Entendo que somente deve ser cobrada a multa de 2% prevista no Código de Defesa do Consumidor.

Veja a cópia de uma ação de restituição dos valore pagos para entender melhor o tema:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....

E, por seus advogados e bastante procuradores abaixo assinados, com fundamento no art. 5°, XXXV, “a”, da CF/88, combinado com o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, propõem a presente,

AÇÃO ORDINÁRIA RESCISÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS

contra o W, onde deverá ser citada, na qualidade de agente financeiro integrante do Sistema Financeiro da Habitação, pelas seguintes razões fáticas e jurídicas que passam a expor:

I - DOS FATOS

Os Autores adquiriram o apartamento nº 302, localizado no 3º andar do bloco “E” do conjunto E-3possuindo a área total de 69,546953m2, sendo 63,532500m2 de área útil ou privativa e 6,014453m2 comum, correspondendo-lhe ainda uma fração ideal de 0,241774 por cento no respectivo terreno e nas coisas comuns, cabendo-lhe ainda uma vaga individual e indeterminada no páteo do estacionamento descoberto do conjunto, localizado no terreno, imóvel considerado moradia popular, administrado pela Requerida na qualidade de agente financeiro integrante do sistema da habitação, conforme se depara com os documentos anexos.

A legislação que instituiu o Sistema Financeiro de Habitação, Lei 4.380, de 21/08/64, com o primordial objetivo consistia e ainda consiste, na facilitação à aquisição da casa própria para a população de baixa renda, vinculada à variação de seus salários, não excedendo a variação do salário mínimo e respeitando o comprometimento de renda permitido por faixa salarial.

O caráter de interesse social esta em oferecer oportunidades de aquisição da casa própria, em favor das populações carentes de moradia e com menor poder aquisitivo.

A pretensão de solucionar o problema habitacional de nosso País, é objetivo indiscutível que deve ser perseguido, seja pelos poderes constituídos, seja pelos consumidores em busca de sua plena cidadania, em decorrência da economia nacional atacada com continuadas crises econômicas, em conseqüência de seguidos e sucessivos planos econômicos que desajustaram o sistema provocando injustiça social.

O contrato vinha sendo cumprido pelos Autores, quando foram surpreendidos com a série de mudanças na economia nacional, com a sucessão de planos econômicos, e com a prática já repudiada pelos nossos C. Tribunais do ANTOCISMO pelo Réu, que acabaram por inviabilizar a disponibilidade financeira dos Autores, conseqüentemente, a possibilidade de solverem seus débitos.

Em tais circunstâncias os Autores acabaram por restarem inadimplentes com suas obrigações para com a Requerida, deixando de pagarem algumas parcelas do seu imóvel, motivo pelo qual, como pessoas honestas, levaram-nos a utilizar os recursos do FGTS da Requerente (cônjuge mulher), em 08/06/98, bem como em outras oportunidades, para abatimento do saldo devedor.

O contrado firmado, típico de adesão, tinha em seu bojo varias cláusulas que são consideradas abusivas e ilegais, diante da vigência do Código de Defesa do Consumidor, como por exemplo a que trata da majoração das prestações mensais sem obediência ao plano de equivalência salarial, da atualização do saldo devedor pela TR (Taxa Referencial), cuja aplicação nos contratos habitacionais foi declarada inconstitucional pela ADIn – 493 – STF, da forma de amortização das parcelas pagas em desacordo com a Lei 4.380/64 que manda primeiro abater o valor pago para somente depois atualizar monetariamente o saldo devedor, bem como a prática de capitalização de juros e a utilização da tabela PRICE que caracterizam o repudiado anatocismo; que aplicados pelo Réu visando única e exclusivamente o locupletamento ilícito do Réu, levaram propositadamente os Autores à inadimplência.

Com grandes dificuldades, e na forma condizente com suas possibilidades, os Autores vinham cumprido suas obrigações e repactuando aquelas que se apresentavam mais difíceis, quando, em meio às negociações o Réu propôs a execução privada pelo DL 70/66 levando o imóvel dos Autores a Leilão Público Extrajudicial, através do Sr. Doimingos D’ Amico, Leiloeiro Público Oficial, estabelecido na Rua Eng. Teixeira Soares, 574, Butantã, São Paulo/Capital, conforme demonstra a publicação no jornal “A Cidade”do dia 18/06/99 (doc. anexo), que demonstra a realização do 2º Público Leilão no dia 02/07/99, às 09:00; onde o próprio Réu acabou por adjudicar o imóvel dos Autores, por preferência como credor hipotecário, que perderam este imóvel em execução privada proposta pelo próprio Réu, que com isto rescindiu unilateralmente o contrato de mútuo mantido até então com os Autores.

Os Autores chegaram a oferecer antes mesmo de que houvesse a realização do primeiro Leilão seu crédito de FGTS, cujo o saldo era em torno de R$ 15.000,00, para abatimento do saldo devedor e o pagamento do remanescente em prestações, conforme prevê o art. 20 da Lei 8.036/90, que regula o FGTS, e o ref. decreto como purgação de mora, o que unilateralmente, em desrespeito a legislação, não foi aceito.

Não foram os Autores notificados da data de realização dos Leilões, somente tomaram conhecimento que o imóvel objeto do contrato foi leiloado, após a realização do praceamento.

O Art. 619 do CPC exige a intimação prévia dos Autores das datas dos referidos Leilões sob pena de ser considerada ineficaz estes.

Se isto não bastasse, os termos do Edital não seguiu a legislação vigente, não constou expressamente a intimação dos devedores hipotecários, ora Autores, caso este não fossem intimados pessoalmente do referido leilão. Inocorreu, ainda, notificados pessoalmente e antes da realização do 1º Leilão de que lhes era assegurado o prazo de 20 dias para purgação de mora, conforme prevê o § 1º do art. 31 do Decreto-Lei 70/66.

Tal fato vem demonstrar que o Réu descumpriu o contratado que mantinha com os Autores até levá-los a inadimplência. Aproveitando da inadimplência dos Autores efetuou a rescisão do contrato que mantinha com os mesmos através da execução privada prevista no DL 70/66, leiloando o imóvel dos Autores sem nem mesmo observar todas as exigências do art. 31 do DL 70/66, para finalmente efetuar a adjudicação no 2º leilão realizado no dia 02/07/99, nesta cidade de Ribeirão Preto-SP.

Diante de tais fatos concluimos que a rescisão somente ocorreu por culpa exclusiva do Réu, que não cumpriu a legislação que regula o Sistema Financeiro de Habitação, não cumpriu as cláusula contratuais do próprio contrato que elaborou, por se tratar de contrato de adesão, no que se refere a majoração das prestações mensais.

Durante o período em que mantiveram o contrato de mútuo habitacional os Autores pagaram o montante de R$ 56.255,91, confrome demonstrativo de cálculos in fine, cuja atualização segue a legislação vigente.

Os Autores têm direito a restituição integral das parcelas pagas ao Réu pela rescisão contratual que o mesmo promoveu.

Os Autores, passados cinco meses da rescisão contratual promovida pelo Réu, não lograram êxito em receber amigavelmente os créditos, não lhe restando outra alternativa, senão a propositura da presente ação pleiteando a restituição integral das prestações por eles pagas, corrigida monetariamente e com o juros devidos por força do art. 1.062 do Código Civil Brasileiro.

Diante deste fato, está caracterizando o locupletamento ilícito do Réu, uma vez que já recebeu o montante especificado no ANEXO I (demonstrativo de cálculos), que fica fazendo parte desta inicial para todos os fins de direito, e agora arrematou através da adjudicação o imóvel dos Autores para comercializá-lo novamente com terceiros, o que caracteriza a duplicidade do recebimento pela comercialização do mesmo imóvel.

