Poder pode, pois o judiciário recebe qualquer pleito e o analisa/julga. Quem sabe, ganha.

Contudo, minha expectativa é que, se a empresa reclamada souber se defender adequadamente, vai alegar a quitação para se eximir do ônus.

Vale a pena tentar. Cabeça de juiz......

É como vejo a questão.

Interessante a questão.

A princípio o pleito seria improcedente porque no acordo cada parte cede uma parcela do direito que tem para fugir das incertezas das incertezas e demora na prestação jurisdicional.

Mas a parte então desconhecia a diferença de saldo. Este reconhecimento só se deu em 2001 com a Lei 101. Então na verdade não transacionou sobre o valor, porque dele não tinha ciência. Era um fato (salvo engano) muito discutido nos tribunais, sem qualquer definição, que só veio com a LC 101/01.

E com o advento da lei e das demandas que se formaram sobre o assunto, os tribunais têm condenado os empregadores ao pagamento da diferença, conforme muito bem dá conta o próprio colega Dr. João Celso em mensagem específica na página "Direito Processual do Trabalho".

Nesta linha de raciocínio e seguindo a tendência jurisprudencial, penso que não seria nenhum desatino uma demanda nesses termos.

Um abraço,

João Cirilo

Boa tarde Dr. Cirilo:

Quatro questões que eu gostaria de ponderar a respeito da questão da responsabilidade do empregador pelas diferenças dos expurgos no FGTS.

Primeiro, no que toca à prescrição do direito de ação. Penso que, ultrapassado o biênio para a propositura da ação inequivocamente está prescrito o direito de ação (assim entendo porque a multa dos 40% não se confunde com a prescrição trintenária do FGTS, já que este nada mais é do que a base de cálculo da multa; a lei não autoriza que prazos prescricionais iniciem seu cômputo da data de julgamentos; não é possível retroatividade da lei).

Segundo: transação, por natureza (que, no Direito do Trabalho, não atinge direitos indisponíveis, EXCETO se celebrada JUDICIALMENTE), previne litígios presentes e futuros, sendo temerário, para a estabilidade das relações jurídicas, buscar atingir ato jurídico perfeito em razão de legislação ou jurisprudências supervenientes, ainda que alusivas a fatos pretéritos ocorridos ao tempo da transação.

Terceiro: se por obra de uma boa argumentação, fosse vencida a questão da prescrição e da própria natureza da transação, acho que um ajuste deve ser feito: quanto às diferenças do principal, deve responder o empregador. Quanto aos juros e correção, deve responder a CEF, pois se o empregado não sabia das diferenças, também não o sabia o empregador. Ademais o não creditamento das diferenças, na época própria (o que permitiria o conhecimento da base de cálculo correta) é culpa única e exclusiva da CEF, sendo um desatino a transferência desse ônus para o empregador, que, agindo de boa-fé, não tinha como prever tal situação por ocasião da dispensa do funcionário.

Em outras palavras, não há culpa do empregador pela mora no pagamento das diferenças, razão pela qual se em face deste for proposta ação com vistas à percepção destas diferenças, necessariamente deve ser denunciada à lide a CEF, para responder pelos acréscimos havidos no principal.

Acho que este posicionamento é justo, sendo mais do que necessário reconhecer que os empresários não podem ser mais penalizados do que já são pelos desatinos do governo, que só convoca a classe empresarial para "pagar a conta", não é mesmo?

Quarto - quanto à terceira questão - o raciocínio acima, pode esbarrar no seguinte argumento: se o principal já esta fulminado pela prescrição bienal, como cobrar acessórios (juros e correção) da CEF?

Ficam aí as idéias para debate.

Abraços.

Cláudia.

Cláudia, desculpe-me inserir-me na mensagem que você mandou pro colega Cirilo, cuja opinião a respeito da questão expurgos eu conheço, e dele divirjo em parte (ou ele de mim e do TST).

1) o tema prescrição é motivo de muita divergência. Eu penso ou pensava exatamente como você, e disse isso em vários artigos e petições. CONTUDO, as decisões do TST vêm sendo no sentido de ter início a contagem do biênio a partir do direito reconhecido pela Justiça Federal em desfavor da CEF (há os mais rigorosos, ou benevolentes, que acham que deve ter início do recebimento dos expurgos!). Aproveitemos a jurisprudência e haja prazo prescricional a não acabar tão cedo (o prazo para iniciar a lide na Justiça Federal, contra a CEF, é em janeiro de 2019!!!!).

2)as ações rescisórias são para isso.

