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"FGTS. NATUREZA JURÍDICA.
DIREITO DO TRABALHADOR X CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARAFISCAL.
DECADÊNCIA X PRESCRIÇÃO. SENTENÇA
Juiz do Trabalho Alexandre Nery de Oliveira, 1ª. Vara do Trabalho de Brasília - DF (E-mail: [email protected])
DECADÊNCIA X PRESCRIÇÃO. O prazo bienal contido no artigo 7º, XXIX, da CF, quanto aos trabalhadores urbanos, é de caráter decadencial, enquanto o prazo qüinqüenal insere preceito de índole prescricional. Precedente do C. TST: RR 87999/93.3 Relator Ministro Ursulino Santos acórdão 2270/94 da 1ª. Turma, publicado no DJU. de 17.06.94, s. I. Sendo constatado ultrapassado o biênio constitucional, por incidente a decadência, pode o Juízo decretá-la de ofício, dada a perda do próprio direito de ação trabalhista. (......). Com a devida vênia, portanto, o E-95/TST, que tem origem anterior à CF/88, não mais pode ser aplicado à situação de exame decadencial ou prescricional relativo ao FGTS, inclusive ainda porque, como direito social, passou a ser base de cálculo de outra verba nitidamente trabalhista, a indenização compensatória de 40% do respectivo saldo em caso de rescisão não motivada, que, sendo acessória daquele, mas com incidência prescricional distinta, teria inibida a sua concessão embora vigente aqueloutra.
(.....) rescindido o pacto laboral em 04.02.94, a ação apenas restou proposta em 10.02.98, mais de quatro anos após, restando assim ultrapassado o biênio previsto no artigo 7º., inciso XXIX, alínea a, da Constituição Federal vigente.
Não se há, com a devida vênia, que falar-se em prazo prescricional, nem ainda em caráter declaratório, eis que inequívoco o pedido relativo a obrigação de fazer, e no caso, ainda, em relação ao pedido de verba rescisória consistente na indenização compensatória do artigo 7º., I, da CF, c/c artigo 10, I, do ADCT-CF/88, incidente no percentual de 40% do saldo fundiário.
Inequivocamente, o citado dispositivo constitucional possui normas com dois institutos diversos, quais sejam, prescrição qüinqüenal e decadência pelo biênio.
O fato da Constituição ter assinalado a existência de prazo prescricional não necessariamente denota que tal seja também o limite para a propositura da ação.
Ora, se não propuser o trabalhador a ação no prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho o resultado será a caducidade do próprio direito de ação, ou seja, não terá mais o direito essencial de propor a ação, e, portanto, deste decaindo, o efeito é o próprio da decadência, e não o da prescrição.
Doutro lado, acaso houvesse a ação sido proposta no biênio, apenas as parcelas anteriores inseridas no qüinqüênio iriam se prescrevendo, sem prejuízo, portanto, de perdurar o direito de ação trabalhista.
Por paralelismo, invocamos o artigo 495 do Código de Processo Civil, que, tratando da ação rescisória, inequivocamente instituiu prazo decadencial para sua propositura.
Pois o direito de propor ação trabalhista igualmente se extingue em 2 (dois) anos, contados da extinção do contrato de trabalho.
O que se extrai do artigo 7º., inciso XXIX, alínea a, parte final, da Constituição Federal, indubitavelmente tem o mesmo teor do artigo 495 do Código de Processo Civil.
Não podemos, assim, emprestar-lhe entendimento diverso, sob pena de desvirtuarmos todos os conceitos acerca dos institutos da decadência, prescrição e preclusão.
Mas não precisamos nos situar apenas no campo do processo civil, subsidiário do processo trabalhista, eis que o próprio artigo 853 da Consolidação das Leis do Trabalho possui norma congênere em efeito ao artigo 7º., inciso XXIX, a, parte final, da Constituição, porquanto, para a propositura de ação trabalhista, deverá o trabalhador apresentar reclamação por escrito à Junta ou Juiz de Direito, investido de jurisdição trabalhista, dentro de 2 (dois) anos, contados da data da extinção do contrato de trabalho.
Corroborando tal entendimento, podemos citar os mestres da processualística:
"Se a lei estipulou um prazo certo, dentro do qual a parte deve agir judicialmente, é evidente que estamos tratando com um prazo de decadência." (Russomano)
in "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", 5º. edição, vol. V, p. 1474.
