QUEM TIVER A PETIÇAO PARA DEVOLUÇAO DAS TARIFAS ILEGAIS, FAVOR DISPONIBILIZAR.
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ:
Ação Civil Coletiva n° 019/2003
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu representante que a esta subscreve no legítimo exercício das funções institucionais que lhe são conferidas pelo art. 129, inciso V, da Constituição Federal, vem perante V. Exª. propor, com fundamento na Lei nº 7.347, de 24.07.1985 e Lei n° 8.078/90, a presente AÇÃO CIVIL COLETIVA, em defesa de interesses de consumidores dos serviços de telefonia do Estado do Ceará, em face da:
ANATEL AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, autarquia federal em regime especial vinculada ao Ministério das Comunicações, com sede em Brasília-DF na SGAN, quadra 603, módulo J anexo, inscrita no CNPJ n° 02.270.669/0001-29;
TELEMAR NORTE LESTE S/A, sociedade anônima sediada na capital do Estado do Rio de Janeiro, na Rua Humberto de Campos, n° 425 8° andar Leblon-RJ;
VESPER S/A, sociedade anônima sediada em São Paulo-SP, na Avenida das Nações Unidas, 4777, 12° andar, Alto de Pinheiros;
EMBRATEL S/A, sociedade anônima sediada no Rio de Janeiro-RJ, na Avenida Presidente Vargas, 1012 e
INTELIG COMUNICAÇÕES LTDA
, sociedade de quotas por responsabilidade limitada, sediada no Rio de Janeiro-RJ, na Praia de Botafogo, n° 370 12° andar Botafogo
I - SINÓPSE FÁTICA.
Na data de hoje, a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações, anunciou a autorização de reajuste para as tarifas de telefonia fixa - Serviço Telefônico Fixo Comutado, resultando num acréscimo para os consumidores da seguinte ordem:
a) assinatura residencial e pulsos 25%;
b) assinatura e habilitação não residenciais e tronco 41,75%;
c) crédito de cartão telefônico 25%;
d) longa distância nacional 24,85%;
e) longa distância internacional 10,54%.
Com tais aumentos, que terão significativo impacto nos índices inflacionários e , sobretudo, no bolso dos consumidores, pretendeu a ANATEL adotar o reajuste médio de 30,05% previsto nos contratos de concessão, a partir da aplicação da variação, nos últimos doze meses, do IGP-DI da FGV (Índice Geral de Preços da Fundação Getúlio Vargas). Antes mesmo de autorizado tal aumento, o Governo Federal vinha divulgando, em repetidas matérias, inúmeras tentativas de reduzir o impacto de tal aumento de tarifas, seja renegociando índices, seja parcelando-o .
Atento a essas negociações e à possibilidade de ser resolvida, na esfera administrativa, a iminente ofensa aos direitos dos consumidores, o Ministério Público Federal ainda não havia impulsionado qualquer medida judicial.
No entanto, como dito anteriormente, o aumento foi finalmente divulgado.
Por tal razão, é proposta a presente ação, que demonstrará, não obstante a previsão contratual, a impropriedade e abusividade da aplicação do IGP-DI da FGV como índice de reajuste de preços de serviços postos à disposição dos consumidores, que nos dias de hoje se tornaram absolutamente essenciais.
É certo que o contrato existe e prevê a aplicação de tal índice no reajustamento das tarifas de telefonia fixa. Mas também é certo que, em se tratando de relação de consumo, mais especificamente de um bem ou serviço de grande relevância social, as estipulações contratuais que atingem a terceiros (consumidores) não podem ser inteiramente regidas pela autonomia da vontade. Devem obediência, isso sim, aos princípios que regem as relações consumeiristas, deles não podendo distoar.
Assim, propõe o Ministério Público Federal ação civil coletiva com o objetivo de expurgar a aplicação do IGP-DI da FGV, índice inadequado e abusivo para reajustes tarifários de serviços públicos prestados à população, devendo ser aplicado outro índice que melhor se ajuste ao princípio da modicidade tarifária, sem prejuízo da continuidade na prestação do serviço público.
