artigo

ALGUMAS ESPÉCIES DE CONTRATOS BANCÁRIOS E SUAS IMPLICAÇÕES DIANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO LEGAL - Mateus Eduardo Falqueto

I - DELIMITAÇÃO DO TEMA

1. INTRODUÇÃO

A sociedade capitalista-industrial vem adotando uma nova tendência no sentido de proteger o economicamente mais fraco contra o mais forte.

A partir do início da penúltima década um conjunto de regras de ordem pública passou a permear os ordenamentos vindo, hodiernamente, a ser incluído dentre os chamados Direitos Sociais. Tal conjunto de normas, o Direito do Consumidor, adveio da necessidade, identificada pelos próprios integrantes da sociedade contemporânea, de resguardar os direitos do indivíduo de modo que sua eficácia ante o maior poder econômico dos comerciantes equilibrasse a relação de consumo que, necessariamente, se tornava perversa e desagregadora.

A par da segurança da autonomia de vontade na formação dos contratos e do equilíbrio dinâmico da sua execução conferidos pelo CDC, o sistema jurídico ainda se ressente da regulamentação do chamado Direito Bancário. Este ramo do direito econômico interfere sempre na esfera da relação de consumo quando, por sua atividade, for caracterizado como fornecedor de produtos ou serviços ou quando, fora da atividade descrita em seu contrato social, for identificado como consumidor.

E é aqui que o presente trabalho se insere. O objetivo é discorrer brevemente sobre algumas espécies contratuais estabelecidas pelos bancos com os seus clientes, apontando aquelas cuja esfera de proteção possa ser atribuída ao ordenamento legal - já que inexiste aparato legal consolidado - e aquelas que, por falta de um ordenamento específico, devem ter a discussão sob as bases do ordenamento civil comum ou especial - leia-se código de defesa do consumidor que, nos termos da CF, art. 5º, XXXII, é uma das garantias individuais do cidadão.

1. PRESSUPOSTOS GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS

No caput do art. 2º do CDC, aparece o conceito de consumidor: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Diante de tal conceito extraímos seus elementos: a relação de consumo, o destinatário final e, por conseqüência, o fornecedor.

A relação de consumo caracteriza-se pela ostensiva e necessária tutela jurídica das partes, uma fornecedora e outra destinatária final (ou consumidora), onde exista preponderância de natureza comercial no negócio jurídico firmado entre elas.

O destinatário final é o consumidor que se utiliza da prestação oferecida pelo banco para um fim próprio, isto é, se a prestação é revertida para a produção de bem de qualquer tipo ou fomento de atividade econômica (aplicações ou poupança, por exemplo) o destinatário passará a fazer parte da cadeia de fornecedores sendo que, aquele que consumir o produto advindo de seu labor será o destinatário final (nos contratos bancários, o correntista é tratado como a parte mais frágil devido ao seu menor poder econômico. De lembrar-se ainda que o §ú do art.2º do CDC equipara o consumidor " à coletividade de pessoas , ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo" e o art. 29 do mesmo código " equipara, ainda, o consumidor a todos quantos estejam expostos às práticas comerciais protegidas pelo Código".

O conceito de fornecedor é dado pelo art.3º: "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços". Não há dificuldade de enquadrar-se nesta última figura os bancos, posto que mesmo a jurisprudência já se posicionou sobre o tema:

"Os bancos, como prestadores de serviços, estão especialmente contemplados no art. 3º, §2º do CDC. A circunstância do usuário dispor do bem recebido através de operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelos bancos. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema - Dec.22.926/33. E tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação do art. 924, CC. O que mostra o acerto da regra do art. 52,§1° do CDC que se aplica nos casos de mora nos contratos bancários ( STJ Proc. 57974. Rel. Min. Rui Rosado de Aguiar ).

No mesmo sentido, outras jurisprudências surgiram no sentido de fazer incidir o CDC aos serviços de natureza bancária:

SERVIÇO DE NATUREZA BANCÁRIA:"O CDC, bem como as demais normas infraconstitucionais incidem no contrato em causa para coibir excessos. Os juros remuneratórios acima do dobro da taxa legal continuam vedados pela lei de usura, ainda que por inaplicável se tenha a norma do art.192, §3° da CF. A capitalização deve ocorrer anualmente, indevida a cumulação da correção monetária com a comissão de permanência (TARGS Rec. n° 196026280, de 8/8/96 rel. Marco Aurélio dos Santos Caminha ).

