Creio ter todas as respostas a essa sua questão no blogger que disponibilizei desde janeiro último, [email protected], que divulguei à época, neste e em outros fóruns do JN.

A questão da prescrição é uma das mais controvertidas. Chamei de "Cipoal" o conflito de jurisprudências. O TST tem decidido que: a) a Justiça do Trabalho é a competente para dirimir a lide; b) a responsabilidade do ex-empregador que demitiu imotivadamente a pagou a multa rescisória com expurgos é inconteste, podendo entrar com ação regressiva contra a CEF; c) é indispensável haver trânsito em julgado da decisão, na Justiça Federal, em desfavor da CEF como condição de postular a complemenatção dos expurgos na multa (o acessório segue o principal); d) o prazo é bienal e começa a contar desse trânsito em julgado.

Contudo, aconselha-se a ingressar com a RT até dois anos depois da rescisão contratual, porque a maioria dos tribunais entende que sem isso teria ocorrido a prescrição do inc. XXIX do art 7º. da CF/88 (com o que não concorda o TST, em decisões turmárias - três, até o momento, especificamente sobre prescrição). Recomendo consultar o site do TST para acompanhar a evolução. Traz notícias sempre a respeito do assunto, que é novo e tormentoso.

Li agora no site do TST, notícia de 12/11:

12/11/2003 TST define responsabilidade na correção da multa de 40% do FGTS

A responsabilidade pelo pagamento das diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários sobre a multa de 40% do FGTS, devida aos trabalhadores demitidos sem justa causa, recai sobre o empregador. Esse entendimento unânime foi firmado em julgamento da Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, com base no voto do ministro Brito Pereira (relator). Em sua decisão inédita, a SDI-1 afastou (não conheceu) embargos em recurso de revista interpostos no TST pela Telemar Norte Leste S/A .

“A Lei nº 8.036/90 estabelece que o empregador é o único responsável pela pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, nos casos de despedida sem justa causa”, afirmou o ministro Brito Pereira em seu voto, que resultou na manutenção de decisão anterior tomada pela Quarta Turma do TST após o exame de recurso de revista da empresa, igualmente não conhecido.

A legislação citada pelo relator da questão na SDI-1 foi utilizada pela Telemar Norte Leste para se eximir do pagamento das correções incidentes sobre a conta vinculada de um ex-empregado. De acordo com a empresa, a obrigação legal do empregador em relação ao FGTS se resumiria ao depósito de 8% da remuneração paga ao trabalhador no mês anterior e, no caso de despedida imotivada, pagar a multa de 40% sobre o montante dos depósitos efetuados ao longo do contrato de trabalho. “A correção monetária e a capitalização dos juros, a teor do art. 13, § 2º, da Lei 8.036/90, ficam a cargo da Caixa Econômica Federal”, sustentou a Telemar.

Sobre o valor dos depósitos mensais na conta vinculada, o ministro Brito Pereira esclareceu que o Supremo Tribunal Federal, diante de inúmeras ações em que se buscava a correção do valor dos depósitos do FGTS pelos expurgos inflacionários, firmou entendimento de reconhecer essas diferenças como direito adquirido dos trabalhadores.

“Assim, é ponto pacífico que a correção monetária do montante dos depósitos do FGTS com a aplicação dos índices decorrentes dos resíduos inflacionários deve correr à custa da Caixa Econômica Federal, como gestora do Fundo”, observou o ministro Brito Pereira, logo após citar a edição da Lei Complementar nº 110/01, que tratou do assunto.

No caso sob exame no TST, o relator distinguiu os limites da discussão. “A controvérsia reside na responsabilidade pelo pagamento das diferenças salariais da multa de 40% no caso de despedida sem justa causa, em face da correção monetária dos valores depositados pelos expurgos inflacionários”.