Concluímos, “data vênia”, que diante de todo nosso ordenamento jurídico que trata a matéria, os Autores tem o direito de ser ressarcidos dos valores que foram pagos a título de contratação, de forma integral, sem, inclusive, abatimentos de nenhuma multa contratual e/ou a qualquer título, uma vez que quem deu causa a rescisão contratual foi o Réu, sendo sua a culpa pela fim resolução.

II DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Dispõe o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor que é nula a cláusula contratual que dispor sobre a perda integral das prestações pagas ao credor, vejamos:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Nelson Nery Júnior, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, pág.377, leciona:

“Para as compras a prestação, sejam de móveis ou imóveis, com garantia de hipotecária, com cláusula resolutiva de propriedade, de alienação fiduciária, reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se pactue a perda total das prestações pagas, no caso de retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor. A norma proibe, ipso fato, o pacto comissório que faculte ao fornecedor ficar com o bem, no caso de inadimplemento do consumidor.

“Mais uma vez o Código confere o regime da nulidade de pleno direito às estipulações que considera abusivas e prejudiciais ao direito do consumidor. Além das cláusulas proibitivas enumeradas nos incisos do art. 51, essa estipulação de perda total das prestações ou do bem financiado é considerada também cláusula abusiva sujeita a nulificação. O regime jurídico dessa estipulação contratual é o mesmo a ser observado para as cláusulas abusivas do art. 51: arguição por meio de ação ou exceção; decretação de ofício pelo juiz ou tribunal, a qualquer tempo e grau de jurisdição; não sujeição a prazos de prescrição ou decadência etc.”

No mesmo sentido Alberto do Amaral Júnior, in Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, coordenador Juarez de Oliveira, São Paulo: Saraiva, 1991, págs. 201 e 202, nos ensina:

“Em qualquer hipótese, a estipulação de cláusulas que estabele a perda total das prestações pagas representa notório abuso, que o Código de Defesa do Consumidor houve por bem proibir. Assim, por exemplo na venda com reserva de domínio, ocorrendo inadimplemento de qualquer das prestações, o credor poderá pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Em tal situação, a perda das prestações pagas significaria verdadeiro enriquecimento ilícito por parte do credor, pois o devedor que pagou parte do preço, mas não pagou por inteiro, perderia a coisa e as prestações pagas. Em contrapartida, o credor receberia de volta a coisa e conservaria as prestações pagas.

“O art. 2º, inciso X, da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951, considerou como crime contra a economia popular reter as prestações pagas na rescisão da venda a prestação e com reserva de domínio, em montante superior à quantia correspondente à depreciação do objeto. O art. 1071, § 1º, do CPC, determina que iniciada a ação, o juiz indicará o perito a quem incumbirá descrever a coisa, bem como arbitrar o seu valor; verificanda a reintegração do vendedor na coisa, cumpre-lhe devolver ao adquirente em mora as prestações pagas, deduzida a importância da desvalorização sofrida pelo objeto vendido.”

Esta norma veio sacramentar o entendimento doutrinário que sempre repudiou o locupletamento ilícito, que nos ensinamentos De Plácido e Silva, in Vocabulário jurídico, Rio de Janeiro:1995, V. II e III, pág. 113: “...é o enriquecimento indevido, sem amparo legal, porque se gera de ofensa ao patrimônio alheio.” (conforme original). Este mestre ainda leciona:

“Nestas condições, assegura a lei ao prejudicado ir buscar das mãos do locupletador tudo com que se tenha enriquecido à sua custa e em prejuízo dele.” (conforme original)

A forma com que o Réu redigiu o contrato e os aditamentos firmados com os Autores, bem como a forma com que geriu este contrato, feriu vários dispositivos legais que serão tratados abaixo, gerando, propositadamente o enriquecimento ilícito do Requerido.

De Plácido e Silva, in Vocabulário jurídico, Rio de Janeiro:1995, V. I e II, pág. 173 nos ensina:

“O enriquecimento ilícito gera o locupletamento à custa alheia, que justifica a ação de in rem verso promovida pelo empobrecido injustamente. Esta ação também se diz de locupletamento e tem por objetivo fazer o locupletado (enriquecido) restiruir a coisa indevidamente recebida, ou indenizar o empobrecido do valor da coisa que se enriqueceu (locupletou) indevidamente.” (conforeme original).

O Art. 53 do Código de Defesa do Consumidor garante os Autores a devolução das prestações pagas, com juros e correção monetária, “quantum” a ser apurado em regular liquidação de sentença, servindo o ANEXO I como demonstrativo dos valores que deverão ser devolvidos aos Autores.

Se outra forma admitíssemos, estaríamos diante do enriquecimento ilícito, onde o Réu aumentaria o seu patrimônio ilegalmente, pela diminuição e empobrecimento injusto dos Autores.

Este princípio jurídico é oriundo do direito natural, “Jure naturae aequum est, neminem cum alteirum detrimento et iniuria fieri locupletiorem(Pomponio: 1.206, D. de regulis iuris, 50, 17), onde “É justo, por direito natural, que ninguém locuplete em detrimento do dano e prejuízo de outrem”, justifica o pedido de devolução das parcelas pagas até a data da rescisão do contrato.

PASSAMOS A TRATAR AS ILEGALIDADES PRATICADAS PELO RÉU, ONDE SE EVIDÊNCIA A CULPA DO MESMO NA RESOLUÇÃO CONTRATUAL:

1 - Dos Reajustes das prestações em desacordo com o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional(PES/CP):

No que se refere ao reajuste das prestações o Réu não cumpriu com a legislação que disciplina o Sistema Financeiro da Habitação, conforme podemos observar na cláusula 7ª do contrato (doc. anexo), deixando de vincular os aumentos das prestações Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional(PES/CP).

Se observasse as normas do Sistema Financeiro de Habitação, seguiria determinação que os contratos lavrados devem ter suas prestações reajustadas com periodicidade igual ao das datas-base da Categoria Profissional dos mutuários, devendo ocorrer tais reajustes somente no mês seguinte ao da respectiva data-base, conforme prevê o Dec.Lei 2.164, de 11 de Setembro de 1984, que instituiu o Plano de Equivalência Salarial, atualizado pelas Lei 8.004/90 e 8.100/90.

A forma irregular, de aplicação de índices de reajustes, majorou significativamente as parcelas mensais dos Autores, principalmente com a aplicação de ganhos reais de salários que é totalmente indevido, diante da situação econômica de arrocho salarial que vivemos desde a edição do plano real no ano de 1994.

Ocorre que em decorrência da edição da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, que estabeleceu normas de desindexação da economia e criou a Taxa Referencial - TR, como indexador, extinguindo todos os demais indexadores existentes, como o BTN, MVR, IPC, INPC e outros (art. 3º da cit. lei).

Em decorrência desta legislação, os agentes financeiros, como o Réu, passaram a corrigir as prestações mensais pelos índices da Taxa Referencial (TR), cuja atualização obedece aos índices da caderneta de poupança, sem respeitar o compromentimento de renda e o Plano de Equivalência Salarial.

Em julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 493-0-DF) o Supremo Tribunal Federal decidiu que a TR é índice que reflete as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda, pois reflete a expectativa de uma inflação futura, reconhecendo a onerosidade excessiva aos mutuários.

Os Autores tinham direito adquirido de ver suas prestações revisadas e majoradas de acordo com os índices percebidos por sua categoria, sem aplicação nenhum outro, o que inocorreu, diante da aplicação da cláusula 3ª e 7ª do instrumento contratual, provocando a resolução contratual.

