No âmbito tributário, veja o que o Regulamento do Imposto de Renda - Decreto nº 3.000/1999 - define como distribuição disfarçada de lucros:

Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 20, inciso II):

I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição; IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de companhia; V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado; VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. § 1º O disposto nos incisos I e IV não se aplica nos casos de devolução de participação no capital social de titular, sócio ou acionista de pessoa jurídica em bens ou direitos, avaliados a valor contábil ou de mercado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 22). § 2º A hipótese prevista no inciso II não se aplica quando a pessoa física transferir a pessoa jurídica, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante na respectiva declaração de bens (Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, § 1º). § 3º A prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 2º).

Art. 465. Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 3º, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 20, inciso IV): I - o sócio ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica; II - o administrador ou o titular da pessoa jurídica; III - o cônjuge e os parentes até o terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física de que trata o inciso I e das demais pessoas mencionadas no inciso II. § 1º Valor de mercado é a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 4º). § 2º O valor do bem negociado freqüentemente no mercado, ou em bolsa, é o preço das vendas efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidade e em qualidade semelhantes (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 5º). [...]

Veja que o filho do sócio é parente de primeiro grau, estando incluído no inciso III do artigo 465. Assim, como a pessoa jurídica não estaria doando o imóvel a um terceiro (não seria uma operação normal), demonstra que esta doação se enquadra no inciso VI do artigo 464 do RIR. Portanto, esta operação seria considerada distribuição disfarçada de lucros, perante a legislação tributária.

A devolução do bem ao sócio, a título de devolução do capital social, pode ser feita, observando-se, como valor da operação, o disposto no artigo 419 do RIR/99:

Art. 419. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem transferidos ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 22). Parágrafo único. No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos transferidos será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real (Lei nº 9.249, de 1995, art. 22, § 1º).

Após a doação, a doação pelo pai ao filho, observando-se, novamente, como valor da operação o disposto no artigo 119 do RIR/99: Art. 119. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador (Lei nº 9.532, de 1997, art. 23). § 1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto, observado o disposto nos arts. 138 a 142 (Lei nº 9.532, de 1997, art. 23, § 1º). § 2º O herdeiro, o legatário ou o donatário deverá incluir os bens ou direitos, na sua declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do ano-calendário da homologação da partilha ou do recebimento da doação, pelo valor pelo qual houver sido efetuada a transferência (Lei nº 9.532, de 1997, art. 23, § 3º). § 3º Para efeito de apuração de ganho de capital relativo aos bens e direitos de que trata este artigo, será considerado como custo de aquisição o valor pelo qual houverem sido transferidos (Lei nº 9.532, de 1997, art. 23, § 4º). [...] § 5º O imposto a que se referem os §§ 1º e 4º deverá ser pago (Lei nº 9.532, de 1997, art. 23, § 2º, e Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, art. 10): [...] II - pelo doador, até o último dia útil do mês calendário subseqüente ao da doação, no caso de doação em aditamento da legítima; [...]

Deve-se observar, ainda, que, se a doação for feita diretamente da sociedade para o filho do sócio, podem advir efeitos cíveis, especialmente dos demais sócios. Trago alguns artigos do Código Civil a respeito:

Da Administração [da sociedade] Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. [...] § 3º Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. [...] § 2º Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: [...] III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá. Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.

Do mandato [em face do § 2º do art. 1.011] Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. § 1º Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos. [...]

Se a pessoa for sociedade anônima, a Lei nº 6.404/1976 também traz algumas disposições similares, quando os votos do sócio forem em conflito com os interesses da sociedade ou o sócio for o controlador:

Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas. § 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. [...] § 3º o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido. [...] § 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; [...] c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; [...] e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral; [...] g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. [...] § 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador. § 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.

