Querida Maria Chaves,

Sem qualquer fundamentação legal, por ser o direito dialético, ouso defender a tese de que o princípio da fungibilidade não pode ser extensivo aos remédios constitucionais.

Qual a lógica do princípio da fungibilidade dos recursos? Imagino que seja "premiar" aquele que não obstante um equívoco, ingressou com um recurso quando ao invés deveria ter ingressado com outro. O sistema procura reconhecer o erro ou equívoco, não punindo o recorrente, aceitando aquele recurso impetrado erroneamente pelo que realmente deveria ter sido protocolado. E isto tem sua razão de ser. Os prazos recursais são peremptórios, ou seja, um vez preclusos, não há outra forma que ser restabelecidos. Assim, face à rigidez legal, mitiga-se eventual equívoco no ingresso de um recurso por outro como forma de amenizar eventual perda do recorrente.

Estabelecida esta premissa, convém ressaltar que os recursos têm seus prazos legais e outras características peculiares como meio de irresignação, submetidos ao princípio do duplo grau de jurisdição, dentre outros. Já os remédios constitucionais, diferentemente, não são recursos. Salvo engano, apenas o mandado de segurança tem o prazo decadencial de 120 dias para ser impetrado. Os outros podem ser manejados a todo o tempo, de acordo com a necessidade do paciente.

Desta forma, não haveria razão para se atribuir o princípio da fungibilidade aos remédios constitucionais, vez que preclusão dificilmente obstaria a reparação de alguma perda da não-aceitação de um remédio por outro. Em síntese, não se justificaria a fungibilidade justamente pela flexibilidade dos prazos que se tem para o manejo dos remédios constitucionais.

Pode ser que haja aceitabilidade do princípio da fungibilidade nos remédios constitucionais. Confesso, porém, que a resposta foi dada sem qualquer análise na doutrina ou na jurisprudência. Destarte, corre-se sério risco de equívoco, motivo pelo qual já se antecipa desculpas acaso não seja esta a resposta mais consentânea.

Rubens,

Penso da mesma forma como explanado por você; só corroborando, vejo que os remédios constitucionais são ações na sua maioria e sendo direito subjetivo não deveria ser objeto de fungibilidade ou alterabilidade do título do procedimento, mesmo se isso fosse feito para ajudar ao impetrante que errou; a lei diz onde é possível a fungibilidade, como por exemplo, nas ações possessórias; nos recursos; nas cautelares, etc.

Abraços,smj.