Já enviei e-mail ao amigo Júlio. Segue anexo o conteúdo publicado na Revista de Estudos Tributários Sintese, n° 22.

Ataíde Marcelino Júnior Advogado no Estado de São Paulo.

Sumário: Introdução; Da Natureza Jurídica das Taxas; Hipótese de Incidência da Taxa por Serviço Público; Hipótese de Incidência de Taxa por Exercício Regular do Poder de Polícia; Hipótese de Incidência do IPTU Analisada com a da Taxa; O Lançamento Errôneo da Taxa de Lixo nos Casos de Imóveis Locados; O Cabimento da Ação Consignatória por Parte do Proprietário do Imóvel; A Titularidade do Locatário na Repetição de Indébito da Taxa de Limpeza; Da Desnecessidade da Prova do Pagamento Indevido; Conclusão; Bibliografia. INTRODUÇÃO Com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal 1 acerca da inconstitucionalidade e ilegalidade da taxa de limpeza e conservação, restam insuperáveis algumas questões atinentes como a legitimidade na propositura da repetição de indébito da referida exação quando se tratar de imóvel locado ou cedido à época do fato gerador, o possível lançamento errôneo praticado pelas Municipalidades, e quanto ao cabimento da Ação Consignatória por parte do proprietário, sujeito passivo do IPTU, para se eximir da taxa de limpeza por considerá-la inconstitucional ou por não se enquadrar como sujeito passivo da exação. Portanto, o presente trabalho se destina a mostrar que tanto o proprietário, como qualquer outro possuidor direto de imóveis urbanos (v.g. locatário) possuem legitimidade ativa para pleitear os valores recolhidos indevidamente a título de “taxa de limpeza e conservação” cobrados pelas municipalidades que assim o exigiram de forma inconstitucional, bem como tecer algumas considerações a respeito de temas correlacionados. Vale lembrar que o ponto de vista sob enfoque não tem a intenção de esgotar a matéria, pois, a bem da verdade, o Direito se faz cada vez mais límpido à medida que a discussão ganha corpo entre os estudiosos.

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Não raro, encontramos decisões judiciais excluindo a legitimidade do locatário ou qualquer outro cessionário de imóvel urbano, entendendo ser somente o proprietário o legitimado para repetir o indébito tributário a título de “taxa de limpeza”. Entendem assim, porque as guias de recolhimento (lançamento do IPTU e da “taxa de limpeza”), costumeiramente, apontam como sujeito passivo da referida obrigação tributária, o mesmo sujeito passivo do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana – IPTU. Este fato notório decorre do erro no lançamento único dos tributos “taxa de lixo” e IPTU nas guias de arrecadação fiscal lançadas pelas Fazendas Públicas Municipais, com competência outorgada pela Constituição da República Brasileira. Ocorre que este procedimento, mais de um tributo lançado em único documento, não é correto, pois pode causar erro na identificação do exato sujeito passivo da obrigação tributária, inquinando-o em nulidade 2 de lançamento, bem como cerceando o direito de ampla defesa do contribuinte. O sujeito passivo do IPTU nem sempre é o mesmo da “taxa de limpeza”. Lançamento como este também leva nossos nobres magistrados ao equívoco quando decidem ser somente o figurante (sujeito passivo do IPTU) nas guias de recolhimento do tributo, o legitimado a propor a ação de repetição de indébito. O exato sujeito passivo da taxa de lixo, legítimo sujeito ativo e titular do direito subjetivo a pleitear o indébito tributário, é o domiciliado que usufrui os serviços postos à sua disposição. Pode ser não só proprietário como qualquer outro possuidor direto do imóvel (v.g. locatário). Nesse particular, vale lembrar que aqui não se está admitindo a sujeição passiva da taxa de lixo, por considerá-la inconstitucional, apenas se menciona “sujeito passivo da taxa” para efeitos didáticos, para melhor dizer, o sujeito passivo que as Fazendas Públicas pretendiam alcançar. No entanto, para se chegar a estas conclusões, necessário se faz pormenorizar as particularidades que permeiam a taxa, contrastando-a, em alguns pontos, com o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana – IPTU. À medida que se visualiza os contornos da exação, citar-se-á algumas decisões de nossas Cortes Maiores, bem como a posição da doutrina a respeito do assunto. O desencadear da questão será apresentado em tópicos seqüencialmente considerados, de forma que se chega facilmente à conclusão. DA NATUREZA JURÍDICA DAS TAXAS Como o próprio Código Tributário Nacional define, a natureza jurídica e específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei e a destinação legal do produto da sua arrecadação (art. 4º, do CTN).