1.1 - Dos Fundamentos Jurídicos: Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP):

O Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP), foi instituído no S.F.H. através do Decreto-Lei n.º 2.164, de 11 de Setembro de 1984, e, após, modificado pelas Leis 8.004/90 e 8.100/90, assim vejamos:

“ Lei 8.004/90 Artigo 22 - O artigo 9º, do Decreto-Lei n. 2.164, de 19 de setembro de 1984, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art.9º - As prestações mensais dos contratos de financiamento firmados no âmbito do SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por categoria profissional - PES/CP, serão reajustadas no mês seguinte ao em que ocorrer a data-base da categoria profissional do mutuário, utilizando-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor - IPC apurada nas respectivas data-base.

Parágrafo Segundo: As prestações relativas a contratos vinculados ao Plano de Equivalência Salarial Plena serão reajustados no mês seguinte ao dos reajustes salariais, inclusive os de caráter automático, complementar e compensatórios, e as antecipações a qualquer título.”

“ Lei 8.100/90 Artigo 1º. As prestações mensais pactuadas nos contratos de financiamento firmados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação - SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional - PES/CP, serão reajustadas em função da data-base para a respectiva revisão salarial, mediante aplicação que resultar: I - da variação, até fevereiro de 1990, do Índice de Preços ao Consumidor - IPC e, a partir de março de 1990, o valor nominal do Bônus do Tesouro Nacional - BTN

Parágrafo Primeiro - No caso de contratos enquadrados na modalidade plena do PES/CP, far-se-á, a partir de julho de 1990, o reajuste mensal das respectivas prestações, com base no percentual de variação do valor modalidade plena do PES/CP, far-se-á, a partir de julho de 1990, o nominal do BTN.

Parágrafo Terceiro - É facultado ao agente financeiro aplicar, em substituição aos percentuais previsto no “caput”e Parágrafo primeiro deste artigo, o índice de aumento salarial da categoria profissional que for antecipadamente conhecido.”

Verificada não observação as cláusulas contratuais e a legislação vigente, resta analisar a natureza jurídica da Lei, supra mencionada; isto é, seria ela supletiva?, podendo as partes contratar de forma diversa sem ofendê-la?, ou teria ela o caráter cogente, isto é, inafastável pela vontade das partes?.

Geralmente as Leis cogentes revestem-se de um entendimento de que visam proteger a ordem pública. A ordem pública é composta por um conjunto de princípios de direito privado, que regulam interesses privados ligados ao bem comum. Há a tutela de um direito que envolve o interesse público e uma finalidade social.

As normas que regem o Sistema Financeiro de Habitação revestem-se desse caráter cogente, na medida que visam assegurar uma forma de aquisição de moradia, atendendo a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III), e estabelecem normas protetivas dos mutuários, o que atribui a essas normas uma função social de segurança, que seria impossível de se obter caso as partes tivessem a faculdade de afastar as normas editadas e celebrar contratos em outros termos.

A finalidade social deve ser levada em consideração na interpretação (art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil), e diante disso não se pode afastar seu caráter cogente e sua vinculação à ordem pública.

Atribuir à norma o caráter supletivo seria tornar inócuo o direito concedido, pois o agente financeiro, sempre em melhores condições de negociação, usaria da necessidade e dependência do adquirente para força-lo a contratar em condições desfavoráveis, atribuindo ao alienante condições mais vantajosas de correção do débito, desvirtuando a função desta espécie de contrato.

Além disso, o artigo 46, da Lei 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), diz que:

“Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance`’.

E o artigo 47, da mesma Lei:

“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”

O contrato, que sequer os mutuários tiveram a chance de ler (todos sabem das enormes filas que se formam para assinatura dos mesmos), tendo também em vista que sequer tiveram suas cópias entregues, no momento da entrega das chaves, e a clausula sétima, do contrato foi lavrado sem ênfase (art. 54, parágrafo 3º, da Lei 8.078), dificultando desta forma a compreensão do aderente.

Ocorre que, o Réu, desde do início do contrato não vem observando os critério convencionados, vem reajustando as prestações dos Autores, sem qualquer critério, levando-os propositadamente à inadimplência, gerando intencionalmente a rescisão do contrato e o locupletamento ilícito.

Esta realidade poderá ser apurada com a simples juntada pelo Réu, dos extratos analítico do contrato, desde sua assinatura, com a exibição de todos os índices de reajuste praticados, como inversão do ônus da prova.

Por outro lado, na oportunidade processual, poderemos comparar, os reajuste recebidos pelos Autores em suas categorias, onde em simples comparação poderemos dirimir as dúvidas existentes e demonstrar que o contrato não foi cumprido pelos Autores pelo ônus excessivo atribuído aos mesmos.

1. A Cláusula de Reajuste do Saldo Devedor em desacordo com a legislação vigente:

Segundo o contrato na sua Cláusula 2ª, par.1º, o saldo devedor do financiamento deve ser atualizado mensalmente, por coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de da poupança.

Ocorre, entretanto, Excelência, que desde 1º de fevereiro de 1991, com o advento da Lei 8.177/91, que no tópico desta “Dos fundamentos jurídicos” os Autores exporão, que a caderneta de poupança não é mais atualizada monetariamente, mas remunerada, pela Taxa Referencial - TR.

A Taxa Referencial não reflete depreciação do valor da moeda frente ao processo inflacionário, uma vez que, não só atualiza o valor nominado, mas também aumenta o seu valor real, uma vez que reflete as variações do mercado financeiro e não constitui índice que exprime a variação do poder aquisitivo da moeda.

O próprio Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 493-0-DF), julgou inconstitucional a aplicação da TR para reajustar os saldos devedores dos financiamentos do SFH firmados anteriormente à Lei 8.177/91.

O Juiz Federal Dr. RUBENS MARTINEZ CUNHA, titular da 2ª Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso, em AÇÃO CIVIL PÚBLICA, Proc. 96.3494-0 da 2ª Vara, onde a Requerida faz parte do polo pássivo, proferiu respeitável sentença(cópia anexa), decretando a não aplicação da TR nos contratos firmados no âmbito do SFH e condenou os Agentes financeiros a recalcularem os saldos devedores substituindo-se a TR pelo INPC(ÍNDICE NACIONAL DE PREÇO AO CONSUMIDOR).

Entretanto, o Réu sempre insistiu em reajustar o Saldo Devedor pela TR, que é taxa remuneratória (o que eqüivale a juros), e que não é adequada para corrigir monetariamente os financiamentos.

Os Autores pretendiam não ver os seus saldos devedores corrigidos pelos índices da TR, e, sim pelo INPC, como já tem entendido algumas decisões de nossos Tribunais, uma vez que são índices que medem a inflação. Porém, o Réu nunca aceito tal situação e contribui propositadamente para a inadimplência dos Autores e para a rescisão contratual.

2.1 - Dos fundamentos jurídicos: - Da não incidência da TR na correção do saldo devedor.

Ocorre, Excelência, que desde 1º de fevereiro de 1991, com o advento da Lei 8.177/91, a caderneta de poupança não é mais atualizada monetariamente, mas remunerada pela Taxa Referencial - TR.

Entretanto, a referida lei estabeleceu normas para DESINDEXAR A ECONOMIA, assim vejamos:

Lei 8.177, de 01 de março de 1991 Estabelece normas para desindexação de economia e dá outras providências.

O Presidente da República, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei.

Art. 1 - O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial - TR, calculada a partir da R E M U N E R A Ç Ã O média, líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimento, bancos múltiplos com carteira comercial e de investimento, caixas econômicas ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com a metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no Prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.

Como se depara do artigo 1º do Diploma Legal, que instituiu a TR, este veio DESINDEXAR a economia, o que significa, expurgar da economia os indexadores. O próprio artigo 3º da Lei retro, extinguiu os indexadores existentes (BTN, MVR, IPC, INPC, ETC...).