“Portanto, sendo devida a atualização monetária dos valores depositados na conta do FGTS, a multa devida pela despedida sem justa causa deve necessariamente ser corrigida pelos mesmos parâmetros – os resíduos inflacionários -, cabendo ao único responsável legal – o empregador – o ônus pelo pagamento, conquanto não tenha concorrido com culpa e nem com a incúria do órgão gestor (CEF) na aplicação dos critérios de correção monetária dos valores, mas sendo sempre resguardado o direito à ação regressiva”, concluiu o ministro Brito Pereira. (ERR 80/02)

João Celso: As situações são completamente diversas. Uma é a responsabilidade pelos expurgos inflacionários, que é da Caixa Econômica Federal. Outra, a do pagamento da multa, que é do empregador. Apenas entendo, ainda, eu, que a obrigação de quitar as diferenças advindas é da Caixa Econômica Federal e, não, do empregador, que cumpriu a lei, aplicando o abono fundiário de acordo com o saldo existente. Note que esta, também, indiretamente, é a tese esposada pelo julgador, ao afirmar que está "sempre resguardado o direito à ação regressiva" do empregador. Ora, se ressuma tal direito é porque, na verdade, a obrigação é da Caixa Econômica Federal, que deve ressarcir ao empregador pela quitação em seu lugar, não é mesmo?

Meu prezado Professor:

em outro debate, pedi a maxima venia para lhe trazer essa notícia. Conheço, e respeito, sua opinião, como exegeta e mestre, além de profissional da advocacia, com posições e teses perfeitamente defensáveis. Inúmeros as defendem, com igual amor e entusiasmo.

O que me traz a divulgar, aqui e ali, as decisões do TST é que, a meu ver, trata-se do mais alto grau (não-ordinário, especial ou extraordinário - como se queira denominar) da justiça trabalhista brasileira e suas decisões,alfim, vão prevalecer.

Note essa, bem recente, que analisa e discute os pontos de vista que tão ardorosamente lhe animam a divergir:

AIRR-880/2001-004-03-00.2 4ª Turma (julg: 29/10/2003, DJ: 14/11/2003)