3)Discordo frontalmente. A CEF não foi culpada pela multa rescisória ter sido paga a menor, embora muita gente pense assim. O antigo Tribunal Federal de Recursos disse em sua Súm. 181, ainda vigente, acolhida que foi pelo STJ, que cabe ao empregador individualizar a conta vinculada de cada empregado, e não ao órgão fiscalizador (à época, o IAPAS) ou ao gestor (à época, o BNH). A lei de atualização monetária era ou devia ser conhecida e cumprida por todos, inclusive pelos empregadores. Os índices expurgados divulgados pela CEF, em jan/89 e abr/90, eram destinados aos bancos depositários na atualização das contas vinculadas. Agora, somente a CEF está sendo responsabilizada judicialmente pela reposição dos expurgos porque somente ela, desde nov/91 (ou 90?), é banco depositário.

O que o STF disse, em agosto de 2000, num julgamento famoso, foi exatamente isso: a lei existia e fora descumprida.

O empregador não estava nem nunca esteve obrigado a seguir a orientação errada da CEF, que nem a ele era dirigida. O que ocorre é que é muito cômodo não fazer o acompanhamento de cada conta vinculada, como manda a Súm do TFR; se e quando precisar, perguntar à CEF qual é o saldo existente (transferindo à CEF a sua responsabilidade acima); e, ainda mais, atribuir a ela a culpa por ter ele empregador calculado uma multa rescisória a menor. Pergunto: é a CEF que vai dizer a quanto monta a multa sobre os saques efetuados na vigência do contrato, sobre os quais, devidamente atualizados monetariamente, também incide a multa? A CEF não faz esse acompanhamento nem tem esse controle ou responsabilidade legal de fazer.

A multa rescisória é calculada sobre os depósitos efetuados pelo empregador, devidamente corrigidos monetariamente, de acordo com a legislação aplicável. Quem deve calcular a multa é o empregador que demite sem justa causa. A CEF não tem culpa nenhuma se ele calcular errado e ou se nem pagar a multa. É questão trabalhista, verba rescisória. Acredito até que se o empregador entrar com ação regressiva alegando que a CEF o induzira ao erro, vai dançar feio, perdendo a questão.

4) pelo exposto em 3, obviamente, dicordo de sua argumentação. Ele empregador não pagou corretamente e deve complementar a multa. Aliás, o TST está decidindo assim. Com todos os ônus decorrentes de sua desídia ou "malandragem".

O tempo dirá quem tem razão.

Prezada Dra. Cláudia:

Lúcidos e ponderados seus argumentos sob todos os aspectos.

Ocorre que a CF dispõe sobre a prescrição dentro da normalidade, onde o empregado irá buscar o que julga ter direito num determinado prazo (daí, os incontroversos, "2 anos em 5", se me permite a licença).

Ademais, sobre o assunto FGTS tenho algumas ressalvas quanto ao prazo prescricional, posto que nenhuma das alternativas postas me parecem solucionar o problema. É claro que tenho algumas posições pessoais esdrúxulas sobre o assunto, que de tão pessoais e esdrúxulas prefiro guardar para mim mesmo, pelo menos por ora, quem sabe em busca de algum amadurecimento (espero que não apodrece antes ...).

Mas deixando um pouco a filosofia de lado e enfocando o primeiro de seus comentários, o caso do FGTS é algo que foge totalmente a uma interpretação linear, porque escapa à lógica das coisas. Como exemplo dá-se o caso do colega Rodrigo, que se reporta a 1995.

Neste sentido, parece-me perfeitamente lógico e natural que o direito ao recebimento só pode ser pleiteado à medida em que o pretenso titular dele tenha ciência. Ora, só a partir daí, com a Justiça reconhecendo o direito aos expurgos é que deverá, pelo menos segundo minha ótica, correr os prazos prescricionais.

Ao contrário da dra., não vejo como retroatividade da lei, mas sim início da "actio nata", ou seja, o momento em que se deu a lesão ao direito juridicamente protegido.

Assim, se o direito ao expurgo foi reconhecido em 1995, o prazo prescricional será 1997. Se em 2000, 2002, e assim sucessivamente, dentro do prazo previsto na CF.

Quanto a transação, - segundo ponto - embora respeite sua opinião, não sou adepto dela. Penso que não pode haver transação no curso laboral ou antes mesmo dele, quando o obreiro abre mão, antecipadamente, de direitos garantidos.

Mas nada obsta que o faça a qualquer tempo, se lhe convier. Neste passo louvo-me na lição sempre atual de Orlando Gomes, a quem peço vênia para transcrever:

"O ato de disposição pode ser a título gratuito ou a título oneroso. A causa de uma remissão a título gratuito, é, quase sempre, a doação. Por outras palaras, o credor que perdoa uma dívida, sem nada receber, pratica, sem dúvida, ato de liberalidade, pois desfalca seu patrimônio de um valor ativo para aumentar o do devedor pela eliminação do valor negativo que pesava no seu passivo. Normalmente, o perdão da dívida é ato gratuito, ainda se não praticdado em favor do devedor, porquanto, em qualquer hipótese, o beneficia. À primeira vista parece esquisita uma remissão de dívida a título oneroso. Não é. Não tem necessariamente "causa donandi". Às vezes, funda-se numa transação pela qual o credor renuncia a um crédito litigioso ou inseguro em troca de vantagem que o devedor lhe concede. Dir-se-á que, nessa hipótese, perde o caráter de perdão, mas a possibilidade da remissão onerosa é geralmente admitida sob forma contratual" (Obrigações, 11ª Edição, Ed. Forense, 1997, págs. 124/125).