SERVIÇO DE NATUREZA BANCÁRIA: " A cláusula que contém encargos prefixados, embutindo juros e correção monetária, não permite a definição dos percentuais de cada um, o que determina sua aplicação em conjunto. Entretanto, quando se subtrai da taxa fixada o percentual de 1%, encontrando-se como resultado um valor bem superior a ionflação, seja qual for o indexador considerado, aí se verifica a existência de cláusula abusiva, prejudicial ao consumidor - art.51, §1°, III, da lei 8078/90 - e como tal, nula de pleno direito. O CDC é aplicável aos contratos firmados entre os estabelecimentos bancários e os usuários de seus serviços" ( TARGS. Rec. n° 195113477, de 24/05/96, rel. João Carlos Branco Cardoso ).

Uma vez estabelecidas as partes e a relação de consumo cumpre tecer considerações sobre o objeto: o bem a ser consumido. Nos seus §§ 1° e 2° o art. 3°, o CDC, define: "§1° - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial"; "§2° - serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista". Assim sendo, o CDC não se aplica à poupança, nem às operações que constituem o ciclo da produção, tanto assim que o produtor é considerado fornecedor ( art.3°, caput).

A doutrina faz ainda a distinção entre consumo próprio e impróprio e consumo físico e econômico, assim como entre bens de consumo propriamente ditos e bens relativamente consumíveis, também denominados de uso.

Em conclusão, anui-se que o dinheiro ( entregue sob qualquer forma como: mútuo, desconto, promessa de entrega a terceiro e o crédito( promessa de pagamento diferido, implicando troca de bens atuais por bens futuros, ensejando uma circulação de mercadorias ou valores ou ainda a permuta da mesma coisa em momentos diferentes) não podem ser considerados produtos mas sim, em serviços no que pertine à natureza jurídica das instituições financeiras.

II - DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE

1. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE E DE POUPANÇA

a) CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE

Neste tópico inserem-se os contratos pelos quais o banco contrata com o usuário a abertura de crédito

rotativo em sua conta corrente podendo o mesmo fruir do dinheiro que possui à medida de suas

necessidades ou reaplicá-lo em investimentos no próprio banco ou em outros locais (casas de aluguel,

carros, etc). Na primeira hipótese, ocorre integralmente a incidência do CDC pois, ao efetuar saques por

meio de cheques, débitos automáticos ou saques eletrônicos o usuário será considerado como consumidor

final, desprezando-se a argumentação daqueles que entendem ser o dinheiro e o crédito destinados à

circulação.

Nas hipóteses seguintes o mesmo não ocorre à medida que o reinvestimento torna o usuário em potencial

membro da cadeia de fornecedores.

Aspecto interessante é a hipótese do movimento da conta se dar em função de atividades profissionais da

pessoa física ou para giro da empresa (casos do advogado ou de médico que tomam recursos para

pagamentos de empregados ou de insumos destinados ao exercício da profissão). Em tais casos descabe a

aplicação do CDC posto a existência apenas fática da destinação e a concomitante existência de outra

destinação econômica.

No mais se trata de um contrato simples. Enquanto o banco se responsabiliza pelo pagamento das ordens

emitidas pelo cliente, este lhe remunera por meio do pagamento das taxas de serviços previamente

fixadas responsabilizando-se também, pelo pagamento dos tributos referentes a este numerário.

Com efeito, não devem ser confundidos os contratos de abertura de conta corrente bancária com o

contrato de conta corrente mercantil. Esse é uma nova modalidade contratual cuja disciplina se dá pelo

Código Comercial. É o contrato celebrado entre dois comerciantes que mantém relações negociais

continuadas entre si, e que, ao invés de satisfazerem, de imediato, todas as operações de crédito e débito

recíprocas, vão registrando graficamente, as sucessivas remessas de valores em suas contabilidades, de

modo que somente por ocasião do balanceamento da conta entre as duas pessoas é que se verificará qual

o devedor e qual o credor. Aqui não se insere o CDC sendo que tal cessão recíproca de crédito é regulada

pelo arts.1009 e 1015 do CC - que tratam da compensação - e pelos arts. 253 e 432 do Ccom. - que

estabelecem, respectivamente, o modo e o período de acerto nos balanços para a verificação dos lucros e

a presunção de liquidez e registros em livro contábil pelo comerciante - constituindo-se em espécie do

gênero contrato de crédito.

b) CONTRATO DE ABERTURA DE POUPANÇA

A poupança, apesar da mesma sistemática irá diferir em dois aspectos: a) aqui não há saques periódicos

sendo que os mesmos são substituídos pela correção, mediante aplicação de percentual oferecido pelo

banco sobre os valores depositados, pelo período contratado; b) não são aplicáveis aqui as normas do CDC

em hipótese alguma.

1. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO

Por contratos de empréstimo bancário entende-se aqueles em que o cliente (tomador), mediante contrato

firmado com o banco, utiliza-se de dinheiro dos cofres restituindo-o em parcelas acompanhadas do custo

da operação e do lucro do banco.

No que diz respeito aos tomadores de empréstimos bancários deve-se ressalvar a finalidade do empréstimo

contraído. Assim, tomando-se por exemplo uma empresa ou mesmo uma pessoa física que tome recursos

na rede bancária para depois repassar, com o respectivo sobrecusto e lucro, para outro consumidor não

teríamos, aí, a caracterização de uma relação de consumo, excluindo-se a incidência do CDC, já que lhe

faltaria a condição de destinatária final. O mesmo se diga em relação ao tomador que aplica os recursos

para incremento de atividade produtiva. Afora estes casos e a opinião do respeitável jurista Arnoldo Wald

para quem o dinheiro e o crédito destinam-se à circulação, o tomador pode valer-se das vias que o CDC

lhe confere para cobrança de juros ilegais feita pelo banco ou para eximir-se do cumprimento de clausulas

abusivas.

1. CONTRATO DE DEPÓSITO BANCÁRIO

O depósito bancário é um contrato sui generis pelo qual é normativa a intervenção do banco e se

caracteriza pela obrigação deste último de estar a disposição do depositante para restituir a soma de

dinheiro a ele confiada e da qual adquiriu a propriedade. Diante de tal conceito depreende-se que: a) o

depósito bancário tem sempre por objeto uma soma em dinheiro - o depósito de outros bens rege-se pelas

normas do depósito comum dos arts. 1265 e seguintes do CC; b) o banco assume a obrigação de devolver a

importância monetária na mesma qualidade e quantidade - o que, na verdade, se restitui é o seu

Equivalente; c) ao Banco assiste o direito de utilizar o dinheiro depositado como bem lhe prouver, sem a

necessidade de consultar o depositante, desde que o reintegre in totum; d) constitui negócio de crédito,

pois o depositante transfere a propriedade da soma pecuniária ao Banco para receber mais tarde e; e) o

contrato de depósito bancário pressupõe sempre, como depositário, um estabelecimento de crédito

autorizado.

A transferência da propriedade (traditio) gera efeitos jurídicos importantes uma vez que constitui-se no

marco inicial da correção monetária - conceituada pelos mais abalizados doutrinadores como uma

reavaliação da moeda, isto é, a correção de seu valor nominal referente à época em que esteve

depositada, ou seja, uma tradução numérica do valor devido (a não correção faz nascer o enriquecimento

sem causa, um verdadeiro "contra-princípio geral de direito", definido como o aumento original do

patrimônio como também de todos os acréscimos e majorações supervenientes sem nexo de causalidade

trazendo, como conseqüência, o empobrecimento do depositante) - e do início da responsabilidade pelos

valores depositados uma vez que, aperfeiçoada a tradição os riscos pelo perecimento ou deterioração da

coisa são de responsabilidade do dono (res perit domino). Daí dizer-se que tal contrato é real ( pois se

aperfeiçoa com a tradição) e unilateral (pois somente para o Banco é que restam obrigações após o

aperfeiçoamento do negócio).

1. O LEASING FINANCEIRO

O leasing, nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, é uma simbiose da locação, do financiamento e da venda, isto

é, é um financiamento de uma locação com possibilidade de aquisição do domínio. No direito Brasileiro é

regulado pela lei 6099/74, pela lei 7132/83 e pela Resolução do BACEN (Banco Central do Brasil) n° 2309/96.

Desde logo é possível definir as duas modalidades de leasing: a) o leasing financeiro: onde as

contraprestações devem ser suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado e

ainda obtenha lucro e; b) o leasing operacional: onde as contraprestações destinam-se basicamente a

cobrir o custo de arrendamento do bem e os serviços prestados pela arrendadora como a manutenção e

assistência técnica postos à disposição da arrendatária, estando previsto ainda que o preço para opção de

compra será sempre o do "valor de mercado do bem arrendado' ( vê-se que no leasing financeiro

prepondera o fato do financiamento enquanto que no leasing operacional sobreleva o aspecto locação).

O bem envolvido no negócio é escolhido e indicado pelo arrendador e adquirido pelo arrendante (empresa

de leasing) e repassado ao cliente. Para a empresa não interessa recuperar o bem, mas sim, o valor do

financiamento que precisou fazer junto ao mercado bancário a fim de habilitar-se a adquirir o bem (a

empresa de leasing geralmente é financiada por instituições prestadoras de capital constituindo-se o

negócio, num duplo financiamento) implicando ainda, num verdadeiro investimento por parte da empresa.

