Caro amigo...
Sua indagação é extremamente pertinente e exige, de fato, debate atento por parte dos operadores e estudiosos do direito. Empreendi pesquisa cuidadosa para se alcançar uma conclusão acerca da problemática, conclusão esta que, espero, venha apenas abrir o debate.
Vamos iniciar a apreciação da questão pelo texto Constitucional. Dispõe a Carta Magna em seu artigo 5º, caput, que Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.... Evidentemente, e esse tem sido o posicionamento doutrinário, a Lex Legum não reconhece apenas os direitos constantes do artigo 5º aos estrangeiros, mas a eles garantem também os direitos sociais, em especial os trabalhistas. Nessa linha de raciocínio está o eminente constitucionalista José Afonso da Silva que se manifesta dizendo que Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, por certo que aí a Constituição alberga também o trabalhador estrangeiro residente no País, e assim se há de entender em relação aos outros direitos sociais; seria contrário aos direitos fundamentais do homem negá-los ao estrangeiros residentes aqui ( Curso de Direito Constitucional positivo 9ª Edição Revista M fls. 176). E continua o doutrinador dizendo que A posição do estrangeiro não residente em face dos direitos e garantias assegurados no art. 5º não é fácil de delinear, tendo em vista que aí só se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no País. Em outra passagem (fls. 177) completa o doutrinador que Se a Constituição aponta os destinatários destes direitos, isso há de ter conseqüências normativas. Isso não quer dizer que os estrangeiros não residentes, quando regularmente se encontrem no território nacional, possam sofrer o arbítrio, e não disponham de qualquer meio, incluindo os jurisdicionais, para tutelar situações subjetivas. Para protegê-los há outras normas jurídicas, inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas autoridades tem de respeitar e observar, assim como existem normas legais, traduzidas em legislação especial, que definem os direitos e a condição jurídica do estrangeiro não residente, que tenha ingressado regularmente no território brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a Cosntituição não incluir os estrangeiros não residentes não jusitifca sequer a possibilidade de legislação ordinária abusiva em relação a este, pois, além da exigência de normas de Direito Internancional vinculantes, o Brasil é, ainda, subscritor das declarações universal e americana dos direitos humanos, o que, agora até por força do § 2º do art. 5º, lhe impõe, quando nada, a consideração de que a pessoa humana tem uma dimensão supranacional que merece um mínimo de respeito e postula um tratamento condigno, ao menos no que tange àqueles direitos de natureza personalíssima. Percebe da transcrição do texto que, em dado momento, ressalta o doutrinador a existência de normas garantindo direitos a estrangeiros não residentes, desde que aqui se encontrem regularmente ( o que não ocorre no caso fático apontado). Entretanto, é importante frisar que nossa Constituição Federal abre o título I firmando como princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.
Creio ser de extrema importância buscar o significado da expressão estrangeiro residente no País . Então vejamos: A Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980 define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil e não foi banida do universo jurídico pela Constituição Federal/88 (e nem haveria motivos para assim pensar), encontrando-se, portanto, em pleno vigor. Esta lei trata, dentro outros aspectos, dos casos de extradição, expulsão e também casos de deportação, face a entrada irregular em nosso país. Ora, se temos uma legislação proibindo a entrada e a permanência irregular em nosso País, isso significa dizer que, embora esteja a referida pessoa aqui residindo aí não estaria ela encontrando adequação naquele conceito de residência da Constituição ( tal fato seria dar guarida e incentivo à infrações legislativas, constituindo-se sim em verdadeiro absurdo). O Estatuto do Estrangeiro (L. 6.815/80) regula, portanto, a forma de entrada, permanência, saída do estrangeiro, não sendo crível reconhecimento de que venham os clandestinos absorver direitos como aqueles que regularmente aqui se encontrem. Também o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 3º, estabelece que não há distinção legal entre brasileiros e estrangeiros quanto a aquisição e gozo de direitos civis (ressalve-se, entretanto, que da análise conjugada com os dispositivos legais da L. 6.830/80, decorrerá logicamente o entendimento de que tal assertiva diz respeito àqueles que legalmente se encontram no País).
Dispõe o Estatuto do estrangeiro, título X, artigo 95 que O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis, e continua o artigo 97 mencionando que O exercício de atividade remunerada e a matrícula em estabelecimento de ensino são permitidos aos estrangeiros com as restrições estabelecidas nesta lei e em seu regulamento. O Decreto regulamentador n. 86.715/81, em seu Título III Capítulo I discorre justamente sobre o registro do estrangeiro, ou seja, ao entrar no País, no prazo máximo de 30 dias, deverá o mesmo registrar-se junto ao Departamento da Polícia Federal. Dispõe o § 2º do artigo 134 da Lei 6.830/80 que O registro de que trata o parágrafo anterior, implicará na expedição de cédula de identidade, que permitirá ao estrangeiro em situação ilegal, o exercício de atividade remunerada e a livre locomoção no território nacional. Sob este aspecto a referida professora (situação fática apresentada) sequer poderia estar ou permanecer em nosso País estando sujeita à medida de deportação nos termos do artigo 57 do estatuto do estrangeiro.