Indexar, no dicionário, significa:

“(Econ.) prever o montante de uma prestação em função do custo de vida e perda do poder aquisitivo da moeda” (Dicionário Escolar da Língua Portuguesa - 11ª Edição - 10ª tiragem - Ministério da Educação - 1986).

Em outras palavras, indexador é o índice para se medir a inflação.

Assim, com a desindexação da Economia, através de LEI, criou-se um vazio legislativo, pois ficou-se sem meios de medir a inflação, exista ela ou não.

Assim, tendo o contrato previsto que o saldo devedor dos financiamentos deveria ser corrigido monetariamente pelos mesmos índices das contas de poupança, necessário se torna verificar como passou a ser esta forma de correção, após a desindexação da Economia.

Na verdade, a Caderneta de Poupança deixou de ser corrigida monetariamente para ser remunerada pela TR, nos termos do artigo 12, da mesma Lei 8.177/91, “in verbis”:

Art. 12 - Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido...

II - como adicional, por juros de meio por cento ao mês.

Neste sentido, voltamos a reafirmar, a Taxa Referencial não reflete depreciação do valor da moeda frente ao processo inflacionário, uma vez que não só atualiza o valor nominado, mas também aumenta o seu valor real, uma vez que reflete as variações do mercado financeiro e não constitui índice que exprime a variação do poder aquisitivo da moeda.

Assim, com a caderneta de poupança deixando de ser corrigida monetariamente para ser remunerada pela TR (que é taxa de juros), tornou-se impossível corrigir o saldo devedor desde o advento da acima citada Lei, portanto, os índices aplicados são considerados ilegais e abusivos.

Vê-se, Excelência, que os próprios artigos da Lei 8.177/91, que permitiam a utilização da TR no reajustamento dos saldos devedores, foram considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, na AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADIn 493-0-DF, tornando impossível a aplicação de qualquer outro índice.

Tal impossibilidade foi prevista pelo Senhor Relator naquela Ação, Ministro Moreira Alves, quando ainda se discutia a suspensão liminar dos artigos impugnados, ao indagar-lhe o Ministro Marco Aurélio:

“Como ficarão esses saldos devedores diante da concessão da liminar, suspendendo a eficácia do diploma legal? Ficarão simplesmente congelados?”.

Ao que respondeu-lhe o Senhor Relator, Ministro Moreira Alves:

“Ficarão congelados enquanto suspensos. Se essa norma for declarada constitucional não haverá congelamento; Se for declarada inconstitucional, ai não haverá sequer congelamento, mas a impossibilidade dessa correção, que, em virtude de lei editada para desindexar a economia e que, por isso, acabou com os índices de correção... ”

Excelência, diversas sentenças proferidas pela Justiça Estadual e Federal determinaram o expurgo da TR do saldo devedor, determinando, entretanto, que este fosse substituído por outro, que não baseado na TR, algumas decisões tem adota o INPC e IPC como critério mais justo, neste sentido:

Correção monetária. INPC. No que concerne à atualização monetária, a Câmara buscou uniformizar posições, chegando ao consenso de utilizar o INPC, como já consagrado no Superior Tribunal de Justiça (RE n.º. 68.242, Rel. Min. Garcia Vieira, e 51.631 m Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior), por melhor representar a variação inflacionaria e ter sido o índice que mais ficou imune às manipulações procedidas pelas autoridade econômicas nos sucessivos planos governamentais de estabilização econômica, portanto a TR não é índice inflacionário, mas representa taxa média de juros, tendo sido já declarada sua inconstitucionalidade pelo Supremo(Revista julgados do TARS n.º 103, págs. 246-251, setembro de 1997).

A forma irregular de atualização do saldo devedor praticada, contribuiu também para a rescisão contratual, o que também evidencia a culpa do Réu no evento.

3 – Do desrespeito ao limite de comprometimento de renda:

Os contratos do Sistema Financeiro de Habitação regem-se por longos anos, obrigando os agentes financeiros à prestação contínua de serviços, tais como:

I - obrigatoriedade de manter-se o binômio prestação/salário, com a conseqüente revisão das prestações pelo agente financeiro; II - renegociação e adequação das prestações mensais ao comprometimento de renda familiar.

A Lei 8.692/93, instituiu de forma mais clara o PLANO DE COMPROMETIMENTO DE RENDA, estabelece que o reajustamento dos encargos mensais terá por base o mesmo índice e a mesma periodicidade de atualização do saldo devedor dos contratos, mas a aplicação deste índice não poderá resultar em comprometimento de renda em percentual superior no máximo estabelecido no contrato(art. 4º).

Estabeleceu, ainda, o percentual máximo do comprometimento de renda, ao prever no art. 2º, in verbis:

Art. 2º. Os contratos de financiamento habitacional celebrados em conformidade com o Plano de Comprometimento da Renda estabelecerão percentual de no máximo trinta por cento da renda bruta do mutuário destinado ao pagamento dos encargos mensais.

O parágrafo primeiro da lei supra mencionada estabelece que se o valor do novo encargo resultar em comprometimento de renda do mutuário em percentual superior ao estabelecido em contrato, a instituição financiadora, a pedido do mutuário, procederá à revisão do seu valor, para adequar a relação encargo/mensal ao referido percentual máximo.

Não resta dúvidas que para os mutuários, a única forma de reajuste das prestações consiste naquela que seja compatível com as suas condições econômico-financeiras, ou seja, a sua renda familiar.

Nos últimos anos, em decorrência da crise econômica, os trabalhadores sofreram perdas salariais em relação aos índices inflacionários, tiveram seu salários reduzidos em ocasionada pela rotatividade de mão-de-obra e principalmente redução da renda familiar provocada pelo desemprego. Esta situação, grave, refletiram diretamente nos contratos dos Requerente, o que tornou impossível o cumprimento do contrato, solicitou por várias vezes a revisão da prestação diante da redução de renda dos mesmos, sem, no entanto, obter nenhum êxito.

4 - Da capitalização de juros(anatocismo):

Em relação aos juros praticados pelo Réu, observamos que foram adotadas taxas anual da forma nominal em 11,386%.

Em simples cálculo exponencial, utilizados na matemática financeira, considerando a taxa de juros contratada, no final de cada ano podemos observar que os juros aplicados não corresponde ao contratado, sendo sempre superior.

A inclusão no contrato da chamada taxa efetiva é a clara demonstração da prática de capitalização de juros, que podemos definir como a incorporação de juros a um capital para obter novo saldo e sobre este incidir novos juros, caráterizada na matemática financeira pela variação exponencial dos juros em função do tempo.

As fórmula exponencial aplicadas durante certo prazo, a utilização da chamada tabela PRICE e aplicação de juros mensais em contas devedoras são formas de capitalização.

Os financiamentos imobiliários no Brasil sempre trabalharam com a chamada Tabela Price (nome que vem do inglês Richard Prince), importada para promover a capitalização de juros.

Os tecnocratas em econômia quando adotaram a Tabela Price no Sistema Financeiro de Habitação, viram na prática que era impossível zerar o saldo devedor do contrato, para dar solução ao problema criaram o FCVS ( Fundo de Compensação e Variação Salarial), com recursos do Tesouro, para cobrir os rombos gerado.

Esta constatação chegou ao Congresso Nacional que está promovendo debates acerca deste tema, pois o Governo Federal que em 1994 construía 300 mil unidades habitacional ano hoje constrói apenas 36 mil unidades ano e a maioria dos mutuários estão inadimplentes por culpa do próprio Governo Federal, que através do Banco Central promove a capitalização de juros, o reajuste das prestações acima do reajustes dos salários dos mutuários e abatem as parcelas pagas do saldo devedor somente após ter corrigido o mesmo, todas práticas abusivas que o Congresso Nacional quer expurgar dos contratos dos futuros mutuários, e o Poder Judiciário tem a obrigação de expurgar dos antigos mutuários, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor e demais normas citadas nesta peça.