A C Ó R D à O FGTS - DIFERENÇAS DECORRENTES DE EXPURGO (PLANO ECONÔMICO) -DECLARAÇÃO DO DIREITO PELA JUSTIÇA FEDERAL. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO - LEI COMPLEMENTAR Nº 110, DE 29/6/2001. Reconhecido o direito à correção monetária, que fora expurgada por plano econômico, por força de decisão proferida pela Justiça Federal, e, ressalte-se, confirmada até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, como é público e notório, uma vez que houve ampla divulgação da matéria por todos os meios de comunicação do País, e considerando, ainda, a expressa previsão legal que assegurou o direito(Lei Complementar nº 110, de 29/6/2001), correto o entendimento de que foi a partir da promulgação da norma que teve início o prazo prescricional para os reclamantes ingressarem em Juízo para reivindicar as diferenças de seu FGTS. Agravo de instrumento não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-880/2001-004-03-00.2 , em que é agravante TELEMAR NORTE LESTE S.A. e são agravados HÉLIO BAHIA FILHO E OUTRA e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL CEF. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada contra o r. despacho de fls. 319/320, que, sob o fundamento de que não ficou demonstrado divergência jurisprudencial válida e específica e muito menos violação de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição Federal, denegou seguimento a seu recurso de revista. Em sua minuta, a fls. 321/325, procura demonstrar que ocorreram as ofensas à Constituição e às leis invocadas, bem como a divergência jurisprudencial. Contraminuta a fls. 327/330 e contra-razões à revista a fls. 331/334. Os autos não foram encaminhados à d. Procuradoria-Geral do Trabalho. Relatados . V O T O O agravo é tempestivo (fls. 320 e 321) e está subscrito por advogado habilitado nos autos (fls. 133/135). CONHEÇO. O e. Regional, pelo v. acórdão de fls. 304/307, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada para, mantendo a decisão de primeiro grau, assegurar ao reclamante diferenças de 40% de FGTS, sob o fundamento de que: Inicialmente, não há que se falar em ofensa ao ato jurídico perfeito, porquanto em face do pagamento feito a menor, não ato se afigura como irregular. Por outro lado, o fato de o saldo do FGTS haver sido atualizado de forma irregular não confere direito algum ao empregador, tampouco lhe acarreta qualquer prejuízo. Muito pelo contrário, tal erro inclusive importou em benefício ao devedor, que foi brindado com um grande elastecimento do prazo para pagar na integralidade o adicional de 40% sobre o saldo atualizado do FGTS.(...) Assim, restando reconhecido legalmente que a conta vinculada dos recorridos deveria ter sido reajustada, já que sem os expurgos inflacionários, é da recorrente a responsabilidade das diferenças em relação aos 40% sobre o saldo de FGTS postuladas. A circunstância de não participar da gestão do Fundo de Garantia tampouco justifica a manutenção da irregular quitação. Pelos fundamentos já expostos, incabível a pretensão de exclusão de juros e correção monetária, já que a questão não deve ser analisada sobre o ângulo da existência ou não de culpa e de quem, mas sim sobre a perspectiva de que, existente diferença no montante do FGTS, tal diferença repercutirá na indenização de 40% e, em se tratando de débito trabalhista judicialmente reconhecido, devida a incidência de juros de mora e correção monetária, na forma da lei. Em suas razões de revista (fls. 309/317), a reclamada aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, e 7º, XXIX, b , da Constituição Federal e dos §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Para tanto, alega que não deve ser responsabilizada pelas diferenças deferidas, já que, quando da ruptura do contrato de trabalho, efetuou o devido pagamento, segundo os índices informados pela Caixa Econômica Federal, órgão gestor do Fundo; que tendo cumprido a obrigação a tempo e hora, configurou-se o ato jurídico perfeito, e, finalmente, que o termo inicial da prescrição ocorreu com a ruptura dos contratos de trabalho. Sem razão a agravante. Correto o r. despacho de fls. 319/320, que denegou seguimento a seu recurso de revista, sob o fundamento de que as exegeses sufragadas, tanto na prefacial quanto no mérito, não violam, de forma alguma, qualquer dispositivo contido na Lei de Introdução ao Código Civil nem da Constituição Federal (...) , e, que tanto no que pertine ao tema da prescrição quanto da responsabilidade pela correção monetária do FGTS, traz arestos anteriores à edição da Lei Complementar em foco, que não abordam as questões à luz do mesmo fato, qual seja, a atualização do FGTS em razão dos expurgos inflacionários mas sim, cuidam de controvérsia distinta da dos autos, já pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 254/TST que os torna inespecíficos à luz do Enunciado 296/TST. Com efeito, não se verificam as violações apontadas, na medida em que, reconhecido o direito à correção monetária, que fora expurgada por plano econômico, por força de decisão proferida pela Justiça Federal, e, ressalte-se, confirmada até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, como é público e notório, uma vez que houve ampla divulgação da matéria por todos os meios de comunicação do país, e considerando, ainda, a expressa previsão legal que assegurou o direito (Lei Complementar nº 110, de 29/6/2001), correto o entendimento de que foi a partir da promulgação da norma que teve início o prazo prescricional para os reclamantes ingressarem em Juízo, reivindicando as diferenças de seu FGTS. Nada mais despropositado juridicamente, data máxima venia , do que pretender-se que a prescrição tenha seu início com o término do contrato de trabalho, porque, repita-se, o direito surgiu somente com a decisão da Justiça Federal e em especial da Lei Complementar nº 110/01. E, igualmente, não é correto que se atribua à Caixa Econômica Federal, gestora do FGTS, o encargo do pagamento. Uma vez reconhecido o direito às diferenças de FGTS, ao empregador compete a obrigação de pagar, nos termos do que reza a Lei nº 8.036/90, que expressamente afirma ser seu o encargo, quando despede imotivadamente o empregado, com eventual ressarcimento, se assim desejar e for o caso, perante o gestor do FGTS. Esta Turma, em voto deste relator, já decidiu no mesmo sentido. Precedentes: AIRR-217/2002-011-03-00.7, DJ 25/4/03; AIRR-40747/2002-900-11-00.4, DJ 19.12.02; AIRR-40750/2002-900-11-00.8, DJ 21/2/03. Por fim, não está demonstrado divergência jurisprudencial apta a ensejar o processamento do recurso de revista. Os arestos colacionados são anteriores à edição da Lei Complementar 110/01 e não se referem, especificamente, às diferenças do FGTS em razão dos expurgos inflacionários. Incide o óbice do Enunciado nº 296 do TST. Incensurável, pois, o r. despacho agravado que denegou processamento ao recurso de revista da reclamada. Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 29 de outubro de 2003.

