Assédio Sexual- Inden. p/Just. Trabalho

Caro Sidney, entendo ser plenamente cabível a rescisão indireta, face o que dipõe o artigo mencionado, alínea "e", pois o assédio, atinge diretamente à honra da vítima.
É cabível a indenização por danos morais na Justiça do Trabalho, em razão do art. 114 da CF, pois apesar da reparação de danos ser matéria de Direito Civil (art 159), entende-se que a boa-fé, os bons tratos, o respeito mútuo são cláusulas acessórias do contrato de trabalho. Logo, ferindo um dos contratantes quaiquer dessas cláusulas dará ensejo a que o outro pleiteie o que entender de direito na Justiça do Trabalho.
Acredito não haver necessidade da queixa-crime, pois os fatos serão provados no Juízo Trabalhista.
Como doutrina, recomendo o livro que estou acando de ler, "O Dano Moral e o Direito do Trabalho", de Valdir Florindo, 3ª ed. LTr.
Abraço.
Beto - Assis-SP

JORNAL O ESTADO DE SÃO PAULO
Sábado,
25 de abril de 1998
Juiz do Rio condena empresa por assédio

RIO - Em decisão inédita no Estado, o juiz-presidente da 16ª Junta de Conciliação e Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho, Ricardo Aerosa, condenou a Fundação Real Grandeza - fundo de previdência privada da Furnas Centrais Elétricas - a pagar indenização de R$ 300 mil a uma ex-funcionária por danos morais resultantes de assédio sexual. A empresa vai recorrer da sentença. A funcionária C., ao rejeitar o assédio do gerente S., teria sido demitida grávida.

Caro colega Sidney,

Vi hoje seu questionamento a respeito do assédio sexual, e como o assunto é do meu interesse, resolvi de pronto passar-lhe algumas informações que considero útil, a fim de que o colega possa firmar o pensamento.
Recentemente elaborei monografia para concluir um curso de especialização em direito privado, cujo tema era o"Assédio sexual como justa causa para a rescisão indireta do contrato de trabalho".
Procurei enfatizar as possibilidades de enquadramento jurídico nas hipóteses elencadas no art. 483, consolidado, apontando, inclusive, pensamento de renomados juristas.Segue, ao final ds respostas sobre as demais questões,parte desse estudo, que está incluso na monografia dantes referida.

Com relação ao pleito de indenização, seguindo orientação de Luiza Nagib, entendo ser a Justiça do Trabalho competente para apreciar o pedido, visto que o dano que se busca reparar é decorrente da relação de emprego - assédio é uma conduta de natureza sexual, ou com base no sexo, onde o assediador busca satisfação pessoal, sendo sua ocorrência maior o ambiente de trabalho.

No que pertine ao segundo questionamente, creio ser irrelevante a queixa na polícia, apenas no relativo à configuração, pois já que temos lei que configure o assédio, no inquérito poderá o ato do agente ser tipificado como “perturbação da tranqüilidade”, figura esta prevista no art. 65 da Lei das Contravenções Penais, o que resulta tão somente em multa para o agente. Casos considerados um pouco mais extremos chegam no máximo a serem descritos como “ constrangimento ilegal “, crime cuja previsão vem insculpida no Código Penal, mas que apresenta extrema dificuldade na sua prova, pois pressupõe violência ou grave ameaça.

Todavia, o silêncio somente privilegia o assediador, e como elemEnto de prova será efeicaz no processo trabalhista.

Segue abaixo, parte do texto de sestudo já realizado:
Nos termos do art. 483 da Consolidação, pode verificar-se a resolução do contrato pelo empregado, quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato de trabalho;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Consigne-se desde já que a falta praticada pelo empregador há de ser grave, e será avaliada em abstrato, embora que atendendo-se às circunstâncias do caso concreto. É fundamental também trazer aqui a observação feita por Valente Simi, citado por Délio Maranhão, op. cit. pág. 603, que quanto aos atos faltosos do empregador ” surgem da violação de três direitos fundamentais do empregado: o direito ao respeito à sua pessoa física e moral, compreendendo nesta última o decoro e o prestígio; à tutela das condições essenciais do contrato; e, finalmente, à observância pelo empregador das obrigações que constituem o contrato da prestação de trabalho.”

Portanto é dentro de tais especificações que se promoverá o enquadramento do assédio sexual como justa causa pelo empregador.

Por não se ter uma norma específica que disciplinasse acerca do assédio, a primeira iniciativa dos juristas, em especial os norte-americanos foi a de recorrer ao gênero discriminação para assim fundamentar a ocorrência do assédio sexual.