Pela tabela Price o contrato não zera, pelo fato de que o mutuário não consegue suportar os juros capitalizados e a correção monetaria na forma que foram estabelecido.

A pratica de capitalização de juros, a utilização da Tabela Price pelo Réu, geraram um grande desequilíbrio contratual, que levaram os Autores a inadimplência contratual.

4.1 - Fundamentos Jurídicos: Do anatocismo.

Não se pode admitir a prática usurária por parte de quem como o Réu detém alto poder negocial conferido pelo monopólio econômico. Verdade é que as contraprestações do mútuo embutem taxas de juros e encargos elevadíssimos, tanto pelos índices quanto, como “in casu”, pelo CÁLCULO COMPOSTO DOS JUROS.

A invocação de existência de cláusula contratual, como suposto autorizativo para a cobrança de juros compostos, é insubsistente; cuida-se aí não de “jus dispositivum”, mas de direito cogente:

A proibição do anatocismo, constituindo “jus cogens”, prevalece ainda mesmo contra convenção expressa em contrário. (Rev. For.,140/115; 144/147; 203/161; 353/126)

É nula convenção que importe em capitalização de juros. ( Rev. For. , 156/149)

A cláusula de capitalização é “irrita nula nenhuma”. (Arquivo Judiciário, 106/44)

Não apenas não podia o Réu cobrar juros abusivos, mas pelo mesmo fundamento legal estará obrigado à devolução de quanto lhe houver os Autores pago indevidamente a tal título. A assertiva é calcada no magistério do conceituado mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso de Direito Civil, vol. 5, Ed. Saraiva, 19a ed., pg. 221):

Qualquer excesso cobrado além do permitido em lei está sujeito à restituição, nos termos do art. 964 do Código Civil; se o mutuante recebe juros com infração ao estatuído no Decreto n° 22.626 e na Lei n° 1521/51 fica obrigado a restituí-los.

A usura, em todas as suas modalidades, não apenas é enfaticamente repudiada, como é punida e enquadrada dentre os crimes contra a economia popular. Essa exigência dos juros de juros é proibida pelo Decreto n° 22.626, de 07/04/33, e rechaçada pela jurisprudência, conforme a Súmula n° 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal, ainda em vigor, eis que a Súmula n° 596 não afasta a aplicação da Súmula n°121(RE n°100.336, Rel. Min. Dr. NERI DA SILVEIRA, DJ de 24/05/85; RTJ 72/916, 75/963, 92/1341, 105/785; RREE n° 82439, de 23/09/75 (DJ de 10/10/75); n° 81.692, de 14/1l/75 (DJ de 2611 2175); n° 82.216, j. em 14/1l/75 (DJ de 26/12/75).

O anatocismo é condenado em uníssono por nossos tribunais, como bem mostra a jurisprudência abaixo colacionada, simples exemplos de um caudal de decisões convergentes e meridianas:

...Em síntese, a jurisprudência e a doutrina são tranqüilas e remansosas sobre a “quaestio” (juros capitalizados). Ademais, o Estado, em sua função ético-social, não pode e não deve sancionar a agiotagem e, por isso mesmo, a Constituição vigente adota, como princípios fundamentais, dentre outros, o da dignidade da pessoa humana e o dos valores sociais do trabalho... (art. 1°, incisos III e IV primeira parte), dispondo, no seu artigo 192, § 3°:

Sem embargo da referida norma constitucional ser dirigida em especial às instituições financeiras, é certo, contudo, que o Decreto n° 22.626/33 está em perfeita sintonia com aquele preceito, pois só assim serão respeitados os princípios fundamentais insertos no art. 1°, inciso III e IV da Carta Magna(Jurisprudência brasileira, 152/187-8)

Direito Privado. Juros, Anatocismo. Vedação incidente também sobre instituições financeiras. Exegese do enunciado n° 121, em face do n° 596, ambos da Súmula STF. Precedentes da Excelsa Corte.

A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4° do Decreto n° 22.626/33 pela Lei n° 4.595/64. (REsp. n° 1.285-GO; 4a T. do E. STJ, Rel. Min. Dr. SÁLVIO DE FIGUEIREDO; v.u.; DJ de 11/12/89)

O STF editou a Súmula. 121, segundo a qual:

É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

E o STJ vem se pronunciando nesse sentido, conforme se vê na ementa do julgamento derivado do REsp 28.509, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU 01.03.1993:

Juros, Financiamento bancário através de mero contrato de abertura de crédito. Impossibilidade de capitalização mensal.

Desta forma, o Réu contribuiu de forma decisiva para o inadimplemento dos Autores, para a rescisão desde contrato, para reaver o imóvel vendido aos Autores e para ficar com as parcelas já pagas pelos mesmos, como forma de se enriquecer e se locupletar ilicitamente, o que deverá ser repudiado pelo Poder Judiciário.

5 - Da forma de amortização do saldo devedor praticado:

Os contratos em “sub judice” prevê que as amortizações do financiamento serão feitas através de prestações mensais e sucessivas (cláusula 3ª).

Ocorre que para efetuar a amortização mensal a Requerida utiliza o seguinte método (apesar do contrato não estabelecer claramente): primeiro atualiza o saldo devedor e depois subtrai o valor pago da prestação.

Chegaremos a conclusão supra ao verifica a cláusula 2ª em seu § 2º, que trata da amortização, onde prevê:

“reajustamento do saldo devedor precederá sempre a amortização decorrente do pagamento de cada uma das prestações.”

Detalhando, o Réu, ao receber o pagamento da parcela de amortização do financiamento, somente deduz o valor pago após correção, ou melhor: primeiro, corrige o saldo devedor pelo índice contratualmente estabelecido, para depois reduzir o saldo devedor do valor da prestação paga pelo mutuário.

Exemplo da forma aplicada:

Saldo devedor = R$ 30.000,00 Correção = X 1,10 Saldo devedor atualizado = R$ 33.000,00 Prestação paga pelo mutuário = R$ 500,00 Saldo devedor remanescente = R$ 32.500,00

Os Autores sempre entenderam que deveria ocorrer o inverso, ou seja, primeiro, diminui do saldo devedor o valor pago pelo mutuário, para depois corrigir o saldo devedor remanescente pelo índice contratualmente estabelecido.

Exemplo da forma pretendida:

Saldo devedor = R$ 30.000,00 Prestação paga pelo mutuário = R$ 500,00 Saldo devedor = R$ 29.500,00 Correção = X 1,10 Saldo devedor remanescente = R$ 32.450,00

Tal forma de amortização é prevista na legislação que instituiu o Sistema Financeiro de Habitação.

Neste sentido, também o Réu agiu de forma abusiva para levar os Requerente a inadimplência propositadamente e para se locupletar com a retomada do imóvel e com a retenção das prestações pagas pelos Autores.

5.1 - Fundamentos Jurídicos: Da AMORTIZAÇÃO do saldo devedor

O Réu efetuou a amortização mensal atualizando o saldo devedor e depois abatendo o valor da prestação, baseada no art. 20 da Resolução 1980, de 30/04/93, do Banco Central do Brasil e nas cláusula impostas de forma implícitas, no bojo do contrato, contrariando a legislação que regula o Sistema Financeiro de Habitação.

Por outro lado, os Autores, entendiam que a forma de cálculo deve ser de forma inversa e de acordo com a alínea “c”, do artigo 6º, da Lei 4.380, de 21/08/64, que institui a correção monetária nos contratos imobiliários do Sistema Financeiro de Habitação, “in verbis”:

(...) c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais e sucessivas, de igual valor, ANTES DO REAJUSTAMENTO, que incluam amortização e juros (grifo nosso).

