICA DETERMINADO É A APURAÇÃO DO RESPONSÁVEL E O RESPONSÁVEL É O DIRIGENTE DA ENTIDADE PÚBLICA QUE O CONTRATOU. AC5RESCENTE-SE QUE NO MESMO ART. 37, O QUE SE VÊ É O PARÁGRAFO SEXTO DETERMINANDO QUE A ENTIDADE PÚBLICA É RESPONSÁVEL PELOS DANOS QUE SEUS AGENTES NESTA QUALIDADE CAUSAREM A TERCEIROS E, NO CASO DE CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO SEM CONCURSO, FICA CARACTERIZADO QUE O TERCEIRO SOFREDOR DO DANO FOI AQUELE QUE INGRESSOU NO SERVIÇO PÚBLICO SEM O PRÉVIO CONCURSO POIS SE O DIRIGENTE TIVESSE FEITO O CONCURSO PODERIA TER SIDO APROVADO E NÃO SERIA DEMITIDO E TER O SEU CONTRATO DECLARADO NULO O AGENTE PÚBLICO É O DIRIGENTE QUE CONTRATOU ILEGALMENTE E A ENTIDADE PÚBLICA TEM O DEVER DE INDENIZAR ESSE DANO E BUSCAR DO DIRIGENTE EM AÇÃO REGRESSIVA. ASSIM, NESTE ÚLTIMO CASO, TODOS OS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS ESTARIAM SENDO APLICADOS. QUANDO NÃO SE PROCEDE ASSIM, NA VERDADE, É O DIRIGENTE QUE É BENEFICIADO E É ÊLE QUEM ENRIQUECE-SE ILICITAMENTE ÀS CUSTAS DO DIREITO DO TRABALHADOR COM A AJUDA DA ENTIDADE PÚBLICA POIS NÃO TENDO A ENTIDADE PÚBLICA PAGO OS DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO NESTES CASOS, INEXISTE O QUE SER RESSARCIDO PELO MAU ADMINISTRADOR POIS DO SALÁRIO NO SENTIDO ESTRITO É QUE NÃO PODE HAVER RESSARCIMENTO POIS INEXISTE O PREJUÍZO. ESTAS SÃO ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ASSUNTO. SILVONEI SILVA, TEL (071)972-4216

Por fvr, solicito a seguinte orientação: Caso concreto: Admissão em empresa de economia mista municipal, sem concurso público, em Março/2001. Cargo: Assessor Jurídico. Baixa na CTPS em Abril/2003. Motivo: extinção da empresa por incorporação por outra, tb economia mista, administração indireta do Município. A CEF não libera o FGTS depositado (periodo MAR/01 a ABR/03) com base no art. 35, II da Lei 8.036/90, por entender q são nebulosos os atos de incorporação. Contrato nulo, não houve emissão de TRCT nem pagamento de verbas rescisórias. A empresa emitiu, entretanto, uma declaração de nulidade de contrato, com base na MP 2164-41, de 24/08/01 quie dispõe:

"O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir de agosto de 2002."

Pergunto: Considerando que a mens legis foi coibir a contratação irregular após 28/07/01, justifica-se recusar o pedido de levantamento do saldo depositado simplesmente porque o contrato nulo foi declarado em ABR/03? A situação é idêntica e guarda relação com o remédio jurídico trazido pela MP, só que em datas diferentes... E as regras de hermenêutica: PARA A MESMA RAZÃO, A MESMA SOLUÇÃO!!!

Há algum diploma legal que prorrogue os efeitos desta MP OU QUE ESTENDA o prazo nela assinalado?

Aguardo ansioso a resposta, e desde já, muito obrigado pelo canal disponibilizado...

O TST no que pertine a contratação de pessoal sem o devido concurso público vem entendendo pela nulidade contratação, razão pela qual pugna pelo pagamento dos salários mais FGTS.

Entretanto, cumrpe anotar que a despeito de quaisquer das hipóteses de nulidades suscitadas, não há de se falar em no pagamento dos salários unicamente, na medida em que o trabalho do obreiro não pode lhe ser devolvido de outra maneira que não em pecúnia.Entendimento diverso, empresta ânimo aos empreadores a contratarem pessoas em condições irregulares, para posteriormente alegarem nulidade da contratação.

Lícito alvitrar ainda que contratação em serviços ilícitos (casa de prostituição, jogo do bicho, etc) deve ser verificado se a atividade desempenhada pelo obreiro constitui-se em atividade - fim ou de meio. Se for atividade meio, não há nem o que se falar em nulidade, haja vista que não se trata de atividade ilícita.