Prezado Marcos, A redução do capital é algo perfeitamente possível, desde que respeitada algumas regras básicas, como previsto na legislação. Ou seja, a empresa deverá estar em dia com suas obrigações tributárias, ter em mãos as certidões exigidas e sua contabilidade estar em perfeita harmonia com os princípios contábeis e fiscais. Quanto a devolver ao sócio a sua parcela do capital diminuído, nada impede que o terreno seja utilizado como moeda; porém, é bom saber que o preço do bem deverá ser o do valor contábil, pois se acima estaria sujeito aos tributos por alienação. De posse do bem, observados os procedimentos legais, nada impede que o proprietário faça a doação, também aqui respeitados os valores da operação, até como uma antecipação da ativa. Portanto, a princípio, o que pretende é possível. Como a matéria é um tanto complexa, será preciso um estudo mais aprofundado, colocando-me desde já à disposição, como examinar o contrato social da sociedade e outras providências. Se desejar, mantenha contato pelo meu endereço, [email protected]

Um anraço, Antunes

Marcos:

O problema nesses atos que a sociedade queira realizar é a lesão a interesses dos outros sócios ou de terceiros, como o Fisco. Se não houver essa lesão, é possível a operação. É possível que você tenha dor de cabeça ao ter que provar aos sócios e ao Fisco que a doação do terreno, pela sociedade para o filho do sócio não foi fraudulenta. A redução de capital implica devolução de dinheiro ou de bens. No entanto, essa devolução deve ser feita a todos os sócios, na proporção da participação de cada um no capital social. Se houver dívida da sociedade em relação a um sócio, pode haver distribuição do lucro para ele.

Prezado Marcelo, Muito boa a sua intervenção. Entretanto, na minha mensagem, as possibilidades lá tratadas sempre levaram em conta que a operação seja transparente, numa operação autêntica de planejamento, o que não é vedado. Evidente que distribuir lucro, em dinheiro ou em bens, deve ser a todos os integrantes da sociedade, que disporão desse lucro da forma que desejarem, inclusive quanto à doação. Mas, de qualquer forma, sua intervenção no caso foi positiva, pois deixei ocultamente essa observação. A lei não veda a diminuição do capital e nem tampouco a doação, desde que executada na forma da legislação. Mas é uma grande possibilidade, sem dúvida. Um grande abraço, ANTUNES

Caro Marcos, se eu tivesse que fazer esta transação, certamente contrataria o colega Marcondes que nos deu uma aula sobre as posibilidades e condições para tal operação.

Caro Marcos, ainda completando minha mensagem, observo que no link http://www.bragamarafon.com.br/novo/boletins_velhos/171_Jul/5_BI_171.html há um artigo a respeito:

REDUÇÃO DE CAPITAL EM LTDA TEM NOVAS REGRAS

FABIANA SECCOMANDI T. ANITABLIAN, Senior da Divisão de Consultoria

O atual Código Civil deixou a redução de capital mais burocrática para as sociedades limitadas (Ltda’s.). Agora, se a sociedade quiser reduzir seu capital, entregando bens ou dinheiro aos sócios, deverá aguardar o prazo definido por lei para que eventuais credores tenham a oportunidade de impugnar a operação. De acordo com a nova regra, a ata de Assembléia/Reunião de sócios que aprovar a redução do capital social deverá ser publicada no Diário Oficial e em outro jornal de grande circulação, a fim de que os credores que eventualmente se sentirem prejudicados possam apresentar oposição no prazo de 90 dias. Somente após o decurso do referido prazo, sem impugnação de credores, é que a ata de Reunião/Assembléia que aprovou a redução, juntamente com a Alteração Contratual que a implementar, deverão ser protocoladas na Junta Comercial para arquivamento, momento em que também deverão ser apresentadas as seguintes certidões: Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para com a Fazenda Nacional, emitida pela Secretaria da Receita Federal (SRF);

Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo INSS; Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal; Certidão Negativa de Inscrição na Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Conforme já havíamos alertado no INFORMATIVO B&M n° 159, de julho/2004, a exigência de tais certidões pode ser afastada judicialmente, uma vez que não há previsão legal para tanto, com exceção da CND expedida pelo INSS, que é prevista em lei. Vale salientar que a publicação da ata e a espera do prazo de 90 dias não são necessárias quando a redução de capital é feita com o objetivo de absorver prejuízos contábeis apurados pela sociedade. Isso porque, nesse caso, não há a diminuição de ativos (entrega de dinheiro ou bens aos sócios), e, consequentemente, nenhuma interferência no direito dos credores. Em outras palavras, reduzir o capital de uma Ltda. ficou mais caro, complicado e demorado, de forma que os empresários deverão tomar maiores cuidados em tal operação.