É necessário reafirmar que a tese dos Autores é baseada na legislação vigente, enquanto a prática adota pela Requerida baseia-se em mera Resolução do Banco Central.

6 - Da Inaplicabilidade de Correção Monetária após 30.06.94 “Plano Real – Lei 9.069 de 29.06.95.

Ocorre que em 29.06.94, foi editada Medidas Provisórias 1.138, convertidas, posteriormente, nas Leis 9.069/95, proibia a correção monetárias dos contratos durante um período de 12 meses, bem como, proibindo a indexação da moeda, em contrato efetuados em real ou convertidos à esta moeda, declarando, ainda, que se tal cláusulas existirem, nula será, ou seja, não produzirá seus efeitos jurídicos.

Os saldos devedores e as prestações dos contratos em tela, foram corrigidos mensalmente, pelo Réu apesar da proibição legal.

O parágrafo quinto do art. 27, da referida lei previa a utilização da TR nas atualizações, taxa esta considerada inconstitucional.

Destarte, não há como ignorar que os saldos devedores e as prestações foram corrigidos de formar irregular, neste período, pelo Réu, deforma a contribuir decisivamente para a inadimplência dos Autores.

III - DO RESPALDO DAS JURISPRUDÊNCIAS QUE RECEBE A PRESENTE AÇÃO:

Os autores, com a devida “vênia”, transcrevem a seguir algumas ementas, para demonstrar que o que se pleiteia na presente ação, já obteve respaldo jurisprudencial dos nossos tribunais, assim vejamos:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CIVIL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO – INADIMPLEMENTO – RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – A cláusula contida em contrato de promessa de compra e venda de imóvel prevendo a perda total das prestações já pagas é nula nos termos do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Autoriza-se, todavia, a retenção pelo promitente-vendedor de um certo percentual que, pelas peculiaridades da espécie, fica estipulada no sinal que foi pago pelo promitente-comprador. Recurso conhecido e provido. (STJ – REsp 139.999 – SP – 4ª T. – Rel. Min. César Asfor Rocha – DJU 21.06.1999 – p. 160)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL – INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA – LEI Nº 8.078/90 – CLÁUSULA PENAL – PREVISÃO DE PERDA REDUZIDA – APLICAÇÃO DO ART. 924 DO CÓDIGO CIVIL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA – Muito embora a Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), não se aplique aos contratos celebrados antes de sua vigência, não pode prevalecer cláusula contratual que imponha dupla penalidade ao comprador na hipótese de inadimplemento, devendo ela ser reduzida a valor compatível e justo, nos termos do art. 924 do Código Civil. Assim, se o contrato estabelecia, em hipóteses tais, a restituição pela vendedora, do valor das prestações com a dedução de 20%, o mesmo critério deve ser adotado com referência ao que foi pago como taxa de incorporação, exceto as arras. 2. Correção monetária. Contrato. Inadimplemento do comprador. Restituição da quantia paga. Atualização a partir da data do pagamento. Consoante reiteradamente tem sido decidido, a correção monetária não se constitui um plus, mas mera atualização da moeda aviltada pela inflação. Assim, tratando-se de importância a ser restituída pela vendedora, em virtude de rescisão de compromisso de compra e venda decorrente de inadimplemento do comprador, o termo a quo de sua incidência deve ser a data do pagamento. (TJPR – AC 41.831-1 – Ac. 11.773 – 1ª C.Civ. – Rel. Des. Maranhão de Loyola – DJPR 25.09.1995)

PROMESSA DE VENDA E COMPRA – CLÁUSULA DE DECAIMENTO – AJUSTAMENTO PELO JUIZ – 1. Admitida pela jurisprudência da Turma a validade da cláusula de decaimento, pela impossibilidade de aplicação imediata da norma do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, cabe ao juiz, na forma do artigo 924 do C. Civil, fazer a devida adequação à regra contratual de perda da totalidade das prestações já pagas, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. 2. Fixação do percentual de 10% para a retenção do preço pago, com restituição do restante, devidamente atualizado. (STJ – REsp 45.511-1 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 06.02.1995)

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – Pode o comprador pleitear rescisão do contrato por impossibilidade do pagamento das prestações em face de os reajustes destas superarem os aumentos do seu salário. Inaplicabilidade, contudo, da teoria da imprevisão. Rescindido o contrato por motivo imputável ao comprador, as partes são restituídas ao estado anterior, perdendo este o sinal dado. Nulidade da cláusula contratual da perdas das prestações pagas. É nula a cláusula do contrato que prevê a perda, por parte do comprador, em favor do vendedor, de toda a quantia paga como pagamento do preço da venda. Incidência do art. 53 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078 de 11.09.1990). Ilicitude do objeto por propiciar enriquecimento sem causa. Aplicação dos arts. 82 e 145 do Código Civil. A restituição da partes ao estado anterior implica, para o comprador, na perda do sinal dado e na entrega ou devolução do imóvel e, para o vendedor, na devolução de todas as quantias recebidas corrigidas monetariamente, de uma só vez. (TJDF – Ac. 34.595-DF – (Reg. Ac. 81.275) – 1ª T. – Rel. Des. Jerônimo de Souza – DJU 07.02.1996)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS – CONTRATO PACTUADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE DA CLÁUSULA – RETENÇÃO PELA CONSTRUTORA – RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO – Nula é a cláusula que prevê a perda da metade das prestações pagas, de contrato de compromisso de compra e venda celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor, podendo a parte inadimplente requerer a restituição do quantum pago, com correção monetária desde cada desembolso, autorizada a retenção, na espécie, de dez por cento (10%) do valor pago, em razão do descumprimento do contrato. (STJ – RESP 184.148 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 01.02.1999 – p. 213)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. – RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA DE DECAIMENTO. CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR. INEFICÁCIA. – RESCISÃO CONTRATUAL. ARRAS. PERDA. DESCABIMENTO. RESTITUIÇÃO PARCELAS RECEBIDAS. – RESCISÃO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 2. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE. 3. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUSTAS PROCESSUAIS. DIVISÃO. – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS. PROMESSA D E COMPRA E VENDA. Clausula de decaimento: sua Ineficácia, precipuamente, m face do princípio geral do direito que proíbe o enriquecimento sem causa, o enriquecimento injusto e, por isso, ilícito. Perda do sina. Sinal e aquilo que efetivamente uma parte já prestou a outra, sendo irrelevante que o seu pagamento em dinheiro seja em mais de uma parcela. Teoria da imprevisão. Criada para estabelecer o equilíbrio em certos contratos de prestações sucessivas quando sobrevem acontecimento imprevisíveis, capazes d e produzir mudanças anormais e extraordinárias, de tal ordem que se previstas teriam levado os contratantes a não concluir o contrato, não e esta, precisamente, a situação inaugurada nos autos, em que a empresa ré é uma empresa construtora, acostumada as vicissitudes do mercado imobiliário, que sabe ou deve saber que tal mercado enfrenta oscilações, maiores ou menores, sendo certo que o implemento da inflação, em uma economia como a nossa, não e evento extraordinário, não se vislumbrando, portanto, a imprevisibilidade das circunstancias. Sucumbência. Vencedores, em parte, e também sucumbentes parcialmente os litigante s, são recíproca e proporcionalmente distribuídos entre os mesmos, honorários e custas. Apelo provido, em parte, e recurso adesivo desprovido. (TARS – AC 195.095.799 – 4ª CCiv. – Rel. Juiz Vicente Barroco de Vasconcelos – J. 30.08.1995)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO EM CONSTRUÇÃO – INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR – RESOLUÇÃO DO CONTRATO – RESTITUIÇÃO DAS IMPORTANCIAS PAGAS – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLAUSULA PENAL – ANULAÇÃO – REDUÇÃO DA CLAUSULA PENAL – ART. 924 – CC – "Direito Civil. Compromisso de compra e venda. Caracterizada a fraude, na fixação do percentual de perda do valor das prestações, que foram pagas pelo promitente comprador, que deu causa à resolução do contrato, justa se afigura a redução desse percentual para 20% (vinte por cento), com base no artigo 924, do Código Civil, o que, alias, tem sido admitido, de maneira uniforme, pelos Tribunais Superiores". (TJRJ – AC 4787/96 – (Reg. 100197) – Cód. 96.001.04787 – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Nilton Mondengo – J. 12.09.1996)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR FALTA DE PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES – CLAUSULA PENAL – PERDA DAS QUANTIAS PAGAS – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – C. DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Perda de quantias pagas. Promessa de compra e venda de imoveis. É contraria ao nosso direito, por ser geratriz de enriquecimento sem causa, a perda das quantias pagas em incorporação de imóvel. Cláusula penal e possibilidade de adequação pelo Juiz (C – Civil, art. 924). Orientação doutrinaria e jurisprudencial anteriores ao atual Código de Defesa do Consumidor. Superioridade do voto vencido, que comanda sua adequação e restituição. Embargos acolhidos. Com Embargos de Declaração acolhidos, pois há omissão no acórdão se este, revertendo a posição da sentença de improcedencia, passa a condenacar a Ré a restituir, atendendo parte do pedido, mas nada dispondo sobre os onus do sucumbimento. Mesmo não integrante do voto vencido, acolhido "in totum", a atribuição dos onus do cucumbimento é impertivo legal, pelo que o aresto deve ser modificado para conter a fixação destes onus. Embargos acolhidos. (TJRJ – EI-AC 254/96 – (Reg. 090697) – Cód. 96.005.00254 – 3º G.C.Civ. – Rel. Des. Pedro Ligiero – J. 05.11.1996)