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A Constituição Federal (art. 145, II) nos indica quais são as hipóteses de incidência do tributo, apesar de não descrevê-las pormenorizadamente como o Código Tributário Nacional (art. 77), de maneira que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem instituir taxas. Essas taxas, basicamente, são contraprestacionais 3 por um serviço público específico e divisível utilizado ou posto à disposição ou pelo exercício do poder de polícia. Portanto, duas são as hipóteses de incidência do tributo: serviço público prestado ou posto à disposição e exercício do poder de polícia. A doutrina costuma mencionar a impossibilidade de determinação específica da natureza jurídica das taxas pelo fato de ser um tributo contraprestacional. 4 Dificuldade há, também, na diferenciação do que seja um serviço público e do que seja o poder de polícia, visto que o poder de polícia se exterioriza através de um serviço realizado pela Administração através da regularização por lei e regulamentos do poder de polícia para somente após ser editada a lei tributária instituidora da taxa de poder de polícia. Não me parece ser relevante a questão, pois o próprio CTN diz que a natureza jurídica do tributo é determinada pelo seu fato gerador, ou melhor, sua hipótese de incidência tributária, e a própria Constituição Federal, também, assim determina. A vinculação a um serviço público ou o exercício regular do poder de polícia diferencia a taxa do imposto que é um tributo desvinculado. Porém, não basta somente a vinculação a uma atividade estatal específica à sua caracterização, pois a contribuição de melhoria também tem como contraprestação um serviço público. É preciso acrescentar, à sua caracterização, a hipótese do exercício regular do poder de polícia não presente nas hipóteses de incidência das contribuições de melhoria. Necessário se faz rapidamente, também, diferenciar taxa de preço público. Enquanto a taxa remunera um serviço público, o preço público remunera o uso ou a aquisição da propriedade de bens do Estado. Porém, a dúvida se situa na área da compulsoriedade. Uma parte da doutrina diz que quando presente a compulsoriedade seria taxa, caso contrário, preço. No entanto, outros dizem que há taxas não compulsórias e que também existem preços compulsórios. Num ponto não discordam. O preço público seria a remuneração correspondente a um serviço público não especificamente estatal, ou seja, uma atividade de natureza comercial ou industrial. Já o Supremo Tribunal Federal, apaziguando a controvérsia, entende que preços e taxas não se confundem, pois as taxas são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Veja que a discussão acerca da diferença entre taxa e preço público é controvertida, no entanto, não nos atentaremos neste particular por se tratar de matéria objeto de delongas, mas que tem sua importância visto que, principalmente, se a remuneração se tratar de taxa, esta está vinculada ao regime jurídico tributário. No entanto, HUGO DE BRITO MACHADO me convenceu que a decisão da Corte Maior é a mais sensata, pois se há compulsoriedade do uso do serviço, é claro que tem que ter um controle maior como os princípios e garantias constitucionais tributários como meio regulador na instituição da taxa. E, se tal serviço não for compulsório, não existe razão para se atentar ao regime jurídico tributário por se tratar de preço público, bastando o cidadão escolher se utiliza este serviço ou não, já que há alternativas.

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Importante deixar frisado que, quanto às taxas, por se tratar de espécie tributária, cumpre atender os princípios 5 da legalidade, da anterioridade, da capacidade contributiva, do não-confisco, da irretroatividade, somente excepcionando o da não-limitação do tráfego de pessoas ou bens, através dos pedágios, por se tratar de taxa de serviço de conservação das estradas. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA TAXA POR SERVIÇO PÚBLICO Serviço Público é, no dizer de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “prestação de utilidade material, fruível, individualmente, sob o regime de direito público”. No entanto, não é qualquer serviço público que pode ser custeado através de taxa, pois há os serviços públicos prestados uti singuli (divisíveis – possibilidade de se avaliar a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerado) e os prestados uti universi (indivisíveis – prestados, indistintamente, a todos os cidadãos). Portanto, o fato gerador da taxa através de serviço público há de ser divisível e, ainda, específico, ditos uti singuli. Tais requisitos são fatores essencialmente marcantes na hipótese de incidência. A divisibilidade 6 está diretamente ligada à atuação estatal praticada à determinado sujeito passivo e não à coletividade em geral. Vale acrescentar, o serviço divisível prestado a determinado contribuinte está diretamente ligado a ele a exemplo da expedição de certidões, da concessão de porte de armas, etc. Também há de ser específico, entendendo por especificidade quando utilizado de forma que se possa separar cada usuário. Não se pode conceber como fato gerador de taxa um serviço puramente específico, mas não divisível como exemplo a taxa de iluminação pública que não é nem específica e nem divisível. De modo que somente o serviço público específico e divisível possa servir como fato gerador de taxa de serviço. Portanto, tanto a divisibilidade como a especificidade são conditio sine qua non na hipótese de incidência tributária de taxa de serviço, de modo que somente dessa maneira que se chega ao destinatário do tributo e ao obrigado ao pagamento. É nesse sentido que podemos classificá-lo como um tributo pessoal. De resto que podemos diferenciá-lo mais uma vez do imposto, mais especificamente o IPTU, que incide diretamente sobre a propriedade, o patrimônio, a coisa, sendo, assim, um tributo real que acompanha a res soli. A prestação ou a colocação à disposição do serviço ao contribuinte diz respeito aos serviços efetivamente prestados, por ele usufruído a qualquer título, como as taxas de concessão de certidões, ou potencialmente prestado, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento como a taxa de serviço de fiscalização, apesar de se caracterizar mais como poder de polícia (art. 79, I, do CTN).

