Ora bolas @BM Se a ATA não está nos autos é porque não existe ou foi extraviada. De qualquer modo nem tudo está perdido basta proceder com o incidente de restauração dos autos.

Boa, Paulo, mas a defesa deverá alegar a inexistência para refazer o ato, pois ele é de extrema relevância.

A sequência do processo não foi alterada, ou seja a numeração do processo está contínua, não há de se falar em extravio.

Quem deve então fazer a restauração dos autos, já que nem o MP, nem a DEFESA estava na dita audiência, deverá o juiz fazer a restauração de ofício?

Para a defesa, por haver decisão condenatória a ausência da ATA é favorável, já ao MP como parte não.

Só complementando, o ato foi há 10 anos.

Caro Paulo, informo que não há nos autos notificação da defesa nem do acusado para se fazer presente à "audiência pública", mesmo já estando o advogado devidamente habilitado nos autos.

A dúvida aqui trazida é para debatermos tal situação, pois entendo que audiência pública, sem notificação das partes para se fazer presente não é pública, e pior ficou pois nem ATA da audiência está nos autos.

Espero ter me feito entender melhor. Ora bolas.

Hummm...deixe-me entender, mas vamos por parte: o sorteio foi feito, mas a defesa não foi intimada para a audiência, e não existe a ATA? É isso?

Exatamente isso Paulo, os advogados de um acusado foram habilitados no dia 21.JUL.2005, o sorteio ocorreu em 24.AGO.2005, detalhe; nos autos se descobre que o sorteio ocorreu neste dia pois no OFÍCIO ao Comandante Geral da PM do Juiz Auditor convocando os oficiais sorteados e réus para a primeira audiência, ele diz que, "nesta data foi realizado o sorteio do Conselho Especial de Justiça...", como o ofício é datado de 24.AGO.2005 fiz esta dedução.

E desta audiência, dita pública pelo auditor, é que falamos, pois os advogados nem os acusados foram notificados para participar.

Certo, estou entendendo: um acusado mesmo tendo advogado habilitado não foi intimado para a audiência do sorteio. Esse acusado na época estava preso ou solto? Quer dizer também que já houve julgamento com condenação? É isso?

O acusado estava solto, houve condenação e está em fase de apresentação de razões da apelação.

Tal situação gera nulidade absoluta ou relativa? Ou nada.

A presença do acusado na audiência do sorteio dos juízes do Conselho Especial somente é obrigatória quando estiver preso. (Art. 20, LOJMU c/c Art. 403, CPPM). Como o acusado estava solto tal situação não se enquadra nas hipóteses legais.

Observe também que na audiência em que o Conselho (Especial ou Permanente) prestará o compromisso também não se exige a presença de nenhuma das partes. Mas se estiverem presentes, já sairão cientes da data da próxima audiência (Art.402, CPPM).

Qual a razão de ser dessas disposições legais? É simples, até ai nenhum prejuízo é suportado pelas partes, principalmente a defesa, pois eventual suspeição ou impedimento relativamente àqueles juízes que foram sorteados poderá ser objeto de arguição (Art.129 c/c Art. 504, “a”, CPPM ). Como você afirma que já houve condenação tal fase já precluiu.

A construção da teoria das nulidades no sistema processual penal pátrio vigente se fundamenta no princípio do “pás de nullité sans grief”, ou seja, ao mesmo tempo que desapega-se do excesso formalista, exige para o reconhecimento da nulidade o binômio, ocorrência de prejuízo e influência processual (arts. 499 e 502,CPPM).

A presença do acusado pode não ser obrigatória, mas não será obrigatória, no mínimo, a presença do MPM e da defesa? Pois se estes não estavam presentes como dizer que o sorteio ocorreu ao rigor da lei, ou foi uma escolha do juiz daqueles que deveriam compor o conselho?

Hipótese; se o juiz que estiver fazendo o sorteio estiver sozinho e sair do sorteio um oficial que em outros processos tenha se posicionado contra o mesmo, será que ele não acha melhor outro oficial.

Por conta disso que entendemos obrigatória a presença do MPM, pois sem ela o prejuízo é a não submissão ao texto legal, quanto à preclusão, temos muitas nulidades arguidas no processo, se o processo voltar para julgamento tal situação poderá ser oportunamente alegada.

A presença do acusado pode não ser obrigatória, mas não será obrigatória, no mínimo, a presença do MPM e da defesa? Pois se estes não estavam presentes como dizer que o sorteio ocorreu ao rigor da lei, ou foi uma escolha do juiz daqueles que deveriam compor o conselho?

• A presença do MP é obrigatória sim. Mas é muito provável que o MP não tenha visto nenhum prejuízo e deve ter deixado passar, sendo que agora não pode mais arguir nada. Por outro lado a defesa não tem legitimidade para alegar nulidade em face da ausência do MP.

• É exatamente por isso que o CPPM prevê que qualquer impugnação possa ser feita até a apresentação das alegações finais. Sei de caso em que tal lapso foi superior a 6 anos, é um prazo considerável não é?

Hipótese; se o juiz que estiver fazendo o sorteio estiver sozinho e sair do sorteio um oficial que em outros processos tenha se posicionado contra o mesmo, será que ele não acha melhor outro oficial.

• Só perguntando ao mesmo, é uma quase uma advinhação.

Por conta disso que entendemos obrigatória a presença do MPM, pois sem ela o prejuízo é a não submissão ao texto legal, quanto à preclusão, temos muitas nulidades arguidas no processo, se o processo voltar para julgamento tal situação poderá ser oportunamente alegada.

• Questão de entendimento não se discute, concorda ou não. Convido a amiga a lê mais sobre o princípio do pas de nullité sans grief.

Por favor doutor @BM me explique o sentido dessa expressão "o prejuízo é a não submissão ao texto legal" . Paulo III sinta-se a vontade também. Agradeço aos senhores.

Paulo essa resposta somente @BM pode lhe dá. Eu confesso que também não entendi.