II PRELIMINARMENTE - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
A presente ação visa à proteção de interesses coletivos e individuais homogêneos de toda a coletividade de consumidores e usuários dos serviços de telefonia prestados pelas empresas demandadas, relativamente ao recente aumento abusivo das tarifas, fartamente divulgado pela imprensa.
Nesse ponto, cabe lembrar que é função institucional do Ministério Público Federal, nos termos dos arts. 127 e 129, III da Constituição Federal, promover ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos, nos quais, sem dúvida, estão abrangidos os interesses e direitos dos consumidores. Também o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90), em consonância com o texto constitucional, confere legitimidade ao Ministério Público para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Por outro lado, é pacífico na doutrina e na jurisprudência¹ que, mesmo tratando-se de direitos individuais homogêneos que, a despeito de tratados coletivamente, sejam disponíveis, a legitimidade do Parquet não é afastada se houver relevância social do bem jurídico tutelado.
É justamente o caso de que ora se trata, uma vez que é indiscutível a relevância social dos valores das tarifas de telefonia pública, em que o próprio Poder Público elegeu como prioridade, na época das privatizações, viabilizar a universalidade e ampliação, pelo regime de metas, na prestação de tão importante serviço.
A ação ora manejada se revela, nesse particular, o único remédio hábil para a garantia dos direitos dos consumidores que, individualmente, pela insignificância dos valores dos reajustes, assim individualmente considerados, não reúnem condições para pleitear seus direitos. O processo, como direito subjetivo individual, mostra-se oneroso o suficiente para desanimar o consumidor a ingressar em juízo.
Por fim, ressalte-se que somente por intermédio de ações deste jaez, é que se pode assegurar uma proteção efetiva aos direitos vulnerados no âmbito de uma sociedade de consumo de massa, já que muitos são os obstáculos existentes para que o consumidor, individualmente, tenha acesso à Justiça.
É caso típico a reclamar uma ação de natureza coletiva.
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¹ STJ, RESP n° 70.997 - SP, 4ª Turma, rel. min. Ruy Rosado; RESP n° 39.757 - MG, 4ª Turma, rel. min. Fontes de Alencar; RESP n° 68.141 - RO, 4ª Turma, rel. min. Barros Monteiro; RESP n° 38.176 - MG, 4ª
III - DO MÉRITO:
Sem qualquer receio, pode-se afirmar que efetivamente o reajuste autorizado ANATEL foi abusivo e feriu o princípio da modicidade das tarifas públicas.
Assim, feitas essas premissas, passo a analisar a questão jurídica posta em juízo, sob os seus diversos aspectos, dividindo os fundamentos por tópicos, por questões metodológicas.
A- DA ABUSIVIDADE DA ADOÇÃO DO IGP-DI PARA O REAJUSTE DAS TARIFAS DE TELEFONIA
O contrato de concessão celebrado entre a ANATEL e cada uma das demandadas, seguindo o modelo que ora se junta (doc. Anexo), elege como índice de correção o IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas, reconhecidamente um dos mais perversos índices inflacionários do País nos últimos anos.
Na verdade, uma breve análise histórica bem esclarecerá o porquê da agressividade desse índice e as razões pelas quais não pode ele ser utilizado para reajuste de telefonia, bem essencial à qualidade de vida digna de um povo.
O cálculo do IGP-DI é composto pela média ponderada do IPA (60%), IPC (30%) e INCC (10%), calculados do primeiro ao último dia de cada mês, refletindo toda a variação desses índices no curso de um mês calendário.
Apesar disso, não deve ser adotado em relações de consumo, porque constitui-se como um índice cuja base de cálculo toma como principal componente a variação dos preços não do varejo, mas do atacado, que, por sua vez, são influenciados pela variação cambial. Dessa forma, a variação dos preços dos insumos utilizados pelos produtivos determina, em grande parte, a fixação do percentual aplicável. Entretanto, nem sempre a variação desses insumos repercute na determinação do valor dos produtos do varejo, o que explica muitas vezes a diferença abismal entre os índices de preço do consumidor com o índice atacado.
O INPC - Índice Nacional de Preços ao Consumidor e o IPC-A, ao contrário, apresentar-se-iam como os índices mais adequados para reajustar o valor das tarifas dos serviços de telefonia, considerando que em seus cálculos são levadas em conta as famílias cujos rendimentos mensais estão compreendidos entre 1(um)e 8(oito) salários-mínimos, cujo chefe é assalariado em sua ocupação principal e residente nas áreas urbanas das regiões metropolitanas.