MILTON DE MOURA FRANÇA

Relator

Evidentemente, embora sejam teses que eu venho defendendo desde abril de 2000 (quando escrevi o primeiro texto a respeito, que o JN publicou como Doutrina), com alguma alterações particularmente sobre a questão do início da contagem do prazo prescricional, como operador do direito, DEVO valer-me da jurisprudência pátria prevalecente e mais moderna para defender os direitos de meus cliente adequada e convenientemente.

Não quero polemizar. Como já disse em outro texto também divulgado no JN - Doutrinas, há(via) um verdadeiro cipoal de conflitos jurisprudencias, às vezes, dentro do mesmo TRT (sendo o da 3ª. Região apontado por mim como aquele que mais evoluíra, em direção à jurisprudência que, a partir de dez/2002, o TST adotou ao julgar os primeiros casos, ao que me consta).

Hoje, a SDI 1/TST já está harmonizando divergência turmária, ao confirmar o entendimento da 2ª. e da 4ª., que vêm, desde dez/02, decidindo conforme divulguei - a divergência, parece, era da 5ª. Turma, apenas, que, suponho, vai rever sua posição anterior e passar a julgar no mesmo sentido que as demais e a SDI 1.

De ontem para hoje, descobri quase mais uma dezena de decisões uniformes que eu desconhecia, inclusive duas de dez/2002 em que AIRR de Reclamadas foram desprovidos, confirmando a decisão do 2ª. grau que negara seguimento ao RR interposto, já transitadas em julgado. Há, por outro lado, os AIRR de Reclamantes que foram providos pelo TST, reformando a decisão do TRT a quo (que, obviamnete, entendera favoravelmente aos empregadores exatamente naqueles pontos: competência, prescrição, ilegitimidade passiva, responsabilidade da CEF, etc.). Ou seja, as primeiras decisões de Turmas do TST não datam de fevereiro deste ano, como eu achava. E não existem apenas cinco, mas cerca de dez. Só relatadas pelo Min. Milton Moura França, são cinco. Por juízes convocados, outras quatro. E pelo Min. Levenhagen, mais uma, fora as que ainda não encontrei nas minhas pesquisas, que não é fácil de realizar.

Descobri que o TRT da 11ª. e da 4ª. Regiões sempre entenderam como o TST está entendendo; e que o da 3ª. Região está, efetivamente (como o da 1ª.), mudando seu entendimento. Para mim, infelizmente, o da 10ª. é aquele que mais reluta em aceitá-la. E tome de RR de meus Reclamantes! Entrei com um dia 14 e devo entrar com outro dia 21. E aainda tem outro RO que ainda não foi julgado.

Relativamente ao entendimento do TST, contraria o meu pessoal em dois pontos, que não prejudicam meus clientes (ainda não advoguei para empresas nesse assunto, nem creio que venha a fazê-lo): acessoriedade da RT em relação à ação em desfavor da CEF (acho-as autônomas, podendo ocorrer caso em que não haja o que reclamar da CEF, mas continua cabendo a reclamação trabalhista contra o ex-empregador) e a prescrição, que a meu ver, deveria contar do término do vínculo laboral, exatamente para ser coerente com a tese de que a RT não depende nem é acessória à da Justiça Federal. Prevalecendo este entendimento de acessoriedade, nada mais justo que o prazo prescricional seja dilatado (há decisões que o contam do trânsito em julgado e outras que o contam do pagamento da dívida pela CEF).

Em suma, o cipoal ainda não acabou!

Forte abraço. Meus respeitos permanecem.