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HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE TAXA POR EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA Poder de Polícia é, no dizer de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “o conjunto de normas que impõe limites ao livre desfrute dos direitos e liberdade e à propriedade das pessoas”. Portanto, o fato gerador da taxa através do exercício regular do poder de polícia, definido pelo art. 78 do CTN, é a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, a exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. A saber, tanto o serviço público como o poder de polícia são matérias definidas no Direito Administrativo. No entanto, o legislador tributário propõe o que seja cada uma destas atuações estatais. Entende-se por poder de assegurar o bem-estar geral a imposição de restrições aos interesses individuais, de modo que cada cidadão, individualmente, seria beneficiário desse interesse erigido a nível constitucional. Talvez fosse mais visível se supuséssemos o exemplo clássico de HUGO DE BRITO MACHADO: alguém em alta velocidade pelas ruas, trafegando violentamente. Cada indivíduo teria interesse que tal infrator fosse impedido de trafegar nestas condições. No entanto, o interesse não teria tamanha importância a tal ponto de um indivíduo assumir o ônus de defendê-lo. É nesse sentido que o Estado resguarda para si a adoção de providências na defesa do bem-estar geral ou do interesse público afetados. Este é o entendimento da doutrina. No entanto, o Supremo 7 também se tem manifestado, entendendo que o poder especial de polícia admite sua cobrança através de taxa, visto poder ser individualizada a atuação do Estado. Já o poder geral de polícia é atribuição normal do Estado e, portanto, custeado através de impostos. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IPTU ANALISADA COM A DA TAXA Analisando rapidamente o IPTU, à luz do Código Tributário Nacional, temos como hipótese de incidência, a propriedade, a posse, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município (art. 32, do CTN). O IPTU é um tributo real, como se abstrai do enunciado, sendo que seu sujeito passivo é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título (art. 34, do CTN). O art. 130 do CTN comprova que o IPTU, entre outros, trata-se de um tributo real quando diz que a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário sub-rogam-se na pessoa do respectivo adquirente, de forma mais clara, o adquirente de uma casa é o responsável pelos débitos existentes à título de IPTU. Há uma transferência de responsabilidade, pois os tributos acompanham a coisa móvel ou imóvel.

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Portanto, já podemos concluir que, enquanto a taxa tem como fato gerador um serviço público prestado ou posto à disposição de alguém ou o exercício do poder de polícia (tributo pessoal), o IPTU recai sobre a propriedade, o domínio útil ou a posse (tributo real). Ou seja, o vínculo obrigacional derivado da taxa é eminentemente pessoal, enquanto o vínculo do IPTU é essencialmente real. Em síntese, não há qualquer correlação lógica entre o sujeito passivo do IPTU e o sujeito passivo da taxa. De um lado, um tributo real; de outro lado, um tributo pessoal. A propósito, na taxa não se admite a figura do responsável tributário por imprescindível relação direta e pessoal, razão esta que a diferencia do imposto, tributo desvinculado de qualquer atividade estatal (v.g. IPTU), e admitindo a figura do responsável quando a lei assim o determina (art. 121, II, do CTN). Tecidas as considerações acerca das taxas, iniciaremos agora o deslinde das questões atinentes ao lançamento errôneo, do cabimento da ação consignatória, da titularidade do locatário na repetição de indébito da taxa de lixo e conclusões finais que, basicamente, já se denota da simples leitura de cada tópico pormenorizadamente analisado. O LANÇAMENTO ERRÔNEO DA TAXA DE LIXO NOS CASOS DE IMÓVEIS LOCADOS Lançamento tributário é a formalização do crédito tributário que, por sua vez, se origina através da obrigação tributária surgida pelo nascimento do fato gerador, fato este previsto na lei tributária. Nele se apura o montante do tributo devido, aponta o sujeito passivo, determina a matéria tributável, verifica o fato gerador, dentre outros requisitos intrínsecos. O ato de lançar tributos é atividade plenamente vinculada ao agente competente, o fisco, que deve encerrar todos os requisitos que a lei exige, sob pena de não se constituir o crédito tributário. A simples remessa ao art. 142 do Código Tributário Nacional nos define o que seja lançamento tributário: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Definido o que seja lançamento e sua formalidade, suponhamos, como nosso exemplo, um contribuinte na condição de locatário de imóvel que, por convenção com o locador, ficou a cargo de recolher IPTU e taxa de lixo referente ao imóvel locado. Diante disso, o locatário, mesmo não figurando como sujeito passivo nos lançamentos, viesse ao judiciário pleitear os valores recolhidos indevidamente a título de taxa de lixo por entendê-lo inconstitucional.