Nos Estados Unidos a primeira iniciativa foi invocar o art. 703 do Título VII do Civil Rihts Act, de 1964, que proíbe discriminação nas relações de trabalho relativamente a termos ou condições de emprego por motivo de sexo. De sorte que, inicialmente, havia por parte dos tribunais norte-americanos uma certa resistência em contemplar no assédio sexual uma forma de discriminação, até porque se viesse a admitir esta não teria por base o fato de a vítima ser mulher, pois o homem também o pode, mas tão somente uma certa resistência por parte da mulher em recusar ter algum tipo de envolvimento de natureza sexual com seu superior.

Defendeu-se, ainda, que sendo a atração entre homens e mulheres um comportamento comum da natureza, o assédio seria assim um fenômeno perfeitamente natural, e diante do qual as mulheres, obrigatoriamente, deveriam saber portar-se e conviver. Não se contentando com razões tão patéticas, houve pronunciamento no sentido de que o assédio não recaia sobre o sexo, e sim sobre a personalidade da vítima, já que constrangia somente certa pessoa em particular.

Com o crescente aumento do ingresso de mulheres no mercado de trabalho, e por natural conseqüência aumento também no número de assédios, ocorreu que a inversão dos papéis, o que seria inevitável, levando a Suprema corte em 1986, a consagrar “ a tese de que assédio sexual é discriminação sexual, dando uma interpretação extensiva à expressão “condições de trabalho” do Civil Rights Act. “ (Pinho Pedreira, ref. op. cit., pág. 71)

Importando que se conclua acerca da desigualdade que esta é real entre homens e mulheres, sendo o seu processo de extermínio uma constante na vida social, tentando acompanhar os passos desta na medida em que se afirma evoluída. Contudo, não se pode deixar de lado que em matéria de conseqüências dos efeitos discriminatórios de tão conclamada desigualdade. Contempla-se a desigualdade, e supõe-se que houve prática discriminatória, quando os efeitos de uma prática de emprego são vantajosas para o homem em detrimento para a mulher, v. gr., o que ocorre com a ocupação de certos cargos no tocante ao salário, vez que ainda subsiste a idéia de que pelo motivo de a ocupante do cargo ser mulher deva auferir salário menor que o homem.

O Direito do Trabalho brasileiro preferiu limitar-se às hipóteses disciplinadas nos arts. 482 (justa causa pelo empregado) e 483 (justa causa pelo empregador) e respectivos incisos, da CLT que aderiu ao sistema de enumeração taxativa, traço que diferencia de alguns países que adotam o sistema de livre apreciação do juiz, a exemplo da França e da Bélgica. De modo firma-se entendimento tanto via jurisprudência como na doutrina, um direito disciplinar do trabalho, que devido às suas características essenciais limitam a livre apreciação do juiz, que não pode decidir por analogia em matéria disciplinar. A sua tarefa, segundo Orlando Gomes, “ consistirá em avaliar a gravidade da falta, a particularidade do fato, o seu agravamento ou atenuação, as circunstâncias ligadas à pessoa do infrator, com o propósito de individualizar a pena, a reincidência e a natureza da falta, mas, nunca, qualificar como faltoso um ato que não se enquadre em uma das justas causas taxativamente previstas em lei.”

É tarefa para a doutrina o conceito e definição da enumeração da série posta em lei para a identificação da justa causa. Quanto ao assédio é pacífico o entendimento de que a sua prática se constitui justa causa tanto pelo empregado como pelo empregador, a questão que é em qual das alíneas enumeradas pelo art. 483 da CLT, pode ser inclusa o assédio? Pois bem, nesse ponto há algumas divergências quanto ao enquadramento, não se comungando as opiniões.

Para Luiza Nagib Eluf a rescisão indireta do contrato de trabalho poderá ocorrer com base nas alíneas a, d e e do art. 483 da CLT, quais sejam, serviços contrários aos bons costumes e alheios ao contrato, descumprimento de obrigações legais e contratuais e atos lesivos à honra.

Para a professora e advogada Marly Cardone, após defender ser a confiança um fator preponderante nas relações de trabalho, entende que o assédio se constitui em descumprimento de obrigação contratual, o que possibilita a rescisão do contrato de trabalho. Em contrapartida, José Janguiê Bezerra Diniz, citado por Paulo Viana de Albuquerque Jucá – op. cit. – atem-se às possibilidades oferecidas nas alíneas a e e do mencionado

A possibilidade de enquadramento do assédio sexual quando forem exigidos serviços alheios ao contrato ou por não cumprir o empregador as obrigações do contrato, parece-nos, à primeira vista, um tanto quanto equivocada, por duas razões. A primeira, que o contrato de trabalho firma-se pelas cláusulas nele estabelecidas. Por segundo, conceber a idéia de que possa se constituir possíveis favores sexuais uma das cláusulas do contrato de trabalho, é inaceitável, por tal objeto defeso por lei, em que pese a haver a prostituição, Inobstante sua prática, o comércio do corpo por esta via é definitivamente combatido por lei penal.