Caros colegas, Embora não tenha muito a se acrescentar à discussão, até por razões de limitações pessoais em relação à matéria. Gostaria de opinar apenas minha concordância com a tese que defende a resposabilidade do empregador. Acho a questão deve ser vista com enfoque no pricípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Embora não possa ser atribuída culpa ao empregador, a quantia devida foi revestida em seu favor. Ora, se o empregador deveria pagar a multa em razão do montante total (sem expurgos), mesmo não tendo culpa por tal acontecimento, a diferença lhe foi aprovewitada. Com efeito, em análise perfunctória, não se poderia sequer atribuir culpa a CEF, já que a mesma apenas procedeu conforme determinava a Lei então vigente (a MP depois convertido dos planos)

Agradeço seu interesse em participar do debate com sua abalizada opinião. Permita-me pô-la "fora" de uma resposta à minha intervenção anterior, como forma de torná-la mais difundida, por exemplo, como "resposta" à proposição do tema.

Sobre sua opinião, somente gostaria de dizer que o STF decidiu, em 2000, em desfavor da CEF exatamente por entender que ela desobedecera à lei vigente, isto é, não a aplicara corretamente, pois a lei mandava adotar o IPC do IBGE e ela não o fez. Esse assunto (expurgos no FGTS e os reflexos nas multas rescisórias) já rendeu alguns debates, em vários fóruns e eu escrevi mais de dez textos que podem ser encontrados como Doutrina no Jus Navigandi ou no blogger joaocelso.blogspot.com (mais completo).

Re: multa 40% e expurgos do FGTS

Escrito por Albérico, advogado em Salvador, quarta, 19 de novembro de 2003, às 0 h 44 min, em resposta a Re: multa 40% e expurgos do FGTS.

Caros colegas, Embora não tenha muito a se acrescentar à discussão, até por razões de limitações pessoais em relação à matéria. Gostaria de opinar apenas minha concordância com a tese que defende a resposabilidade do empregador. Acho a questão deve ser vista com enfoque no pricípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Embora não possa ser atribuída culpa ao empregador, a quantia devida foi revestida em seu favor. Ora, se o empregador deveria pagar a multa em razão do montante total (sem expurgos), mesmo não tendo culpa por tal acontecimento, a diferença lhe foi aprovewitada. Com efeito, em análise perfunctória, não se poderia sequer atribuir culpa a CEF, já que a mesma apenas procedeu conforme determinava a Lei então vigente (a MP depois convertido dos planos)

Caros colegas, Embora não tenha muito a se acrescentar à discussão, até por razões de limitações pessoais em relação à matéria. Gostaria de opinar apenas minha concordância com a tese que defende a resposabilidade do empregador. Acho a questão deve ser vista com enfoque no pricípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Embora não possa ser atribuída culpa ao empregador, a quantia devida foi revestida em seu favor. Ora, se o empregador deveria pagar a multa em razão do montante total (sem expurgos), mesmo não tendo culpa por tal acontecimento, a diferença lhe foi aprovewitada. Com efeito, em análise perfunctória, não se poderia sequer atribuir culpa a CEF, já que a mesma apenas procedeu conforme determinava a Lei então vigente (a MP depois convertido dos planos)

João Celso: Respeito, ainda mais, sua posição. No entanto, como você mesmo disse, "o cipoal ainda não acabou". Um abraço.

Alberico: Se você tem que tomar determinada posição e não toma, advindo desta omissão um prejuízo a terceiros, uma vez que uma segunda obrigação foi prejudicada pela sua incúria administrativa, de quem é a culpa pela lesão? De quem não pode cumprir a parte que lhe cabia a contento por sua inépcia - ou sua, que deixou de agir da forma que lhe cabia? Parece cristalino que é sua. Ora, somente está obrigado a ressarcir os danos quem deu motivo aos mesmos. No caso em estudo, foi a Caixa Econômica Federal - que não reajustou, como devia, as contas fundiárias sob sua guarida - e, portanto, a ela cabe o ressarcimento. A transmissão do ato obrigacional ao empregador, apesar de eu ser advogado de empregados, é retirar do Governo - como sempre acontece - a obrigação de quitar pelos seus desmandos, incabível num sistema que se diz democrático de Direito (está na "Lex Fundamentalis")e abala, sensivelmente, às teorias da culpabilidade, tornando-as totalmente imprestáveis e, até mesmo, obsoletas. Respeito todas as opiniões - são elas que movimentam a máquina do conhecimento - mas mantenho a minha, por questão de Justiça e de coerência.