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O locatário ou o cessionário é o titular do direito invocado, pois é o real sujeito passivo da obrigação tributária e arcou com o ônus da exação. No entanto, não é tão simples assim, pois o Judiciário tem dado maior credibilidade nos aspectos visuais (extrínsecos) dos lançamentos que no próprio direito invocado. Houve erro, pois, neste caso, necessários seriam dois lançamentos. Um cobrando o IPTU, apontando como sujeito passivo o proprietário do imóvel e outro lançamento, o da taxa de lixo, apontando como sujeito passivo o locatário. Ora, se não há correlação entre os sujeitos passivos da taxa de lixo e do IPTU como se denota pela hipótese de incidência, acima frisado, in casu, pode-se chegar à conclusão de que o lançamento único dos tributos leva-o à plena ineficácia, 8 haja vista o art. 165 do CTN prever a restituição da exação nos casos de erro na identificação do sujeito passivo. Lançamento errôneo também é motivo de repetir o indébito, assim está o art. 165, II, do CTN: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I – omissis; II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III – omissis;” Para fins gramaticais e didáticos, é necessário corrigir o vocábulo “edificação” contido no inc. II, que quer dizer identificação. A Administração Fazendária Municipal utiliza-se do lançamento direto para formalizar o seu crédito tributário referente à taxa de lixo. A ela, cabe a correção de ofício desse tipo de lançamento. É o que preceitua o art. 149 do CTN aplicável ao lançamento direto (ex officio) verbis: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I – Quando a lei assim o determine;” MISABEL ABREU MACHADO DERZI assim nos leciona: 9 “O art. 149 disciplina o lançamento ex officio modalidade de procedimento em que o sujeito passivo não tem deveres de colaboração com a Administração (ou se os tem, descumpriu-os). Realizar-se-á então o lançamento sem a participação do sujeito passivo. O caput do art. 149 refere-se às hipóteses em que o lançamento, por determinação legal, deve ser efetuado de ofício pela autoridade administrativa (inc. I), o que acontece no imposto predial e territorial urbano, na contribuição de melhoria e em taxas diversas, como ainda às revisões e alterações feitas em relação a outros tributos, que originariamente deveriam ser lançados com base em declaração (imposto territorial rural) ou por homologação (ICMS, IPI, IR, contribuições especiais em geral, etc.).”

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Portanto, é necessário frisar que o locatário recolheu na intenção de evitar um procedimento judicial por parte do fisco e não é por erro da Administração da Fazenda Pública Municipal ao lançar o tributo que o locatário possa ser taxado como parte ilegítima. Os fictícios sujeitos passivos que as Fazendas Públicas Municipais pretendem alcançar são os seus domiciliados que usufruem tal serviço público. No entanto, por motivos que não nos cabe indagar, não há lançamento válido nos casos em que os imóveis são locados à terceira pessoa diversa do proprietário, visto que os lançamentos somente indicam como sujeitos passivos, sempre, o proprietário. Tal fato decorre, como acima se asseverou, do lançamento único sobre duas espécies tributárias totalmente distintas. Não é porque a Fazenda Pública Municipal não se interessa – ou nem sequer tenta – em apurar o verdadeiro sujeito passivo da taxa de limpeza que justifica, à luz do CTN, o lançamento da exação de forma indiscriminada juntamente com o IPTU. O CABIMENTO DA AÇÃO CONSIGNATÓRIA POR PARTE DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL É cabível a ação consignatória 10 para o proprietário do imóvel saldar seu débito a título de IPTU, discriminadamente, já que a Fazenda Pública Municipal lança dois tributos em único documento de arrecadação (taxa de limpeza e IPTU). Ora, se o proprietário loca ou cede seu imóvel e, por conseqüência, não é contribuinte da taxa de limpeza e a Fazenda Pública Municipal subordina o pagamento da Taxa de Limpeza ao recebimento do IPTU, resta ao contribuinte devedor intentar Ação de Consignação de Pagamento a fim de não ficar na condição de devedor o resto da vida, à mercê da vontade da Fazenda Pública Municipal em receber sua dívida fiscal. A ação consignatória é direito do devedor pagar seu débito, sem exigências infundadas por parte do credor. É dever pagar, mas também é dever receber quando há recusas infundadas. Na falta de norma específica que a sistematizasse, aplicável ao direito tributário, a consignatória cível foi utilizada por longa data. Assim dispõe o art. 164 do Código Tributário Nacional: “Art. 164. A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

