A fundação caracteriza-se pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio.

Tem-se, assim, que as fundações não se originam de uma aglomeração de pessoas naturais, mas de um acervo de bens que, por meio de autorização legal, adquire a faculdade de agir no mundo jurídico, observando, em tudo, as finalidades a que visou o seu instituidor.

Para OERTMANN, a dotação patrimonial é o elemento genético de uma fundação, devendo haver, para efetiva caracterização desta pessoa jurídica, não a simples transferência de bens de uma pessoa a outra (como ocorre em uma doação), mas a existência de sua personificação, isto é, a aquisição de personalidade jurídica própria.

Assim como as sociedades, a fundação nasce de um ato constitutivo, porém, etiologicamente diverso daquelas.

Consoante o art. 62, do Código Civil, "para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la."

Vê-se, portanto, que a lei condiciona a criação de uma fundação ao atendimento de alguns requisitos.

Pode nascer a fundação de um ato causa mortis, por meio de testamento, seja qual for a modalidade (público, cerrado, particular), produzindo efeitos apenas somente após a morte do testador, com a abertura da sucessão.

A fundação também poderá surgir por ato inter vivos. Nesta hipótese, o ato de sua criação somente terá validade se o mesmo estiver revestido da forma pública, independentemente do número ou qualidade de seu(s) instituidor(es). Sobre a possibilidade de revogação do ato de criação de uma fundação, asseveram os doutrinadores que, no caso de estar a mesma prevista para ser criada em testamento, poderá o testador revogar o dito documento (testamento), até o último momento da sua vida. Se o ato de sua criação for praticado inter vivos, a fundação é revogável até o momento em que se constitua definitivamente o registro que lhe atribua personalidade jurídica.

Uma vez criada em definitivo, quer com a morte do testador, quer com o silêncio do instituidor, até o momento do efetivo registro, a fundação torna-se a entidade proprietária do acervo, não mais se facultando a revogação por ato de vontade do fundador).

Mister observar que as fundações, por envolverem nítido interesse social na sua atividade, devem sofrer a fiscalização do Ministério Público (art. 66, do Código Civil).

Citando, também, o insuperável Clóvis Beviláqua, José Costa Loures e Taís Maria Loures D. Guimarães ponderam que "a vigilância ou fiscalização cometida ao Ministério Público é de ser orientada no sentido do bem público, consistindo na aprovação dos estatutos e das suas reformas; em velar para que os bens das fundações não sejam malbaratados por administrações ruinosas, ou desviados dos destinos a que os aplicou o instituidor; e em verificar se a fundação se pode manter, ou se seu patrimônio deve ser incorporado ao de outra; que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69), preservando-se a vontade do instituidor."

A atuação do órgão Ministerial, em relação às fundações, inicia-se com o parecer de aprovação ou não do seu registro. Na hipótese deste parecer ser contrário à criação da fundação, dispõem aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio de recurso para o juiz, que poderá, segundo a atribuição jurisdicional inerente às suas funções e, convencido da improcedência da recusa, rejeitá-la, permitindo, assim, o regular registro da fundação, à qual a nomenclatura jurídica francesa apelidou de estabelecimento de utilidade pública.

Início e término da existência das associações e das fundações

Em razão da gênese de pessoas jurídicas de direito privado, o fato que dá origem às associações e fundações é a vontade humana, sendo importante ressaltar que a personalidade jurídica das mesmas só atinge status jurídico quando preenchidos os requisitos ou formalidades legais.

Diz-se que o "nascimento" da pessoa jurídica de direito privado apresenta duas fases: 1) a do ato constitutivo, que deve ser escrito; 2) a do registro público.

Interessando-nos, neste estudo, particularmente, as associações e fundações, tem-se que a primeira fase de constituição daquelas dá-se por ato jurídico bilateral ou plurilateral inter vivos. No caso das fundações, a primeira fase de sua constituição ocorre por ato jurídico unilateral inter vivos ou causa mortis. Apontam os doutrinadores, dentre desta primeira fase de constituição das associações e das fundações, a concorrência de dois elementos, a saber: 1) elemento material, que abrange os atos da associação, ou o fim a que se propõe o conjunto de bens; 2) elemento formal, uma vez que, em ambos os casos, a constituição deve ser por escrito.

A declaração de vontade pode revestir-se de forma pública ou particular, com exceção das fundações que, por expressa disposição legal, estão sujeitas a requisito formal específico: escritura pública ou testamento (art. 62, do Código Civil).

A segunda fase de constituição das associações e das fundações configura-se no registro, pois, conforme sabido, para que a pessoa jurídica de direito privado exista legalmente, necessário se faz inscrever seus atos constitutivos, vale dizer, seus contratos e/ou estatutos. Também, faz-se imprescindível averbar o registro de todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45, in fine, do Código Civil).