Vê-se ainda que A legislação vigente não impede que o estrangeiro seja contratado, em nosso País, como empregado. É certo que a Constituição Federal, no seu artigo 5º assegura aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade. Semelhante proteção tem como pressuposto a permanência legal do estrangeiro no Brasil. Os direitos e obrigações de um estrangeiro clandestino no território nacional, porém, sempre gozarão de certo amparo legal. Este poderá ser maior ou menor, conforme as características do caso concreto. De qualquer modo, o enriquecimento ilícito há de ser, em algumas situações, invocado para proteger o clandestino. No âmbito do Direito do Trabalho, em nome desse mesmo princípio, não se poderá recusar o pagamento do salário de serviço prestado por um clandestino (Eduardo Gabriel Saad, in CLT comentada 30ª Edição Editora LTr fl. 34).
Concluo ante o até aqui exposto, que a legislação brasileira não dá guarida às pretensões trabalhistas da professora uruguaia, a qual instalou-se em nosso País clandestinamente. Entretanto, é mister atentar para o fato já mencionado de que é fundamento da República o valor social do trabalho. O contrato de trabalho é expresso (escrito ou verbal), motivo pelo qual nada obsta que o mesmo não esteja formalizado. No caso, é inegável que tenha ocorrido a prestação de serviços, cuja pactuação restará declarada nula. Dispõe o artigo 158 do Código Civil Brasileiro que Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. A meu sentir haverá garantia à professora uruguaia de que não terá que devolver os valores já recebidos a título de salários e lhe restará o direito de receber eventuais valores atrasados, isso por que é impossível retornar as partes ao estado anterior conforme preconizado no art. 158 CC uma vez que não há como o trabalhador ter restituida sua força de trabalho dispendida. Fará jus então aos salários pactuados a título de indenização, dando cobro, dessa forma, ao enriquecimento ilícito da parte contratante. Essa solução coaduna-se, na forma, com o que já foi pacificado pelo TST quando emitiu o enunciado 85 SDI-TST.
Uma última abordagem acerca de um fato que não poderia ser esquecido diz respeito aquela situação dos denominados fronteiriços. O artigo 21 da já referida Lei 6.815/80 dispõe que Ao natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território nacional, respeitados os interesses da segurança nacional, poder-se-à permitir a entrada nos Municípios fronteiriços a seu respectivo país, desde que apresente prova de identidade. Olhando afoitamente o dispositivo poder-se-ia concluir que a legislação, uma vez preenchidos os requisitos ali constantes, estaria a permitir que a referida professora uruguaia instalasse confortavelmente em atividade profissional no Brasil, já que seria possível o trânsito livre de pessoa fronteiriças, segundo a lei. Entretanto, continua o § 1º do artigo 21 da lei suso mencionada Ao estrangeiro, referido neste artigo, que pretenda exercer atividade remunerada ou frequentar estabelecimentos de ensino naqueles municípios, será fornecido documento especial que o identifique e caracterize a sua condição, e, ainda, Carteira de Trabalho e Previdência Social, quando for o caso. Portanto, seria imprescindível o reconhecimento das autoridades da entrada da Professora no Brasil, sendo que deveria a mesma possuir uma identidade especial. Nesse sentido encontrei a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região:
ACÓRDÃO N° 2781/1996
DATA DE JULGAMENTO: 17/10/1996
FONTE: Publicado no DJ n° 004449 de 20/01/1997, pag. 00012
EMENTA N° 1
CONTEÚDO DA EMENTA
TRABALHADOR FRONTEIRIÇO - REQUISITO - NULIDADE DO CONTRATO. É lícita a contratação de trabalhador natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território brasileiro, desde que possua, nos termos do art. 21, § 1°, da Lei n° 6.815/80, documento especial, expedido pelas autoridades brasileiras, que o identifique e comprove a sua condição de fronteiriço. Desatendido esse requisito legal, é absolutamente nulo o contrato celebrado.
Insta ainda reforçar que a legislação aplicável é sim a Brasileira, a uma por que ao que parece a obrigação foi constituída no Brasil ( e dispõe o art. 9º do Decreto Lei 4.657/42 que para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem ); a dois por que em questão de matéria trabalhista incide mesmo a regra Lex loci executionis (consonante com o artigo 651 da Consolidação das Leis do Trabalho que dispõe que a competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro).
A competência para declarar a existência ou não da relação jurídica laboral é sem dúvida da Justiça do Trabalho a teor do artigo 114 da Constituição Federal.
Quanto a possibilidade de invocar órgão federal competente, a meu sentir, tal provocação será uma decorrência natural da sentença judicial para providências legais cabíveis contra as duas partes envolvidas, ou seja, face a clandestinidade de professora uruguaia e face ao descumprimento por parte da instituição de ensino, dentre outros, do disposto no artigo 48 do Estatuto estrangeiro que dispõe: Salvo o disposto no § 1º do art. 21, a admissão de estrangeiro a serviço de entidade pública ou privada, ou a matrícula em estabelecimento de ensino de qualquer grau, só se efetivará se o mesmo estiver devidamente registrado (art. 30). E prossegue no § único que As entidades, a que se refere este artigo, remeterão ao Ministério da Justiça, que dará conhecimento ao Ministério do Trabalho, quando for o caso, os dados de identificação do estrangeiro admitido ou matriculado e comunicarão, à medida que ocorrer, o término do contrato de trabalho, sua rescisão ou prorrogação, bem como a suspensão ou cancelamento da matrícula e a conclusão do curso.
Era o que tinha a opinar. Espero que, dentro de minhas limitações, possa ter conseguido, de algum modo, auxiliá-lo.
Entre em contato para o que mais precisar.
Saudações.