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I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.” Se a taxa de limpeza e o IPTU foram lançados em carnê único, descartando a possibilidade do contribuinte pagá-los separadamente da forma que melhor lhe convier, patente está seu direito de intentar a consignatória, pois, dessa forma, o devedor não pode saldar nenhum dos tributos que lhe são lançados em carnê único de pagamento, tendo em vista que o devedor tenciona recolher somente o IPTU por não concordar com o recolhimento da Taxa do Lixo, tendo em vista a manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade do tributo e até por não ser o verdadeiro sujeito passivo e sim o locatário do imóvel de sua propriedade. Ora, recusar o recebimento ou condicionar este ao pagamento de outro tributo é manifestamente ilegal. É incompreensível tal fato diante da situação em que se encontra a maioria das Fazendas Municipais. Portanto, a Ação tem cabimento, uma vez que o contribuinte devedor quer saldar o seu débito para com a Fazenda, apenas discordando do pagamento do tributo Taxa de Lixo, por inconstitucionalidade e ilegalidade de sua instituição, bem como não se enquadrar, à luz do CTN, como sujeito passivo da obrigação tributária. Por outro lado, se o contribuinte não quer ficar sempre na condição de devedor da Fazenda Municipal, também, o remédio, in casu, é a Ação de Consignação em Pagamento nos casos de exigências infundadas. A TITULARIDADE DO LOCATÁRIO NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO DA TAXA DE LIMPEZA Quanto à legitimidade ativa do locatário na repetição do indébito, esta se prende ao titular do direito invocado. Assim ministra HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: 11 “como as demais condições da ação, o conceito da legitimatio ad causam só deve ser procurado com relação ao próprio direito de ação, de sorte que ‘a legitimidade não pode ser senão a titularidade da ação’. E, para chegar-se a ela, de um ponto de vista amplo e geral, não há critério único, sendo necessário pesquisá-la diante da situação concreta em que se achar a parte em face da lide e do direito positivo”.

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Vejamos, mais uma vez, o titular da ação na qualidade de locatário. Pela interpretação conjunta dos arts. 121 e 77 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da obrigação tributária taxa é o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo, contribuinte esse que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, que, por sua vez, é o usufrutuário do serviço prestado ou posto à disposição. Os próprios dispositivos nos indicam o real sujeito passivo da taxa de limpeza, independentemente de ser ou não proprietário do imóvel. Como já se demonstrou, a natureza jurídica da taxa decorre do fato gerador. Por sua vez, o fato gerador classifica a taxa como um tributo pessoal. Sendo pessoal, recai diretamente sobre o contribuinte destinatário da atuação estatal, impassível de se transferir a responsabilidade tributária, existente somente nos tributos reais. Portanto, a legitimidade ativa para pleitear o indébito tributário a título de taxa de limpeza é de quem realmente esteve na condição de sujeito passivo, ou seja, de quem teve à sua disposição o serviço público de remoção de lixo. Se por força contratual, o locatário tivesse pago indevidamente o IPTU, poder-se-ia suscitar a hipótese de ilegitimidade ativa processual visto ser o proprietário, o sujeito passivo da obrigação tributária e não o domiciliado (locatário), independente do pagamento ter sido efetuado pelo locatário. Poderia, quando muito, pleitear o tributo IPTU, com base na alegação de que suportou o ônus da exação, mas com maiores e remotas dificuldades quanto à prova de tê-lo feito. Portanto, o sujeito passivo titular do direito subjetivo, o sujeito ativo legitimado, é o domiciliado no imóvel urbano, e com mais razão ainda lhe assiste se invocarmos o art. 165 do Código Tributário Nacional que assim se encontra: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 165, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante de débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória;” No caso do locatário, na qualidade de sujeito passivo, o direito de repetir o que pagou indevidamente se enquadra no inc. I do supracitado artigo, pois defende ser inconstitucional e ilegal a exação sub judice nos moldes apontados em sua inicial e conforme o entendimento da Suprema Corte. No entanto, o inc. II também dá margem a restituição por erro na identificação do sujeito passivo como se demonstrou o erro no lançamento. DA DESNECESSIDADE DA PROVA DO PAGAMENTO INDEVIDO Superada a legitimidade do locatário na propositura da repetição de indébito, surge a questão quanto à prova do erro em que o levou ao pagamento indevido.