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Turma, rel. min. Ruy Rosado.
As tarifas de telefonia fixa não podem estar submetidas a reajustes abusivos quando comparados à variação dos preços no mercado. A disposição contratual que prevê o IGP-DI como fator de reajuste é indiscutivelmente leonina, uma vez que não reflete a real variação dos preços do mercado, mas sim os preços no atacado, sofrendo injunções macroeconômicas, como, por exemplo, a variação cambial.
Não refletindo a inflação real sofrida no mercado pelos consumidores, deve ser o índice afastado, mormente tratando-se de contrato de adesão, em que apenas uma das partes tem o poder de determinar qual índice constará do contrato. Nesse sentido já decidiram os Tribunais pátrios, como se verifica das decisões a seguir colacionadas, relativas à inaplicabilidade do INCC nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, mesmo havendo previsão contratual:
"CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. OFERTA DE PRESTAÇÃO CORRIGIDA PELOS ÍNDICES OFICIAIS, AFASTADO O INCC AJUSTADO NO CONTRATO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ILEGALIDADE DA CLÁUSULA DE REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES PELO INCC/FGV.
É ilegal a aplicação do INCC/FGV, inserida a cláusula em contrato de adesão, onde não há margem para a parte fraca, o consumidor, recusar a leonina imposição de reajuste. O índice, abusivo, divulgado pela FGV, mas calculado a partir de dados do próprio Sindicato dos Construtores, não traduz a inflação real e esbarra no art. 115, do Código Civil. Contravem, de outra parte, o art. 51, IV e X, e §1º, III, do Código de Defesa do Consumidor. Inadmissível a imposição de índice calculado por e para setor privilegiado da economia, que não traduz a inflação sentida, em geral, no mercado. Procedência da oferta que afasta o INCC e adota os índices oficiais. Sentença mantida." (TJDF - 4ª Turma Cível - APC n. 49.081/98 - reg. n. 109.506 - Rel. Des. Mario Machado - unânime - In DJ de 03/11/98, p. 159).
"CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA CUB-INCC/FGV PACTUADO INICIALMENTE. INADMISSIBILLIDADE. CLÁUSULA POTESTATIVA (ART. 155 C.C).
1) Por ser o INCC calculado pelo próprio Sindicato dos Construtores, o que deixa ao alvitre de apenas um dos contratantes o estabelecimento do índice de correção das prestações futuras, constitui-se um índice setorial e unilateral, caracterizando cláusula potestativa, que não encontra abrigo em nosso Direito, consoante entabulado no artigo 115 do Código Civil.
2) Existindo índices oficiais hábeis à correção inflacionária, deve-se afastar os setoriais que privilegiam apenas segmentos restritos da economia.
3) Em que pese o avençamento vestibular e o princípio da força obrigatória, consubstanciado na regra de que o contrato é lei entre as partes, equivalendo suas cláusulas a preceitos legais imperativos, tenho para mim como decepado o uso pleno da liberdade de contratar, no regime de ampla desigualdade que se nos apresenta, cabendo ao magistrado, atento às regras elementares do Direito, a análise das cláusulas dos contratos de adesão"
(TJDF - 1ª Câmara Cível - EIC n. 28.217-DF - Rel. Des. JERONYMO DE SOUZA - Registro n. 69.608 - In DJ de 04/05/94, p. 4.785).
Na verdade, ao adotar o IGP-DI, a ANATEL e as empresas demandadas estão transferindo para o consumidor os riscos de suas atividades, já que a eventual variação dos insumos não pode ser repassada automaticamente para o usuário do serviço público.
A adoção do INPC e IPC-A se amolda com mais propriedade ao escopo da lei de oportunizar tarifas módicas, facilitando a universalização dos serviços de telefonia pública. Quantos brasileiros, iludidos pelo reduzido custo de habilitação de uma linha telefônica não tiveram, no mês seguinte, que pedir desligamento por não suportar os ônus das contas? E agora então?