Outra questão a ser abordada é a incidência ou não do CDC nos contratos de leasing. Por tudo quanto já

foi dito, os contratos de leasing financeiro, firmados entre empresa de leasing e empresas industriais,

comerciais, de prestação de serviços de transporte de cargas, de prestação de serviços profissionais, etc,

não se apresentam como "atos de consumo " sendo, pois, alheios à tutela do CDC. É que in casu , trata-se

do chamado consumo intermediário pelo qual a arrendatária obtém bens de capital que a ela servirão

para a reprodução de novos "bens intermediários", ou diretamente para a produção de "bens finais" ou

"bens de capital". Porém, em se tratando de consumidores (pessoas físicas) que visem a posse do bem

para sua devida utilização, estes, estarão sob a proteção do CDC visto serem os destinatários finais dos

produtos.

A par da incidência do CDC abordaremos o estudo dos temas da onerosidade excessiva, da aplicação da

teoria da imprevisão e do anatocismo em conjunto com a possibilidade de revisão judicial das cláusulas

contratuais, relativamente às prestações de trato sucessivo.

Partindo-se da premissa de que uma onerosidade excessiva em desfavor da parte mais fraca possa conferir

vantagem excessiva à outra podemos resumir as assertivas daqueles que pleiteiam a revisão judicial de

seus contratos: a) alegação de que "os juros são exorbitantes"; b) "o valor do bem é diminuto com relação

ao montante das prestações" e;c) "a superveniência de fatos novos trouxe maiores ônus à relação

contratual".

Verificando a natureza dos contratos observamos que a melhor exegese é a de que as cláusulas serão

interpretadas por quem as ditou, cabendo observar, que tais contratos não podem ser considerados como

contratos de adesão stricto sensu uma vez que a escolha do bem e a aceitação do preço foram do cliente,

sendo-lhe facultada, a escolha de outro bem ou mesmo de outra empresa de leasing. Postas tais

premissas, ficam afastadas quaisquer alegações quanto à onerosidade do negócio incidindo aqui outro

princípio geral dos contratos, qual seja, o pacta sunt servanda .

Focando a natureza comutativa do negócio constata-se que a empresa de leasing há de se locupletar do

desembolso efetuado (caso contrário o negócio seria inviável!) incluindo nas prestações o custo do

dinheiro e o spread (encargos operacionais e lucro da operação) e contando sempre com a pontualidade

do cliente no pagamento do valor residual e das contraprestações.

As regras da boa-fé também não sofrem abalo significativo já que, na fase de execução dos contratos,

apenas se cumpre os pontos nucleares fixados pelas partes, salvante a correção monetária pelo índice

cambial. Sem razão, portanto, os arrendatários que, sem sucesso no negócio ou ante a desvalorização do

bem pelo próprio uso ou por injunções de mercado pretendem a revisão contratual pleiteando a

diminuição das prestações sob os pretextos da onerosidade excessiva, da imprevisibilidade ou do

anatocismo.

No quesito pagamento, não se pode deixar de comentar o tema da antecipação do valor residual ( preço

contratual estipulado para o exercício da opção de compra, ou valor contratualmente garantido pela

arrendatária como mínimo que será recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado, na

hipótese de não ser exercida a opção de compra - Portaria 564/78 ). Esta, não implica antecipação do

exercício da opção, que continua aprazada para quando terminar o contrato ( aqui, se for feita a opção

pela compra o valor residual será considerado pago mediante a apropriação, pela arrendadora, dos

valores já pagos sendo que, no caso do arrendatário não optar pela compra e nem renovar o contrato, o

bem será devolvido à arrendadora que irá pô-lo à venda cujo valor cobrirá o saldo devedor ).

Por fim, no que concerne à aplicação da teoria da imprevisão (necessidade, quando menos, de se

demonstrar cabalmente a quebra do princípio da comutatividade em virtude de fato superveniente

imprevisível ou dificilmente previsível) o eminente Min. Eduardo Ribeiro do STJ, proferiu o seguinte aresto:

" Inexiste razão para invocar essa doutrina quando, em contrato de mútuo, tenha o mutuário dificuldade

de cumprir aquilo a que se obrigou, em virtude de prejuízos que sofreu. Não há que se falar em

desequilíbrio das prestações nem em enriquecimento injustificável das prestações ( DJU 19.08.91). "

O mesmo se dirá nos casos de deterioração do bem devida ao uso por parte do arrendatário, furto ou

perda em acidente excluindo-se pois, a aplicação da teoria da imprevisão por expressa ausência de

pressupostos.