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Se houve uma lei, e esta com presunção de validade, obrigando os contribuintes ao recolhimento e se ele, que enquadrou no tipo, recolheu erroneamente na pressuposição de que devia a suposto credor (Município), temendo, como todo contribuinte, as providências do fisco como na execução fiscal, urge a imediata devolução do quanto pago indevidamente, sob pena de violar princípios como o da Moralidade Pública, o do Enriquecimento sem causa. Não há como se escusar do cumprimento de uma lei sem a devida sanção fiscal. E não é porque o pagamento foi voluntário, que se tem como condição de devolução a prova do erro, pois no caso há uma imposição tributária criada através de uma lei que prevê o fato imponível, e o contribuinte que deu nascimento à obrigação tributária formalizada pelo lançamento só se vê no direito de se escusar do pagamento através das hipóteses do art. 151 do Código Tributário Nacional. Se bem que no caso do locatário, este não foi apontado como o sujeito passivo e sim o proprietário. No entanto, por força contratual suportou o ônus da exação e considerando que é ele o real sujeito passivo, patente está sua boa-fé e seu direito de repetir independente de outras provas. Assim, o contribuinte paga para evitar um mal maior que é a execução fiscal. No entanto, cai no combatido terreno do solve et repete. É que a Administração Tributária é eficaz na cobrança do crédito tributário não pago por se tratar de um direito indisponível. Não há qualquer tipo de negociação extralegal. Portanto, não resta outra alternativa ao contribuinte a não ser pagar e depois discutir judicialmente ou intentar mandado de segurança contra o tributo indevido. Desse modo, ao Judiciário cabe tutelar o direito do contribuinte lesado ou na ameaça de o ser, ordenando à Fazenda Pública Municipal ao acatamento da ordem judicial para devolver o que indevidamente cobrou. Aliás, é este o fundamento do enriquecimento sem causa, “o que não se coaduna com a consciência jurídica, que consagra a moralidade como valor supremo da sociedade”. Por falar em moralidade novamente, que é um dos princípios pelos quais a Administração Pública deve ser conduzida, mister se faz que ela devolva o que o locatário indevidamente pagou por manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade do tributo sem requerer em suas contestações provas descabidas como declarações de proprietário. Portanto, não se pode negar o direito de repetir o que indevidamente pagou ou querer que o locatário-autor prove o erro alheio, por não figurar como sujeito passivo nas guias de arrecadação. É deverasmente imoral, pois, como dito, quem paga erroneamente, paga na pressuposição que devia a suposto credor para evitar um procedimento judicial, e esta prova cabe à Ré. É esse o entendimento unânime na doutrina e vale a pena citar CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA apud LINDEMBERG DA MOTA SILVEIRA 12 que assim leciona: “Outro caso peculiar, e de incidência freqüente, é o do pagamento do tributo indevido. A controvérsia está na indagação se quem paga deve provar o erro, em que tenha incidido, como no caso de ter sido voluntariamente realizado, ou se está dispensado, como na hipótese de haver-se efetuado coercitivamente. Embora não haja uniformidade de pareceres a respeito, é mais pura a doutrina que dispensa a prova do erro, porque aquele que paga para evitar um procedimento judicial age em termos que autorizam a repetição.”

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Lembrando mais uma vez, a Fazenda Pública Municipal ao efetuar o lançamento do IPTU lança conjuntamente com a Taxa. Acredito, neste particular, que a Fazenda Pública erra, pois nem sempre os sujeitos passivos de ambos tributos se igualam. O IPTU tem como sujeito passivo o proprietário do imóvel urbano, mais especificamente os elencados no art. 32 do Código Tributário Nacional, e a Taxa, mais especificamente de limpeza, o usufrutuário do serviço utilizado ou posto à disposição (art. 77, do CTN). Poder-se-ia alegar de não estar, o locatário, autorizado a pleitear o que pagou indevidamente, como acima citado, como possível argumentação nas contestações das Fazendas Públicas Municipais. A taxa é um tributo direto, portanto, não sofre as limitações do art. 166 do CTN, verbis: “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” Este dispositivo somente diz respeito aos tributos indiretos que repercutem a transferência do encargo financeiro e, como acima frisado, é mais pura a doutrina na desnecessidade de provar o erro em que tenha incidido ao pagamento indevido (citação supra de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA apud LINDEMBERG DA MOTA SILVEIRA). Ademais, convenções entre partes não ilidem o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária e nesse espectro convém citar o art. 123 do CTN: “Art. 123. Salvo disposição de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” Convém lembrar que esse dispositivo até daria força ao locatário, na medida em que o contrato de locação iria provar que ele é o verdadeiro contribuinte, que residiu no local à época do fato gerador. Portanto, contrariamente, este dispositivo não poderia ser usado pela Fazenda Municipal como óbice à prova do locatário, seu contrato. Veja que mesmo em cognição sumária, in casu, não é uma simples declaração do proprietário do imóvel que irá legitimar o locatário a pleitear o que pagou indevidamente, mesmo porque ele é o sujeito passivo. O contrato de locação, sim, é documento hábil a comprovar que a materialidade do fato recaiu a sujeito passivo diverso do locatário, tendo em vista o lançamento errôneo, e, nesse caso, mais uma vez, a Fazenda Pública não poderia mencionar o art. 123 do CTN, porquanto não se está modificando o sujeito passivo e sim comprovando o verdadeiro sujeito passivo. Do mesmo modo, se a Fazenda Pública tivesse acesso aos contratos de locação e lançasse a taxa de limpeza aos legítimos sujeitos passivos, estes não poderiam invocar o art. 123 do CTN para se eximirem da exação, pois estes são os sujeitos passivos da taxa de lixo, contribuintes e responsáveis pelo pagamento da obrigação tributária. CONCLUSÃO Como dito no início, o desencadear da questão, por si só, chega à conclusão, pois requer uma interpretação conjunta dos dispositivos complementares à Constituição (CTN).