Nos últimos doze meses, os índices IGP-DI, INPC e IPC-A variaram nos seguintes percentuais:
IGP-DI - 30,05%
INPC - 20,44%
IPCA - 17,24%
Diante de todas as razões e motivos já expostos, depreende-se que o IGP-DI deve ser definitivamente expurgado da fórmula de reajuste constante do contrato de concessão para evitar distorções. Em contrapartida, o INPC e IPC-A apresentam-se como os índices mais justos e adequados para substituir o malfadado IGP-M e ser utilizado como parâmetro para o cálculo dos reajustes.
Para que se tenha uma idéia da gravidade do problema, reproduzo a matéria publicada no Jornal "O Estado de São Paulo", do dia 03 de dezembro de 2002, em que a Fundação Getúlio Vargas reconhecia a necessidade de rever a metodologia do referido índice, dada a sua disparidade com os demais índices inflacionários, notadamente quando percebido que aplicação do IGP-M, prevista inicialmente para operações financeiras, passou a abranger contratos de fornecimento de bens essenciais, a exemplo da energia elétrica e da telefonia:
"FGV pode alterar cálculo do IGP-M
Rio de Janeiro - A Fundação Getúlio Vargas (FGV) está avaliando a possibilidade de rever a metodologia de cálculo do Índice Geral de Preços para o Mercado (IGP-M). Esse índice é calculado pela FGV por encomenda da Associação Nacional das Instituições do Mercado Aberto (Andima) e é utilizado como indexador de alguns títulos públicos (as NTN-C), com estoque próximo a R$ 40 bilhões de papéis emitidos.
Nos últimos meses esse indicador "descolou" dos outros índices de preços e a previsão é que encerrará 2002 com variação superior a 20%, o dobro da variação dos indicadores que aferem a evolução dos preços para o consumidor, como o IPCA ou o IPC, da Fipe. A maior "velocidade" de ajustes estaria influenciando as expectativas inflacionárias para os próximos meses, causando desconforto às autoridades econômicas, conforme apurou a Agência Estado.
Na semana passada, o diretor do Ibre/FGV, Antônio Carlos Porto Gonçalves, manteve encontro com o diretor da Andima, Reinaldo Rios, para avaliar a metodologia de cálculo do indicador, para aferir se há alguma "distorção" que possa ser corrigida, sem colocar em risco a credibilidade do indicador. Além de servir como indexador dos títulos públicos, o IGP-M é utilizado como referencial para diversas atividades econômicas, inclusive a revisão de tarifas de preços públicos, como energia elétrica e telecomunicações, além de outros serviços, como os aluguéis residenciais e comerciais. A maioria dos fundos de pensão também utiliza esse indicador para os cálculos atuariais, fixando os valores das aposentadorias e pensões dessas instituições.
Quando se toma os últimos quatro anos, porém, a diferença entre a variação do IGP-M e dos preços ao consumidor chega a ser muito expressiva. Nos últimos quatro anos, no período do segundo mandato do governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, por exemplo, o IGP-M registrou variação próxima a 85%, enquanto o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), utilizado como referencial para a definição de meta de inflação do governo, registrou variação de menos da metade, ao redor de 39%. Só que o dólar norte-americano registrou aumento de quase 200% em quatro anos e a sua cotação é utilizada como referência nos cálculos do IGP-M.
Um técnico que conhece a fórmula de cálculo do IGP-M considera "inevitável" esse impacto, já que o IGP-M toma como referência os preços praticados pela indústria no relacionamento com os atacadistas. Para isso utiliza-se basicamente de "tabelas de preços", sem aferir o preço efetivo, como ocorre com os preços captados no varejo. Muitos setores industriais, porém, têm como rotina "inflar" as suas tabelas artificialmente, trabalhando com a política de "desconto" para os seus clientes. O nível dos "descontos" só é identificado, efetivamente, pelas partes, o que acaba gerando distorções."
A leitura dessa matéria deixa clara a inadequação do IGP-M da FGV para reger correções do setor de telefonia fixa, impondo aos consumidores injustas majorações de preços.
B - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
A Lei n° 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos previstos no art. 175 da CF/88, enfatiza o papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usuários, ao dispor, in verbis:
Art. 6° - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1 - O Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Art. 7° - Sem prejuízo do disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;.