"No modo peculiar de operar, ou pelas conseqüências práticas, diferencia-se ainda a decadência da prescrição. O prazo desta interrompe-se pela propositura da ação conferida ao sujeito, recomeçando a correr de novo; o da caducidade é um requisito de exercício do direito, e, assim, uma vez ajuizada a ação, o tempo deixará de atuar contra o perecimento dele. A prescrição se interrompe por qualquer das causas legais incompatíveis com a inércia do sujeito; a decadência opera de maneira fatal, atingindo irremediavelmente o direito, se não for oportunamente exercido. A prescrição é instituída em fundamento em um motivo de ordem pública, mas no interesse privado do favorecido, e, por esta razão, somente pode ser pronunciada a seu requerimento; a decadência é criada não só por motivo, mas no interesse também da ordem pública, e pode ser decretada a requerimento do órgão do Ministério Público, e até ex officio". (Caio Mário)
in "Instituições de Direito Civil", Rio, Forense, 1961, vol. I, p. 482.
"Para que se verifique a decadência é necessário o concurso de dois fatores: o exercício de um direito e o decurso de determinado prazo com o caráter peremptório, isto é, de um prazo que, quando fixado pela lei, pelo testamento, pelo contrato ou pela sentença, não admite suspensão ou interrupção. A peremptoriedade do prazo e o não exercício do direito constituem a essência da decadência. A expressão 'não exercício do direito' deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo, não só a falta de exercício do direito no prazo fixado, como a omissão da prática de certos atos, como o protesto ou a notificação, sem falarmos na propositura da ação. Esta última não constitui meio interruptivo da decadência. Ao contrário, é a forma normal, em regra, de exercício do direito sujeito à decadência." (Nicolau Nazo)
in "A Decadência no Direito Civil Brasileiro", São Paulo, Max Limonad, 1959, p. 122.
"A prescrição concerne à pretensão; o prazo preclusivo, quase sempre ao direito." (Pontes de Miranda)
in "Tratado da Ação Rescisória", p. 368.
"Na prescrição, a inação do titular traz a perda de um direito já existente; no prazo preclusivo, a inércia é um impedimento à formação de um direito futuro. A manifestação unilateral de vontade do titular de um direito de constituir outro é o direito potestativo, ou direito de configuração, ao qual a decadência, aplicada, extingue. O direito a uma prestação já está incorporado ao patrimônio de seu titular; o direito potestativo é mero direito de configuração de outros direitos e seu titular cria direito sem a cooperação do futuro obrigado, extinguindo-se, alterando ou inovando a situação jurídica anterior. Direitos sem pretensão não prescrevem, porque os que envolvem prestação são alcançados pela prescrição, e não pela decadência: esta decorre da inércia do titular do direito potestativo e atinge o próprio direito. O direito potestativo se distingue da faculdade. Nesta, não há sujeição daqueles cuja situação jurídica poderia ser modificada. Na faculdade, a outra parte coopera sempre. Quando os poderes se exercem no interesse do titular, há direito potestativo subjetivo, que, como tal, tem prazo de duração, por não participar da natureza dos poderes genéricos (função), subordinando-se a prazos extintivos, decadenciais ou preclusivos." (Coqueijo Costa)
in "Prescrição e Decadência", Forense, Rio, 1980.
"Se o direito é uma faculdade de agir atribuída ao titular, a ação é o meio judicial de proteção a esta mesma faculdade, sempre que violada ou ameaçada. Logo, se o prazo estabelecido é para a faculdade de agir, subordinando-se à condição de exercício dentro de determinado lapso de tempo, esse prazo é de decadência; mas se o prazo estabelecido se refere ao exercício da ação, uma vez ofendido o direito, esse prazo é de prescrição." (Evaristo de Moraes Filho)
apud José Luiz Ferreira Prunes, "A Prescrição no Direito do Trabalho", 2ª. ed., LTr, São Paulo, 1992, p. 71.
Ora, ao contrário do artigo 11 consolidado, a norma inserta no artigo 7º., inciso XXIX, a, da Constituição Federal vigente, inequivocamente estabeleceu os dois institutos: a prescrição qüinqüenal, ao estabelecer o prazo de exercício da ação, após ofendido o direito, e a decadência pelo biênio, eis que, decorrido este após a extinção do contrato de trabalho, ainda que pudesse estar fluindo a prescrição, o que se perde é o próprio direito de ação trabalhista.
Diz o citado artigo 7º., inciso XXIX, alínea a:
"São direitos dos trabalhadores (...): ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato"
corroborando a existência de duas sentenças distintas: a) direito de ação até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (prazo decadencial): b) prazo prescricional de cinco anos para o trabalhador urbano quanto a créditos resultantes das relações de trabalho.
Ultrapassado o biênio, ainda que o qüinqüênio pudesse estar fluindo, o direito de ação é que caduca.
Equivocado, pois, data maxima venia, o entendimento de que o dispositivo constitucional indicado apenas versa sobre o instituto prescricional, quando este, inclusive pela própria letra da norma invocada, é apenas dirigida ao qüinqüênio, sem atingir o biênio, de cunho nitidamente decadencial.
E assim sendo, verificado o biênio desde a extinção do contrato de trabalho, por ser posterior a propositura da ação trabalhista, ocorrida a decadência, pela perda do direito de ação, o resultado, na forma do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente à espécie, é a extinção do processo, com julgamento de mérito.