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No entanto, sintetizando, o lançamento indiscriminado dos tributos IPTU e Taxa de Limpeza através de documento único de arrecadação enseja várias suscitações atinentes à sua legalidade, como a não-correlação entre sujeitos passivos no caso do imóvel estar locado ou cedido, do ferimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa, do cabimento da Ação Consignatória por parte do proprietário do imóvel e, ainda, por não corresponder com as formalidades exigidas no ato de lançamento tributário. BIBLIOGRAFIA ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9. ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Editora Atlas, 1996. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RT Mini Códigos. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. JÚRIS SÍNTESE LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA. Versão set-out/99, nº 19 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 14. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1998. NASCIMENTO, Carlos Valder do (vários autores). Comentários ao Código Tributário Nacional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. NOVO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ALEMÃO. Abgabenordinung. Apresentação do Professor RUY BARBOSA NOGUEIRA. 1. ed. Rio-São Paulo: Co-edição Companhia Editora Forense, Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 1978. NUNES. Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. V. II, 6. ed. Rio-São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1965. REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS. Súmulas do STJ. V.1, nº 1, Porto Alegre: Editora Síntese, mai/jun., 1998. REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS. Súmulas do STF. V.1, nº 2, Porto Alegre: Editora Síntese, jul./ago., 1998. REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS. IPTU: Progressividade de Alíquotas. V.1, nº 3, Porto Alegre: Editora Síntese, set./out., 1998. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

Julio, Não sei se ainda há tempo para a ajuda, mas se houver, me manda um e-mail dizendo o que você tá precisando que te envio alguns artigos e petições acerca da inconstitucionalidade do do IPTU (e ITBI) Progressivo e das Taxas de Coleta de Lixo (ou Limpeza Urbana) e Iluminação Pública.

Entretanto, como esses tributos são de competência municipal, há de se atentar para as diferenças por ventura existentes entre as diversas legislações.

Apesar disto, posso te adiantar que no seu caso (Município de Salvador),as taxas em questão são inconstitucionais.

Cordialmente,

Luíz Sérgio Paiva

Olá, tudo bem? Aproveitando a discussão, apesar de já ter passado. Sou novata, e minha família está sendo executada pela Prefeitura de Serra Negra por um IPTU do terreno que nem ao mesnos é localizado, pois foi comprado a 20 anos atras. A prefeitura lançou a taxa de coleta de lixo, por sinal quase o dobro do valor do IPTU, procurei informaçoes porém é muito difícil pois minha área é trabalhista e estou bem longe da cidade de Serra Negra, alguém tem alguma informação a respeito? Preciso fazer a defesa urgente.

grande abraço Sandra

Gostaria de sanar uma duvida sobre taxa coleta de lixo. Moro em condominio e está sendo pago para que uma empresa retire o lixo das casas e coloque na lixeira do condominio e no carnê do IPTU vem a cobrança da coleta de lixo, minha duvida é: não está sendo cobrado duas vezes a taxa de coleta de lixo, uma vez que a empresa que faz a coleta de lixo no municipio retira o lixo da lixeira do condominio e não diretamente das casas dentro do condominio.

desde já agradeço.

Não, não está sendo cobrado em duplicidade. O que o Sr. paga é para que o município retire o lixo da lixeira do condomínio.