Tais dispositivos estabelecem, assim, o respeito aos direitos do consumidor na atividade estatal de regulamentação do setor de telefonia, incorporando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A atividade estatal deve se ajustar aos fins previstos na Constituição, evitando-se o excesso, como medida da proporcionalidade e vedando-se, portanto, a colocação do usuário consumidor em situação de excessiva desvantagem perante a concessionária.
Os recentes aumentos nas tarifas, nos moldes em que foram autorizados, ferem o direito do usuário de receber serviço adequado, uma vez que tal conceito - adequação, tal qual erigido na Lei n° 8.987/95, implica, dentre outras coisas, em tarifas módicas.
Tendo se constatado que a fórmula utilizada para o cálculo do reajuste, com a adoção do IGP-DI com índice principal, não se compatibiliza com a realidade do mercado consumerista, observa-se claramente um aumento abusivo, desproporcional, portanto, ferindo o equilíbrio que deve haver entre as partes contratantes.
O princípio da proporcionalidade é considerado como um dos princípios basilares da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, possuindo natureza de direito fundamental (Pierre Muller, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 4ª edição, pag. 322.). "Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens" .(Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de Teoria Constitucional, Imprensa Universitária, Fortaleza, 1989, pags. 75/76, destacamos).
A esse respeito, cita-se ROBERT ALEXY, citado por Paulo Bonavides, que o princípio da proporcionalidade implica três elementos (princípios parciais): pertinência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Aplicando tais ensinamentos ao caso vertente, pode-se certamente dizer que nenhuma relação de pertinência, necessidade ou proporcionalidade têm os aumentos abusivos levados a cabo pelos demandados.
A Constituição Federal deixou claro que a prestação do serviço em questão, por ser essencial, deve ser sempre fornecida visando atender exclusivamente os interesses da população. A remuneração por esses serviços deve, paralelamente, garantir a sua continuidade.
No entanto, o que se pode inferir é que os interesses da população vêm sendo, propositadamente ou não, esquecidos e desconsiderados, tudo sob a proteção das agências reguladoras estatais. Tal despropósito e desconsideração resultam em atos ilegais e lesivos ao interesse púbico, ferindo seriamente os princípios constitucionais já informados.
Os princípios jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, a parte permanente e eterna do direito e, também, o fator mutável que determina a evolução jurídica; são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica do Estado de Direito. E precisamente por constituírem a base do Ordenamento, não é concebível uma norma legal que o contravenha. Sobre a gravidade de se violar princípios legais, observem-se as sábias e clássicas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Além da pertinência e da necessidade da medida a ser adotada, tem-se que a observância ao princípio da proporcionalidade exige ainda a proporcionalidade em sentido estrito, que importa na "correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro" (Willis Santiago Guerra Filho, id.ibid).
Com certeza não foi o que se deu no caso em questão em que, ao que parece, o único interesse sopesado no que tange ao reajuste tarifário é das concessionárias. Ao usuário, resta apenas pagar as elevadas contas, resultantes de tarifas extorsivas, além da angústia de ver reduzido seu poder aquisitivo, considerando que o reajuste pretendido não reflete a real inflação. Muitos deles não terão condições sequer de, no apertado orçamento doméstico, suportar a incidência de tão volumoso reajustamento de tarifas.
C - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na espécie decorre da remuneração cobrada pelas concessionárias para a prestação do serviço público. Corroboram a assertiva acima os comentários de James Marins sobre o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor:
"A atividade denominada 'serviço público' está perfeitamente enquadrada no conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de consumo. Ademais, um dos princípios basilares da 'Política Nacional das Relações de Consumo' elencados no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a 'racionalização e melhoria dos serviços públicos' (art. 4º, VII, do Código do Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X, que assegura ao consumidor como 'direito básico' a 'adequada e eficaz, prestação dos serviços públicos em geral'. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art. 22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam 'serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos'".²
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²Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, p. 41.