Neste sentido, inclusive, recente pronunciamento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis:
"Ementa: DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO. O art. 7º., XXIX, da CF, fixa o prazo decadencial de dois anos, a partir da extinção do contrato de trabalho, para propor ação resultante de créditos da relação de trabalho, enquanto aumentou para cinco anos o prazo prescricional no curso da prestação do serviço. Unificou o prazo do trabalhador urbano e o rural, desde que extinto o laço laboral."
TST - 1ª. Turma Redator Ministro Ursulino Santos RR 87999/93.3 (ac. 1T-2270/94) Publicado no DJU. de 17.06.94, s. I
Portanto, a decadência se apresenta no caso e assim, declarando-a, extingue-se o processo com julgamento de mérito, na linha inclusive de precedentes regionais (vide: TRT 3ª. Turma Rel. Juiz Oswaldo Florêncio Neme RO 3678/95 DJU-3 de 04.10.96).
No concernente à invocação ao Enunciado 95/TST, que assinala a prescrição fundiária como trintenária, alguns aspectos devem ser considerados. O primeiro é que o verbete tem origem anterior à Constituição de 1988, que passou a integrar o FGTS como direito do trabalhador e não mais como contribuição social, inclusive porque tal entendimento acarretaria a impropriedade do beneficiário pela contribuição vir a Juízo provocar a execução do recolhimento, quando a tanto o Gestor do Fundo então é que deveria estar legitimado, ficando o trabalhador, independentemente de depósitos protegido pelo valor calculado como devido, dado que o Fundo não poderia pressupor a existência de recolhimentos em favor de trabalhadores específicos.
A Constituição vigente, contudo, dinamizando a busca dos trabalhadores por seus direitos sociais, inseriu como tal o FGTS, assim estabelecendo, a partir de então, a dismistificação de tal direito como contribuição social de índole parafiscal, cujo exame se fazia por adentramento das normas próprias de Direito Tributário, obliquamente considerado.
A própria legislação regulamentadora do FGTS teve que ser adaptada de modo a permitir que os trabalhadores pudessem fiscalizar, via centralização dos depósitos e emissão de extratos regulares, os valores depositados e acrescidos a título de recolhimento do fundo de garantia, permitindo-se a ação direta perante a Justiça do Trabalho, quando o empregador deixasse de efetivar depósitos devidos, ou contra a CEF, perante a Justiça Federal, quando os problemas envolvem não mais o valor como direito, como a responsabilidade do agente depositário legalmente instituído, no concernente à regularidade das implementações de juros e de correção monetária, ou ainda a própria efetivação dos depósitos comprovados existentes por parte dos empregadores.
Vislumbro no FGTS verdadeiro direito do trabalhador por conta do art. 7º, III, da CF, sob o conceito de verba alimentar futura, apenas tornada indisponível ao trabalhador, em regras gerais, para o fim de preservar a destinação de garantia do tempo de serviço em caso de ruptura do pacto laboral, e não, com a devida vênia, a conotação de contribuição social parafiscal.
Neste sentido, pois, ainda que se ultrapassassem os liames da argüição decadencial, os questionamentos sobre a invalidade presente da interpretação sumular deduzida no Enunciado 95/TST conduziriam à igual extinção do feito por ocorrência do biênio constitucionalmente previsto, agora pelos motivos delineados de inadmissibilidade do FGTS, presentemente, como contribuição social, dada a expressa previsão constitucional configurando o mesmo como direito social do trabalhador, retirando assim sua anterior conotação parafiscal de contribuição social, que pressuporia, inclusive, outros enfoques quanto aos valores de levantamento por inexistência de culpa, então, do trabalhador, na fiscalização da gestão dos recolhimentos efetivados a tal título.
E ainda haveria que considerar-se que a própria indenização compensatória postulada de 40% do saldo fundiário (sob a indevida rubrica de multa rescisória, apesar de assim ter passado a ser conhecida, a par da regra do artigo 7º., I, da CF/88, c/c artigo 10, I, do ADCT-CF/88), embora com base de cálculo acessório do FGTS, é verba rescisória como as demais que cabem ser satisfeitas em decorrência da resilição contratual, diretamente pelo empregador, ainda que mediante a efetivação em depósito (cujos preceitos de legalidade da exigência merecem exame noutra oportunidade), cujos preceitos lógicos do artigo 7º., XXIX, da Carta Federal, ao mesmo se fazem precisamente aplicáveis, sendo inaceitável qualquer argumentação do mesmo ser também contribuição social, ainda que assim se pudesse ter ainda o FGTS.
Tudo a demonstrar, por lógica jurídica, que a interpretação submetida é aceitável pela inadmissibilidade da verba acessória sucumbir antes da verba principal em razão da qual mantém sua base de cálculo."