Saudações,

Caros colegas Segue julgado da mais alta corte a respeito do assunto. Espero ter contribuído. Lembrando que existe a possibilidade de efetuar a cobrança da coleta de lixo através de preço público, o que é diferente de taxa. STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 742639 RJ Parte: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO Parte: PROCURADOR-GERAL DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO Parte: VENERÁVEL E ARQUIEPISCOPAL ORDEM TERCEIRA DE NOSSA SENHORA DO MONTE DO CARMO Parte: CARLOS FRANCISCO PORTINHO

Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 21/02/2011 Publicação: DJe-044 DIVULG 04/03/2011 PUBLIC 09/03/2011 Andamento do processo Decisão Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal) em que se alega violação do disposto nos arts. 1º; 5º, LIV e LV; 6º e 30, V, VI e VII, da Constituição federal.O Tribunal de origem concluiu pela inconstitucionalidade das taxas de iluminação pública -TIP e de coleta de lixo e limpeza pública -TCLLP instituídas pelo município agravante.O recurso não merece seguimento.Inicialmente, verifico que inexiste a alegada ofensa ao arts. 5º, LIV e LV, da Constituição federal, pois o Tribunal de origem inequivocamente prestou jurisdição, em observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo enfrentado as questões suscitadas com a devida fundamentação, ainda que com ela não concorde a parte. Ademais, a análise da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição federal demandaria, no caso, o prévio exame da legislação infraconstitucional, de forma que eventual contrariedade à Constituição federal, acaso existente, seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de exame na via estreita do recurso extraordinário (Súmula 636/STF).Quanto à matéria de fundo, saliento que o entendimento no sentido da vedação da remuneração do serviço de iluminação pública por meio de taxa não diverge da jurisprudência desta Corte (Súmula 670/STF).Assim também a conclusão pela invalidade da remuneração do serviço universal e indivisível de limpeza de logradouros públicos por meio de taxa (cf., v.g., o RE 256.588-EDcl-EDiv, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 03.10.2003; o RE 370.106-AgR, rel.min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 13.05.2005; o AI 501.706-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 06.05.2005; o AI 521.546, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18.03.2005; e o AI 456.186-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 23.04.2004).O município sustenta, ainda, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados no controle incidental, quando necessária à preservação da segurança das relações jurídicas e prevalência do interesse social.Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposição legal expressa.Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social.Não é o caso dos autos, eis que, na espécie, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm reiteradamente rejeitado a pretensão do agravante.Confiram-se, v.g., os seguintes precedentes:" IPTU -PROGRESSIVIDADE -TAXAS -PRETENDIDA MODULAÇÃO, NO TEMPO, DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE -NÃO-INCIDÊNCIA, NO CASO EM EXAME -UTILIZAÇÃO DESSA TÉCNICA NO PLANO DA FISCALIZAÇÃO INCIDENTAL -POSSIBILIDADE -MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO -CONSEQÜENTE INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DO TRIBUNAL (TURMAS) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." (RE 497.403-AgR, rel. min. Celso de Mello, DJ de 23.03.2007);"EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário.2. IPTU. Município do Rio de Janeiro. Pretensão de declaração de não-recepção com efeitos meramente prospectivos. Impossibilidade. Não demonstração da repercussão econômica, da gravíssima lesão à ordem pública ou à segurança jurídica ou da violação a qualquer outro princípio constitucional relevante para o caso.3. Norma pré-constitucional. Não-recepção. Efeitos retroativos à data da promulgação da Constituição.4. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 364.304-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 06.11.2006);"EMENTA: I. IPTU: progressividade: L. 691/84 do Município do Rio de Janeiro: não recebimento pela nova ordem constitucional (CF/1988), conforme entendimento do STF firmado a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves (Súmula 668-STF); declaração de inconstitucionalidade que surte efeitos a partir da promulgação da Constituição Federal: inviabilidade da concessão de efeitos ex nunc, no caso: precedentes.II. IPTU: leis do Município do Rio de Janeiro que alteraram o art. 67 do CTM, mantendo, contudo, a sistemática de alíquotas progressivas vedada pela Constituição: possibilidade do exame da sua legitimidade constitucional, inclusive por decisão individual, nos termos do art. 557 C.Pr.Civil.III. Taxa de limpeza pública e coleta de lixo instituída pelo Município do Rio de Janeiro: inconstitucionalidade, conforme a jurisprudência do STF (v.g. EDvRE 256.588, Pleno, Ellen Gracie, DJ 19.3.2003, RE 249.070, 1ª T., Ilmar Galvão, DJ 17.12.1999).IV. Taxa de iluminação pública -caso anterior à EC 39/2002 -ilegitimidade por ter como fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte: precedente (RE 233.332,Galvão, Plenário, DJ 14.05.99); Súmula 670/STF.V. Agravo regimental manifestamente infundado: condenação do agravante ao pagamento de multa, nos termos do art. 557, § 2º, C.Pr.Civil." (AI 470.575-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 09.03.2007).Em sentido semelhante, confiram-se, v.g., o RE 445.820 (rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ de 09.02.2007), o RE 345.416-AgR (rel. min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ de 04.02.2005), e o AI 406.025-AgR (rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 23.02.2007).Do exposto, nego seguimento ao presente agravo.Publique-se.Brasília, 21 de fevereiro de 2011.Ministro JOAQUIM BARBOSARelator

e se eu levar o lixo até a lixeira do condominio, o condominio pode me cobrar essa taxa?