III - NOTAS CONCLUSIVAS

Assim como o Direito do Consumidor, nos anos 80, o Direito Bancário resgatará uma prerrogativa da sociedade que o poder econômico anulou. Nas últimas décadas, nenhum setor obteve do Estado tantos privilégios quanto os banqueiros. Eles sufocam a produção, com juros altos, e em caso de qualquer dificuldade são socorridos com verbas do Tesouro. Sua força tem sido utilizada para atropelar a lei. Os contratos firmados entre o sistema financeiro e seus clientes estão repletos de ilegalidades, todas praticadas com sentido de inflar o valor devido e constranger o suposto devedor a pagar mais do que é justo.

Um maior desenvolvimento do Direito Bancário permitirá anular estes abusos. É preciso multiplicar o número de advogados dispostos a voltar sua atuação profissional para a reparação destas injustiças.

Desde o início do século, a lei brasileira incorporou a noção de que vivemos na época dos contratos de massa, em que costumam faltar, a urna das partes, condições para exercer plenamente sua soberania. Esta idéia foi reforçada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), segundo o qual as cláusulas abusivas são "nulas de pleno direito". Na regulamentação do CDC a atividade bancária foi explicitamente enquadrada no âmbito de incidência do código, exceto em alguns casos cuja natureza jurídica é diversa da relação de consumo.

Nos períodos de juros altos, a administração dos débitos bancários é a única forma efetiva de salvar as empresas em dificuldades financeiras. Em nosso País, a falência e a concordata que, em tese, são um benefício concedido ao devedor, perderam qualquer eficácia. Quando se recorre a estes instrumentos, a empresa em geral já ofereceu seus bens ao banco, como garantia de empréstimos geridos ilegalmente. Reivindicar na Justiça a revisão dos contratos dá ao suposto devedor posição ativa. Ele demonstra ao juiz que não é parte relapsa: está, ao contrário, tomando a iniciativa de colocar a relação com o banco sob o crivo da Justiça. No período em que o caso permanecer sub judice, a outra parte terá mais dificuldades para adotar medidas arbitrárias, como bloquear o crédito do cliente ou pedir a posse de seus bens.

O Direito Bancário não pretende evitar o pagamento da dívida, mas apenas livrar o cliente do banco da parte ilegal da mesma. Como o abuso é muito grande, as reduções também são expressivas. Os diversos casos em que a Justiça tem agido para rever contratos firmados entre os bancos e seus clientes, a responsabilidade civil e penal do banco pela má concessão de crédito, as ações que podem ser adotadas em casos como o da Construtora Encol, nos quais os bancos conferem aparência de solvabilidade a empresas quebradas, cortando o crédito quando lhes convém, juntamente com a apropriação das garantias oferecidas que provocam prejuízos vultosos a terceiros de boa-fé.

BIBLIOGRAFIA

· CARNEIRO, Athos de Gusmão - O contrato de Leasing Financeiro e as Ações Revisionais - artigo publicado na RT 743/11;

· CONSULEX, Revista Jurídica - nº 12, publicada em 31.12.97

· DINIZ, Maria Helena - Tratado Geral dos Contratos - vol. V - Ed. Saraiva, SP - 1993.

· LACERDA, Galeno - Ação Civil Pública e o Contrato de Depósito em Caderneta de Poupança - artigo publicado na RT 715/108;

· LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros - O Contrato de Conta Corrente - artigo publicado na RT 738/93;

· OLIVEIRA, José Carlos de - Código de Proteção e Defesa do Consumidor - LED/Editora de Direito - 1998;

· PAULIN, Luiz Alfredo - Adiantamento para futuro aumento de capital em face do art. 34, IV da Lei Bancária - artigo publicado na RT 718/22;

· SAMPAIO, José Celso de Camargo - Depósito Bancário; Conceito; Características; Depósito judicial; Correção Monetária; Conceito;

Princípio que determina sua aplicação - artigo publicado na RT 715/114;

· WALD, Arnoldo - O Direito do Consumidor em relação às Instituições Financeiras - artigo publicado na RT 666/7;

· WAMBIER, Luiz Rodrigues - Os Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor: Uma Nova abordagem - artigo publicado na RT

742/57.

Mateus Eduardo Falqueto

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca/SP

Especial para O NEÓFITO

Incluído no site em 05/05/2000

Copyright © O Neófito

Gostaria de mais informações sobre a atuação do Ministério publico no Direito do Consumidor. Obrigada.