José Wilson Ferreira Sobrinho, (IOB, São Paulo, (4): 62-59, fev. 1996) arremata: “ Descarto, por isso mesmo, a possibilidade de a dimensão sexual se encarada como serviço. A um porque, como dito, a prostituição não pode ser objeto de contrato de trabalho; da dois porque também não se pode conceber uma cláusula contratual que tenha por fim assegurar a conjunção carnal entre empregado e empregador...Para que se tivesse a rescisão com base na citada alínea a do art. 483 da CLT seria necessário conceber o assédio sexual como meio captador de serviços contrários aos bons costumes, o que não encontra minha aceitação em razão de não visualizar a conjunção carnal como serviço...”

O pensamento de Ferreira Sobrinho servirá para fundamentar o nosso, todavia não para ratificar mas sobretudo para acrescer no sentido de que o assédio, como já exposto em oportunidade anterior, é ato puramente comissivo, apresentando-se tanto de forma física como pela forma verbal, assim não só a proposta para o sexo, mas a simples insinuação reiterada e ou única a depender da intensidade, como por exemplo, passar a mão sobre os seios da vítima constitui assédio sexual no nosso humilde entender, não se compreende pois assédio sexual por omissão. Outra observação que se faz ao entendimento de Ferreira Sobrinho pertine ao fato de ter o assédio conotação de serviços contrários aos bons costumes, pois mesmo ainda não tendo sua regulamentação pela lei penal no capítulo que trata dos crimes contra os costumes, verdade é que o assédio afronta a liberdade sexual de outrem, que se vê coagido pelo infrator.

No tocante à alínea d, do art. 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, consideram frágil a tese que defende possa o empregado invocar para a rescisão do contrato de trabalho, isto porque respeito mútuo não faz parte de contrato algum, tenha a natureza que tiver, pertence tão somente ao círculo das normas sociais que disciplinam a moral, a cortesia e sobretudo a ética. Pensar contrariamente ao aqui proposto, é admitir que possa existir contrato de trabalho com cláusula determinando que fará parte da relação de emprego a falta de respeito, de descompostura entre os contratantes. Além de esdrúxulo, não encontra abrigo no direito.

Em assim sendo, descarta-se desde logo a possibilidade de enquadramento do assédio sexual motivador de justa cauda pelo empregador com base na alínea d do citado art. 483, consolidado, mais direcionado à cláusulas contratuais com não recolhimento do FGTS, não pagamento de salário, horas extras, entre outros, embora que não estejam expressamente previstos, todavia decorem de lei específica a obrigação inerente ao empregador em efetuar referidos atos.

Continuando a analisar a alínea a do art. 483, a norma explana sobre exigência de serviços superiores às forças do empregado (1), defeso em lei (2), contrário aos bons costumes (3) e alheios ao contrato (4), esta última já vista em parágrafos anteriores.

A primeira possibilidade colocará em risco a integridade física ou mental do empregado, a depender do caso, consequênciando para este malefícios de ordem física (hérnia, estriamento muscular, etc.) ou, ainda devido ao excesso de esforço, estados de estafa.

A expressão serviços defesos por lei pode ser entendida como proibição por lei penal, a saber, exigência de serviços que caracterizam a justa causa, porém limitado-se àquelas práticas que podem configurar crime ou contravenção penal, contratação nesse sentido vicia o pacto por ser ilícito o seu objeto.

No tocante à exigência de serviços contrários aos bons costumes, há de se considerar os que são aceitos por uma sociedade em determinada época. Wagner Giglio, oferece um exemplo interessante, em uma casa de tolerância, as mulheres que se prostituem atentam contra os bons costumes, no entretanto, os serventes, os porteiros, cozinheiros e garçons, não, de modo que se o empregador determinar que algum destes empregados exerça comércio amoroso com algum dos hóspedes estará incorrendo em justa causa.

Das quatro hipóteses alinhadas na letra a do art. 483, as que mais se aproximam para o enquadramento do assédio sexual seriam a exigência de serviços contrários aos bons costumes e de serviços defesos em lei (penal). Esta última devido à possibilidade de vir o assédio sexual a ser enquadrado como estupro, atentado violente ao pudor ou contravenção penal (perturbação da ordem), embora exista projeto de lei que tipifica o assédio sexual e que, “pelo andar da carruagem”, passará pela votação.