AÇÃO ORDINÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO DAS IMPORTANCIAS PAGAS – ADMISSIBILIDADE – ART. 53 – C. DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Ação ordinária. Nos contratos firmados após o advento do Código do consumidor, se o adquirente deixa de pagar as prestações e o imóvel é restituído ao vendedor, é de ser devolvido o valor das prestações e quantias pagas. Recurso desprovido. (TJRJ – AC 7631/95 – Reg. 230496 – Cód. 95.001.07631 – Rio de Janeiro – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Torres de Melo – J. 19.03.1996)

CONSÓRCIO DE VEÍCULO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – PRELIMINARES DE IRRETROATIVIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – INCIDÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA – HONORÁRIOS – PLEITO DE DIMINUIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO PROTELATÓRIO – NÃO PROVIMENTO E APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – Apesar de ser discutível e plausível o caráter de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor, que, assim, retroagiria para alcançar relações jurídicas pendentes, não se cogita da sua aplicação em matéria de devolução de prestações pagas a consórcio – tão conhecida dos Tribunais – pois, a negativa de devolução com correção monetária é flagrantemente abusiva e colide com os princípios basilares do ordenamento civil pátrio, tendo merecido Súmula do eg. Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo este direito. É o que basta para se decidir pela invalidade. A administradora de consórcio tem legitimidade para responder às ações que visam devolução das parcelas pagas por consorciado desistente ou excluído com correção monetária, pois representa o grupo e em seu nome realiza compra e faz entrega de veículos, de tudo devendo prestar contas. É leonina a cláusula contratual que prevê a devolução das parcelas pagas por consorciado desistente ou excluído sem juros e correção monetária, entendimento já sumulado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (Súm. nº 35) em 13.11.1991 (publicado no DJU em 21.11.1991, p. 16.774).Age como litigante de má-fé a parte que maneja recurso manifestamente protelatório, elencando jurisprudência ultrapassada, tendo-se em vista a reiteração pacífica do julgamento da lide posta em juízo nesta Corte e que vai ao encontro de súmula da Eg. Corte Superior. Honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação não se apresenta exagerado quando o advogado obra com zelo e dedicação, preenchendo os requisitos do art. 20, § 3º do CPC. (TJSC – AC 96.002669-0 – Mafra – Rel. Des. Carlos Prudêncio – 1ª C.C. – J. 11.06.1996)

IV – DA INVERSÃO DO ÔNUS DAS PROVAS

Dentre as técnicas de repressão ao abuso do poder econômico ou à eventual superioridade de uma das partes em negócios que interessem à economia popular (como os sob exame) encontra-se o instituto da presunção a necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes concorre para que se presuma, por parte dos aderentes, a falta de cognoscibilidade suficiente quanto ao alcance do contrato.

Milita, pois, em favor dos Autores a presunção de que desconheciam o conteúdo lesivo do contrato à época em que foi celebrado, opera-se de plano a inversão do ônus da prova.

Corroborando tal assertiva, os Autores pedem vênia para transcrever o pensamento de CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 8ª Ed., 1976, pgs.351/353):

Todas as presunções militam a favor do que recebeu, para assinar, um documento já feito. Ás vezes, pouco entende do assunto e comumente age com a máxima boa-fé: lê às pressas, desatento, confiante. É justo, portanto, que o elaborador do instrumento ou título sofra as conseqüências das próprias ambigüidades e imprecisões de linguagem, talvez propositadas, que levaram o outro a aceitar o pacto por o ter entendido em sentido inverso ao que convinha ao coobrigado(...) Palavras de uma proposta interpretam-se contra o proponente; de uma aceitação, contra o aceitante. Assim, pois, as dúvidas resultantes da obscuridade e imprecisão em apólice de seguro interpretam-se contra o segurador. PRESUME-SE QUE ELE CONHEÇA MELHOR O ASSUNTO E HAJA TIDO INÚMERAS OPORTUNIDADES PRÁTICAS DE VERIFICAR O MAL RESULTANTE DA REDAÇÃO, TALVEZ PROPOSITADAMENTE FEITA EM TERMOS EQUÍVOCOS, A FIM DE ATRAIR A CLIENTELA, A PRINCÍPIO, E DIMINUIR, DEPOIS, AS RESPONSABILIDADES DA EMPRESA na ocasião de pagar o sinistro(grifo nosso).

Nesse diapasão é o entendimento do preclaro mestre paulista PAULO LUIZ NETO LOBO (Condições Geris do Contrato e cláusula abusivas, Ed. Saraiva, 1991, pgs. 114/115), que assevera a posição de desvantagem dos Autores como determinante da presunção que vem operar a inversão do ônus da prova contra o Réu:

COMPETE AO PREDISPONENTE PROVAR QUE O ADERENTE (não o aderente em particular, mas o aderente típico, qualquer aderente) TEVE FACILITADOS OS MEIOS DE COMPREENSÃO E CONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES GERAIS.

No direto das condições gerais, a cognoscibilidade abrange não apenas o conhecimento (poder conhecer) mas a COMPREENSÃO (PODER COMPREENDER). COMPREENDER E CONHECER NAO SE CONFUNDEM, TODAVIA, COM ACEITAR E CONSENTIR. Não há declaração de conhecer. O aderente nada declara. A cognoscibilidade tem caráter objetivo; reporta-se à conduta abstrata. O aderente em particular pode não ter efetivamente conhecido as condições gerais.

A DECLARAÇÃO DE TER CONHECIDO E COMPREENDIDO AS CONDIÇÕES GERAIS NÃO SUPRE A EXIGÊNCIA LEGAL E NÃO IMPEDE DE PEDIR JUDICIALMENTE A INEFICÁCIA DELAS.

