PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Não é mera discussão acadêmica, o princípio da legalidade, está exteriorizado no art. 5°, inc. II, da CF, assim redigido:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"
Enquanto, que exemplo de reserva legal está preconizado no art. 150, inc. I, desta forma exteriorizado:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;"

De sorte que haverá o que se possa determinar mediante outra forma, que não tão somente a lei em sentido estrito (art. 5°-II), preenchidos os pressupostos; mas no que concerne a reserva legal, tal não se admite cometer a qualquer outro veículo introdutor de norma no sistema (art. 150-I), por exemplo não pode instituir ou aumentar imposto, a rigor, por medida provisória. Vide Geraldo Ataliba, "República e Constituição", Malheiros, 2ª ed., 08-1998, pp. 130-131).

Olá Priscila,

Inicialmente, o princípio da reserva legal surgiu expressamente pela primeira vez na Magna Carta, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, no ano de 1215, que em seu artigo 39 estabelecia que nenhum homem livre poderia ser punido senão pela lei da terra. No Brasil foi inscrito na Constituição do Império de 1824 e repetida em todas as Constituições posteriores.

O artigo 10 do Código Penal - Lei nº 7.209/84 - prevê o princípio da reserva legal (previstos também nos Códigos de 1830 e 1940): "Art.10 Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". Trata-se também de uma garantia individual insculpida no artigo 50, XXXIX, da Constituição Federal.

Como observa FLÁVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS: "o princípio da reserva legal é uma garantia constitucional dos direitos do homem. Ingressa no rol das liberdades públicas clássicas que constitui limitações jurídicas ao poder estatal. As liberdades clássicas protegem a pessoa do arbítrio do Estado".

Nenhuma conduta pode ser considerada criminosa sem que uma lei anterior à sua prática o defina como tal. Nota-se que a lei é fonte única de criação dos delitos e das penas. O nosso Código Penal consagra a máxima nullum crimen, nulla poena sine lege (formulado por Feuerbach). Somente a lei pode criar infrações, pois o dispositivo contém uma reserva absoluta de lei. Com o primado soberano da lei, o arbítrio judicial, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito não podem instituir delitos ou penas.

Julgados:

"Fora dos termos formais da lei inexiste crime, pois não se pode concluir, por indução, pela existência de alguma figura penal, sem que a lei a defina expressamente" (TACrSP, julgados 87/244).

"O princípio da reserva legal é fundamental e inarredável em matéria de restrição da liberdade"(TACrSP, RT 559/343).

Entretanto, a maioria da doutrina considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, entendendo não haver distinção entre os institutos. Utilizando ora uma ora outra denominação indistintamente. JULIO FABBRINI MIRABETE "o princípio da legalidade(da reserva legal) está inscrito no artigo 10 do Código Penal ..." 2 .No mesmo sentido ALBERTO SILVA FRANCO "o princípio da legalidade, em matéria penal (CF,art.50,inc.XXXIX), equivale, antes de mais nada, à reserva legal".

Porém, somos do entendimento de que, apesar de ambos os princípios serem de caráter constitucional, a diferença ressalta aos olhos. Se não vejamos:

O princípio da legalidade é mais amplo, abrange todas as espécies normativas do artigo 59 da Constituição Federal (Emendas à Constituição; Leis Complementares; Leis Ordinárias; Leis Delegadas; Medidas Provisórias; Decretos Legislativos e Resoluções). Estando previsto no artigo 50, II, também da Constituição Federal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se de lei em sentido amplo, ou seja, todo ato normativo (impessoal e genérico) editado geralmente pelo Poder Legislativo ou excepcionalmente pelo Poder Executivo(medidas provisórias e leis delegadas).

Já o princípio da reserva legal é mais restrito, referindo-se a lei em sentido estrito (lei formal), ou seja, ato normativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado conforme o processo legislativo previsto na Constituição (votado e aprovado pelo Poder Legislativo). Estando previsto no artigo 50, XXXIX da Magna Carta: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal ".

Portanto quando determinada matéria é reservada a lei formal, está dizendo que somente o Poder Legislativo poderá discipliná-la. Pelo princípio da Separação dos Poderes fica vedada a interferência de um Poder sobre outro nas matérias que lhe são afetas, e nem delegação a outro Poder de sua competência exclusiva (matéria reservada a lei formal).

JOSÉ AFONSO DA SILVA diz que a doutrina: "não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal."4

Portanto, o artigo 50 da Constituição trata no inciso II de lei em sentido amplo (incluindo-se medida provisória e lei delegada), e no inciso XXXIX de lei em sentido estrito (lei formal). Todo comportamento humano está sujeito ao princípio da legalidade, mas somente alguns estão sujeitos a reserva legal.

Pensamos poder ajudar na compreensão da diferença sutil, mas evidente entre os dois princípios constitucionais em comento.

Saudações,

Airton Jorge Veloso

Advogado