No que pertine, especificamente, à averbação do registro das fundações, segundo o disposto no art. 62, do Código Civil, há a dependência de elaboração de estatuto pelo instituidor ou por aqueles a quem ele cometer a aplicação do patrimônio. Ainda, para que o registro se efetue, é necessária a aprovação da autoridade competente (Ministério Público), com recurso ao juiz, conforme já abordado em tópico anterior.

Observadas essas fases de constituição e, a partir do momento em que se opera a inscrição do contrato ou do estatuto no registro competente, "a pessoa jurídica começa a existir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, a ter capacidade patrimonial, constituindo seu patrimônio, que não tem nenhuma relação com os dos sócios, adquirindo vida própria e autônoma, não se confundindo com os seus membros, por ser uma nova unidade orgânica.

No caso das associações e fundações, seu registro dar-se-á no Cartório de Títulos e Documentos.

Para o registro das associações, a ata de fundação, juntamente com os estatutos, devidamente registrados em Cartório, devem ser apresentados à Delegacia da Receita Federal, para o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), e junto à Prefeitura, para Alvará de Funcionamento.

Releva anotar, agora, detalhes outros acerca do fim da existência das associações e das fundações.

Num ou noutro caso, o término dessas pessoas jurídicas poderá ocorrer: pelo decurso do prazo de sua duração, se constituída por prazo determinado; por determinação legal, quando configurada qualquer uma das causas previstas normativamente; por outras causas previstas no contrato ou estatuto; por medida de dissolução judicial, quando houver fundado requerimento da parte legitimada a requerê-la, dentre outros.

Importa salientar que "a extinção da pessoa jurídica não se verifica de modo instantâneo. Qualquer que seja o seu fator extintivo (convencional, legal, judicial ou natural), opera-se o fim da entidade; porém se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de débitos, cessando, de uma vez, quando se der ao acervo econômico o destino próprio." (9) (art. 51 e § 2º, do Código Civil).

À luz do art 61, do Código Civil, no caso de extinção de uma associação, inexistindo no estatuto disposição quanto ao destino dos bens, e não tendo os associados deliberado nada a respeito, devolver-se-á o patrimônio social a um estabelecimento municipal, estadual ou federal, de fins iguais ou semelhantes. Na hipótese de inexistir estabelecimento nessas condições no Município, Estado, Distrito Federal ou Território, os bens da associação finda irão aos cofres da Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União (art. 61, § 2, do Código Civil).

A seu turno, quando houver extinção de uma fundação, seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou estatuto, será incorporado ao de outras fundações designadas pelo juiz, que visem objetivos idênticos ou similares (art. 69, in fine, do Código Civil).

Tal como ocorre com a sua constituição, a dissolução das pessoas jurídicas em comento deve ser averbada em Cartório, em seu registro respectivo, o mesmo valendo para a sua liquidação. Finda a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica (art. 51, § 3º, do Código Civil). Ocorrendo, então, o cancelamento do registro, configurada estará a extinção da pessoa jurídica, produzindo efeitos ex nunc, ou seja, mantidos estarão os atos negociais por ela praticados até o instante de seu desaparecimento, respeitando-se o direito de terceiros.

Caro Dr. Antonio Gomes,

Agradeço por seu esclarecimento, mas gostaria de saber como a criação de uma fundação funciona na prática e o que é necessário para dar o "pontapé inicial" para sua efetivação.

Desde já agradeço a atenção.

Renata.

Minha jovem procure o cartório e lá você poderá saber com detalhes sobre a criação.

Renata, como bem explicitou o Dr Antonio Gomes, é muito importante saber qual o objeto da criação de uma fundação, pois muitas vezes as passoas confundem Associação com Fundação. Dependendo do objetivo da entidade a ser criada, a associação será muito mais pratica e mais fácil o seu registro como pessoa juridica e o gerenciamento em face da complexidade e da burocracia das fundações. Se vc desejar informações sobre como constituir uma associação faça contato com o meu e-mail "[email protected]", se quiser realmente uma fundação, aguarde outro colega se dispor, pois "tô fora". Abraços.

Renata, realmente, o Dr Antonio sanou nossas duvidas sobre fundação, estou na mesma situação sua, a lei diz que no caso inter vivos deve ser criado por escritura publica, então entendo que o primeiro passo é realmente procurar o cartório, elaborar esta escritura, ai surge minha duvida, nesta escritura deve conter a doação dos bens? ou primeiro devo regularizar tudo pra posteriormente fazer essa doação, se descobrir algo sobre isso me avise, se quiser trocar uma ideia, estou com caso identico e preciso solucionar esta semana, mas temos que agradecer, que brilhante parecer do Dr acima descrito, meu e mail: [email protected]

Eu tenho a mesma duvida do amigo castanho: posso primeiro incorporar os bens ou tenho q fazer o contrato do q se propoe a Fundaçao.