O grande obstáculo que surge para as hipóteses acima é a dificuldade, melhor dizendo a impossibilidade de ver o assédio sexual como um tipo de serviço, como já anteriormente dito, tal prática não pode ser inserida em cláusula do contrato de trabalho, Inobstante ser uma conseqüência do ambiente de trabalho. Fato é que vir o empregado a atender a proposta de superior hierárquico ou do próprio empregador, não irá gerará lucros para empresa, em que pese ter o assediador o seu desejo satisfeito.

Resta o exame da alínea e do art. 483, que disciplina praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama. Estão aqui descritas condutas anti-sociais que, ressalvando somente o direito de legítima defesa, comprometem não só o autor, mas a comunidade a que pertence, no caso a empresarial.

Ensina Wagner Giglio que ato significa ação, excluindo portanto qualquer prática de natureza omissiva, que pode ser manifesta por meio de palavras, gestos ou atitudes. Ato lesivo, continua o autor, é a manifestação que lesa, ofende ou cause dano ou lesão. Assim, entende-se que ato lesivo a honra e a boa fama, expõe a pessoa da vítima perante terceiros, colocando-o em situação constrangedora (honra objetiva), bem com o magoa em sua dignidade pessoal (honra subjetiva).

O saudoso Beviláqua nos mostra que honra se refere à dignidade da pessoa que vive honestamente, enquanto que boa fama é a estima social de que a pessoa é possuidora por agir segundo os bons costumes. Do que se pode concluir por este ensinamento, que a honra está ligada a preocupação pessoa, aos princípios que segundo um a orientação de cunho subjetivo a pessoa pauta como primordial, já a boa fama é a conseqüência de tais escolhas, é o modo como é vista a pessoa no meio em que vive.

Um exemplo prático é oferecido por Ferreira Sobrinho, quando coloca a possibilidade de uma secretária vir a ser flagrada com seu chefe, que tenta beijá-la, e aquela debalde tenta se livrar da atitude de seu chefe. Admita-se que em outras situações dita secretária já teria deixado bem claro que não queria nenhum tipo de envolvimento com seu chefe. A pessoa que surpreende o episódio poderá vir a desprezar a secretária, vendo-a como pessoa vulgar que oferece seus favores sexuais para o chefe, o que não se coaduna com a verdade
Não exemplo hipotético, vislumbra-se cumulado atos lesivos à honra e a boa fama da empregada. A boa fama restará maculada devido à interpretação que deu a situação aquele que flagrou, enquanto que se sentirá a secretária agredida em sua dimensão subjetiva. Portanto, os atos lesivos a honra e a boa fama violam a conduta, em termos gerais, do empregado, situação que irá repercutir nas atividades deste comprometendo a continuidade do contrato de trabalho.

Conclui-se por entender que tudo que venha a afetar a pessoa do empregado com relação a terceiros é ato que lesa a boa fama, e todo e qualquer que venha a magoar, a atingir a dignidade deste constitui-se em ato lesivo a honra.

Em assim sendo, de conformidade com as razões acima expostas, em sendo o empregador ou preposto assediador, poderá o empregado postular a rescisão indireta do contrato de trabalho, com arrimo na alínea “e” do art. 483, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Acrescentando o entendimento de alguns que opinam sobre o assédio ocorrido fora do ambiente de trabalho, mas com repercussão neste, poderá ensejar rescisão contratual, fundamentando que o convívio entre assediador e assediada continuará a existir, e a continuidade do assédio tornará insuportável o convívio. "

Espero ter ajudado.
Fraternal abraço,

Marialva
Juazeiro, BA
[email protected]

Segue texto de setença já publicada:

A ilicitude do assédio sexual pode e deve ser dar pela gravidade dos fatos que o podem revestir. Grave é o constrangimento decorrente de proposta “amorosa”, prevalecendo-se o agente de situação pessoal de superioridade hierárquica para com a vítima. Porém, concomitantemente, nos moldes do Código Penal Espanhol, impõe-se como necessário que a rebeldia à proposta do assediante figure como um risco a legítimas expectativas da vítima em relação ao agente, do qual dependa.

Para caracterização do assédio sexual deve se apresentar por ato fatal, comportamental e ameaçador. Fatal, por desigual e sem margem para o exercício da liberdade; comportamental, quando o assediador manipula seu comportamento de modo a torná-lo atrativo ao assediado, com promessa de vantagem; ameaçador, com coação pelo anúncio de malefício.

Sem tais características inexiste assédio sexual punível, não se podendo compreender a figura ilícita como abrangente, a caber em seus amplos limites desde a piscada d’olho, à moda antiga, ingênua e charmosa, até a aberta e grosseira proposta sexual.

* relação de emprego, dependência econômica ou situação análoga
** para obter aprovação, promoção, aumento de salário, conservar o emprego