Acerca do terceiro ponto, concordo em gênero e número e grau com a dra. Não entendo como se pode transferir um ônus desta natureza ao empregador, que cumpriu suas obrigações de acordo com as diretrizes emanadas pela CEF, que a teor de toda a Lei 8.036/90 genericamente, e de seu art. 5º, II, especialmente, tem toda a responsabilidade pela gerência deste ativo. A meu sentir é uma verdadeira barbaridade.

Pouco importa o que dizem os tribunais. Está errado.

Neste passo peço vênia para reproduzir aqui o que disse alhures, neste mesmo espaço (pág. de Direito Processual do Trabalho):

“Com efeito. A obrigação de recolher é ditada pela Lei 8.036, de forma genérica. Mas não pode ela dizer o "quantum" deve o empregador recolher, porque cada caso é um caso. E também não pode estabelecer as alíquotas de correção porque a política econômica é determinada à autoridade fazendária. Se a própria fazenda pública dá um determinado porcentual de correção e o empresário o cumpre, depositando na conta vinculada do empregado o respectivo valor a tempo e hora, penso que adimpliu integralmente sua obrigação. E que jamais poderia ser compelido a pagar novamente. Imagine se o sr. pagasse religiosamente as prestações de um imóvel nos valores que lhe foram determinados, e após anos após a quitação fosse compelido a pagar a diferença porque o Governo - ou mesmo a incorporadora - cometeu algum erro na fixação dos valores a pagar. Achará justo tal proceder? No caso do FGTS o próprio Governo reconheceu o erro e decretou a Lei Complementar 110 para o respectivo acertamento. E determinou que se fizesse o pagamento pela CEF, como órgão gestor do dinheiro arrecadado a este título, conforme se vê do art. 4º daquela lei. Mas como sói acontece desde sempre no Brasil, a pretensa correção na verdade era um leito de Procusto, porque a mesma lei instituiu a contribuição sindical pelo prazo de 60 meses, à base de 10% nas despedidas imotivadas e 0,5% sobre a remuneração devida a cada empregado no mês anterior, justamente para reequilibrar o caixa do Fundo. Ou seja, à Robin Hood, deu a alguém retirando de outrem. Fez cortesia com alheio chapéu. Quer dizer, se por vias transversas jogou a responsabilidade do Governo à sociedade, desta feita no empresariado em primeiro lugar - porque certamente devolverá à sociedade na forma de aumento nos produtos e serviços -, certamente assumiu o erro nas correções passadas, mandando que o próprio FGTS cuidasse de repor as coisas ao "status quo", ao complementar os depósitos erroneamente feitos à custa de errados porcentuais. Quero crer que os tribunais estão apenas e tão somente mudando o órgão exator: ao invés de se ordenar o pagamento por lei, ordena-se por medida judicial; e com a vantagem, aqui, que o efeito é "inter partes, e lá, "erga omnes" “.

Finalmente, sobre o quarto ponto não vejo qualquer problema legal tendo em vista a linha que esposei quando abordei o ponto inicial.

Um abraço,

João Cirilo

Rodrigo (e todos os participantes deste debate): Espanca-se quaisquer dúvida existente, se levarmos em consideração a titularidade para a correção dos valores, ou seja, a quem cabia corrigir os valores depositados na conta vinculada do obreiro? À Caixa Econômica Federal, que não o fez da maneira correta. Partindo-se da premissa da responsabilidade recair sobre a figura do agente, que assume as conseqüências de seus atos, não há como responsabilizar ao empregador pela não atualização dos numerários, já que esta estava adstrita à Caixa Econômica Federal que, neste caso, foi a omissa. Responde esta, portanto, pelos prejuízos causados pela sua atitude. Tênue, data maxima venia, a assertiva de que ao empregador caberia a fiscalização desta correção, porque desprovida de amparo legal (não existe obrigação prevista erm norma para tanto). Com relação à diferença existente sobre a multa consitucional, a mesma adveio da não remuneração das contas vinculadas pela Caixa Econômica Federal à época devida (planos econômicos). Assim, cabe ação ordinária de cobrança em desfavor da mesma, junto à Justiça Federal, para que se possa reaver tais numerários e, não, contra o empregador, que pagou sobre o saldo efetivamente existente, nada havendo a ser remendado por ele neste sentido, válida a avença para este fim. Entendo, por fim, ser possível a cobrança das diferenças mas, em detrimento da entidade economiária e, não, contra seu ex-empregador.