Prezado Ricardo, "Lei em tese" é o texto do direito positivo, antes de ser aplicado ao caso concreto. José Gilson Rocha-adv.

Doutor, entendo sua definição, mas me confundiu ainda mais! Quando coloquei a questão tive como objetivo entender a seguinte frase: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Poderia me explicar isso?

Prezado Ricardo, Tinha conhecimento de que se referia a esse enunciado de um Tribunal Superior, que quando assim se refere quer dizer que não cabe impetrar mandado de segurança contra a lei tão-logo seja publicada, há necessidade que ela seja aplicada a algum fato jurídico e que daí decorra alguma ilegitimidade a ser combatida pelo chamado remédio heróico. Ou seja, é mister que alguma autoridade dita coatora pratique algum ato administrativo, arvorando-se em algum fundamento falso de lei, para que o remédio constitucional seja acionado. José Gilson Rocha-adv.

Agora entendi perfeitamente. Grato pelas explicações.

Ricardo

Há leis de efeitos gerais e abstratos, como também existem aquelas de efeitos concretos.

O instrumento utilizado, para se arguir os efeitos gerais e abstratos de uma lei é a ADIN, que produz eficácia "erga omnes". Assim, utilizar-se do MS contra lei em tese, transformaria aquele instituto numa via transversa, para se obter os efeitos de uma ADIN. Por conseguinte, o MS pode ser oposto contra leis de efeitos concretos e individuais, que comumente estão presentes no âmbito administrativo, como, por exemplo, a que transfere um servidor de uma comarca, para outra; que indefere gozo de férias prêmio.

Lei em tese é aquela que é materialmente lei. Como tocou no assunto DELANO, trata-se de lei dotada de generalidade, abstração.

O advogado é um prático, cuja teoria a muito já se perdeu.

A frase 'lei em tese é texto do direito positivo' é, portanto, incompleta.

Assim, um texto de direito positivo pode não ser considerado lei em tese. Para ser lei em tese o texto de direito positivo deve conter os atributos de abstração e generalidade.

Algumas leis assim não o são. Por exemplo o decreto expropriatório, que é direcionado, desde sua publicação, a uma pessoa ou grupo de pessoas específico. Não é, em si, abstrato, mas concreto para regular uma desapropriação de um terreno qualquer, mas específico.

De modo que, não é necessário, neste caso, em que o texto do direito positivo não é lei em tese, esperar algum outro ato da administração. A própria edição do ato já viabiliza o ajuizamento do MS. E isso em desapropriação é fundamental, vez que, emitida na posse, a administração afeta o bem a uma destinação específica e não será possível mais a retrocessão, somente indenização!

Data venia, a resposta prática do advogado não convence. E quanto ao Ricardo sugiro leitura em livro de Mandado de Segurança, fonte mais confiável

Por fim, não cabe ADi contra lei de efeitos concretos, como é o caso da desapropriação, justamente porque ausente o atributo da abstração, mas também da generalidade!

Doutor Gilson Rocha, foi maravilhosa essa explicação. Eu estava com a mesma dúvida. Muito Obrigada.

No mesmo entendimento do Dr. Gilson Rocha: Oportuna a referência à doutrina do ilustre Prof. Hugo de Brito Machado:[5]

“Diz-se que a impetração é dirigida contra lei em tese precisamente porque, inocorrente o suporte fático da lei questionada, esta ainda não incidiu, e por isto mesmo não se pode falar em direito, no sentido do direito subjetivo, sabido que este resulta de incidência da lei. Aliás, contra a lei em tese descabe não apenas o mandado de segurança, mas toda e qualquer ação, salvo, é claro, a direta de controle de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. Inexiste prestação jurisdicional contra lei que não incidiu, pois a atividade jurisdicional caracteriza-se, exatamente, por desenvolver-se em face de casos concretos.”