E, adiante, aconselha:

O aderente pode conhecer e compreender as condições gerais mas REJEITÁ-LAS, PLEITEANDO, APÓS A CONCLUSÃO DO CONTRATO, SUA INVALIDADE POR SEREM ABUSIVAS, SUA INEFICÁCIA POR NÃO TEREM SIDO GARANTIDOS EFETIVAMENTE OS MEIOS DE COGNOSCIBILIDADE, OU SUA INTERPRETAÇÃO TÍPICA A SEU FAVOR, valendo-se de cânones próprios como a interpretatio contra stipu-latorem.

A inversão do ônus da prova, expressamente prevista em lei, ocorre também por força da qualidade de consumidor de serviços de que se reveste os Autores, nos moldes da Lei n° 8.078190, in verbis:

Art. 6°. São direitos básicos do consumidor: VIII a facilitação da defesa de seus direitos, INCLUSIVE COM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, A SEU FAVOR, NO PROCESSO CIVIL, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou QUANDO FOR ELE HIPOSUFICIENTE, segundo as regras ordinárias de experiências Art. 51. São nulas de pleno direto, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VI ESTABELEÇAM INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM PREJUÍZO DO CONSUMIDOR. (grifo nosso)

Destarte, além da apresentação pelo Réu, em juízo, de todos os documentos que se refiram ao financiamento celebrada com os Autores, desde as vias originais do contrato até extratos do débito com os respectivos históricos, com indicação dos índices de majoração das prestações e do saldo devedor, sua época de aplicação, a forma de amortização do saldo devedor, as provas de fatos que porventura arredem a responsabilidade do Réu lhe caberá com exclusividade.

V – DAS PROVAS:

Os Requerentes comprovam os fatos alegados com os documentos que são juntados com esta, e requerem desde já a produção de prova pericial e documental, sem dispensar os demais meios de prova em direito admitidos.

Protestam também pela inversão do ônus da prova nos termos do inciso VIII, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), principalmente no que se trata juntar todos os demonstrativos das parcelas pagas mensalmente, dos termos aditivos, do uso do FGTS da Requerente para purgação de parcelas em atraso, e demonstrativo de correção das parcelas, do saldo devedor e da amortização das parcelas pagas desde, dentre outros documentos que está na posse exclusiva do Réu, sendo necessária a exibição destes.

VI - DO PEDIDO

Os Requerente, em decorrência de todo o supra exposto, requerem a V. Exª., do seguinte:

A) seja liminarmente concedido o direito dos Autores de permanecerem na posse deste imóvel até a efetiva restituição pelo Réu das parcelas pagas pelos Autores, devendo ser oficiado ao 2º Cartório de Registro de Imóveis desta Comarca de R

Em resposta a sua pergunta, utilizarei o que na prática fazemos quando ahá esse problema. Em período de estágio no Procon/Pr, esses casos apareciam quase que frequentemente, sendo necessário fazer um estudo a respeito do caso. Primeiramente, a multa estabelecida por resilição contratual de compra e venda deve ser caracterizada a partir do momento em que se verifica se a desistência do contrato foi por justa causa (um vício no produto ou serviço), ou sem justa causa ( inadimplência ou simples desistência do contrato por parte do consumidor). No primeiro caso, fica a critério da fornecedora, a cobrança de uma multa contratual referente às despesas que ela pode ter tido com relação à elaboração de contratos, administração etc. Essa multa contratual, por mais que esteja estabelecida no contrato, não poderá ultrapassar o valor de 10% (dez por cento) do saldo devedor; ou seja, se o contrato era de 100 meses e o consumidor pagou 40 prestações, a multa será calculada da seguinte maneira: 1 - multiplica-se o valor da prestação por 60 ( número de meses que faltavam para o término do contrato) e retira-se 10% sobre esse saldo. Essa seria, em um exemplo genárico, a multa por resilição contratual. É importante observar-se que o valor pago pelo consumidor deverá ser devolvido de maneira corrigida, apenas descontando-se essa multa. Em se tratando de uma desistência por justa causa, essa multa reverte-se em benefício do consumidor, sendo encargo da fornecedora tal ônus. Espero ter te esclarecido. RAFAEL DAMASCENO FERREIRA.

Dr.

É possível colocar uma cláusula no contrato de Promessa de Compra de Venda de Imóvel que em caso de inadimplemento do Comprador por um prazo por exemplo de 30 dias, o contrato ficar automaticamente rescindido ficando o Vendedor ainda na posse do Imóvel livre para dar o destino que melhor lhe convier ao Imóvel, independente de interpelação ou notificação extrajudicial , ou é necessário a ação de desfazimento ? Isso para o Caso do Comprador não assinar o distrato..

Também fiz um distrato de um imóvel emconstrução e a GAFISA (construtora) disse que não tinha a nada a restituir, apesar de ter pago R$13.000,00. Conforme resposta em anexo.

Prezado(a) Sr(a). Wilson,

Em atendimento a sua solicitação, referente ao pedido de distrato, seguem informações do financeiro e caso esteja de acordo, nos retornar para dar andamento ao processo: VALOR DE VENDA ATUALIZADO R$: 247.291,78

VALOR PAGO ATUALIZADO R$: 13.009,62

VALOR DE RETENÇÃO (18%) DO VALOR DE VENDA ATUALIZADO R$: 44.512,52

DEVOLUÇÃO DE 60% APÓS RETENÇÃO R$: 0,00

Bom dia! Eu comprei uma casa e ela esta com uma divida na companhia de energia eletreica de R$ 273,87 consumido pelo antigo propietario, quando fizemos o contrato de compra e venda, e a energia já estava desligada... Como eu posso fazer pra religar a enegia sem pagar pelas dividas anteriores, pois as mesmas não são minhas, em que artigo do codigo civil eu posso apelar...Obrigado.

Gostaria de saber, o que pode ser descontado quando há um distrato de um contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, sendo o motivo deste distrato a inadimplência do promitente comprador. Deixou de pagar 22 parcelas do terreno que comprou de um empreendimento imobiliário. O contrato do terreno foi feito em 80 parcelas e o comprador pagou 40 parcelas, ele pode pedir a restituição de quantos porcentos atualizados? e se a imobiliária não quiser fazer um acordo, ele pode fazer a consignação em pagamento?, caso positivo seria o valor a ser calculado?Gostaria de uma análise sobre essa questão. Obrigado.

Adquiri um imóvem na planta em junho/2008, mas a obra foi iniciada apenas em maio/2009, devido a falta de registro de incorporação e memorial descritivo.

Estou até adiantado em relação aos pagamento, porém nunca recebi nenhuma informação a respeito da irregularidade da venda ou o motivo do atraso. Consta no contrato o prazo fevereiro/2010, mas os corretores já falam na entrega em dezembro/2011.

Cabe indenização pela venda irregular? O fato de optar pelo distrato nos termos que a construtora oferecer me impede de pleitear a indenização na justiça?

Obrigado.

Bom dia! Comprei um imóvel na planta em março de 2012 e agora (2013) a construtora que realizar um distrato porque não vai mais realizar a obra. Acontece que só querem pagar o valor que paguei atualizado pelo índice INCC + a comissão de corretagem e no Distrato contém cláusulas abusivas dizendo que não posso mais requerer nada judicialmente e fica como se não tivéssemos feito nenhum negócio. Tenho urgência em receber o dinheiro e vou assinar o distrato. Pergunta: O que fazer para derrubar essas cláusulas abusivas? O que posso pedir? Qual ação? Desde já, obrigado!

FERREIRA

No Estado de SP já é possível obter a restituição de 90% da quantia paga a qualquer título (corretagem, comissão, marketing, entrada, parcelas) corrigida monetariamente e de uma só vez. Veja as Súmulas 1, 2, 3, vigentes do TJSP:

Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

HERBERT C. TURBUK www.hcturbuk.blogspot.com