D - DA ABUSIVIDADE DA CLAÚSULA DE REAJUSTE DO CONTRATO DE CONCESSÃO DO SISTEMA DE TELEFONIA FIXA
O CDC, em seu art. 51, IV, estatui:
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(omissis)
IV estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e a equidade;
Contrapondo-se o preceito legal invocado com a cláusula do contrato de concessão que estabelece os moldes dos reajustes através de uma fórmula aritmética em que se prevê a aplicação do IGP-DI da FGV, pode-se facilmente constatar, diante das discrepâncias geradas, que tal cláusula deve ser declarada abusiva e nula de pleno direito por não estabelecer o justo equilíbrio que deve haver entre a balança de direitos e obrigações das partes, estabelecendo onerosidade excessiva para os usuários.
Cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação processual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4°, n° I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra de equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante s e outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados os ônus derivados do contrato.
(...)
Toda estipulação contratual que trouxer vantagem ao fornecedor, de cujo teor constar ofensa aos princípios estabelecidos no CDC, será presumivelmente exagerada a vantagem, podendo, conforme o caso, ensejar a nulidade da cláusula.³
Ademais, preceitua ainda o CDC:
Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
X - Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;
Assim, na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que restrinja direitos ou obrigações fundamentais de acordo com a natureza do contrato, de tal modo que ameace seu equilíbrio contratual. Certamente, o aumento de preços permitido pode ocasionar essa vantagem e abalar o equilíbrio contratual que seria mantido se a tarifa fosse tão-somente reajustada (art. 51, § 1º, II) pelo índice correto.
Por outro lado, a pactuação de índice inflacionário que não reflete os custos dos bens e serviços empregados na prestação dos serviços de telefonia constitui-se em elevação indevida do preço, prática esta vedada pelo CDC.
Importante aqui destacar que a Justiça Federal de São Paulo, em decisão proferida pela MM. Juíza Federal Louise Vilela Leite Figueiras, já se manifestou acerca dequestão análoga a que se refere a presente ação, tendo sido deferida liminar em face da ação civil pública movida pelo IDEC, questionando exatamente a cláusula de reajuste prevista no contrato de concessão firmado entre a TELESP e a ANATEL. Vale transcrever trechos da decisão:
"Vemos que a fórmula inserida no contrato permite que o consumidor individualmente considerado seja submetido a aumentos abusivos no consumo do serviço essencial que de fato utiliza, de serviços básicos, que portanto devem ter acesso assegurado a todos, mediante tarifas módicas e acessíveis. Estão os consumidores desses serviços submetidos a um regime de concorrência insuficiente e impedidos, de fato, de escolher o melhor preço pelo serviço, estando em situação de hipossuficiência peculiar e evidente. O teto de reajuste pelo IGP-DI estabelecido, que leva em consideração um redutor, refere-se tão-somente à média dos reajustes efetivos de cada serviço.
Quando realizada a licitação, e de acordo com a Lei nº 9.472/97, artigo 89, inciso VIII, um dos requisitos foi a oferta de melhor tarifa dos itens da cesta de produtos. Em se tratando de contrato administrativo em que o Poder Público transfere a execução do serviço de sua atribuição, possuindo o dever de bem realizá-lo, dando acesso universal à população (art. 3º, I, 79 e 93, IV, da Lei nº 9.742/97), o menor preço da tarifa, remuneração do contrato e requisito obrigatório a ser aferido pelo Estado quando da escolha do licitante vencedor da proposta. O contrato não interessa só ao Estado Administração, interessa à sociedade e em nome dela que o Estado contrata.
A flexibilidade da cláusula contratual representa burla a esse requisito obrigatório, pois qualquer dos licitantes que contratasse sob essas condições poderia praticar os preços que pretendesse, no decorrer do contrato. Não é, portanto, possível ao contrato de concessão facultar aumento do preço de tarifa de produtos ofertados para a fruição do serviço (habilitação, assinatura e pulso), mas sim o reajuste dos preços previamente pactuados, com os quais o concessionário venceu o certame, cujo valor monetário real deve ser preservado, preservando-se desta forma o equilíbrio econômico e financeiro previamente pactuado.
(...)
A cláusula permite variação de preço tipicamente de mercado concedendo grande margem de manobra de preços, e não de tarifa, preço público, este sim destinado à remuneração dos serviços públicos. A política tarifária é atribuição da lei, não do contrato de concessão. A lei determina que o contrato de concessão indicará as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios de reajuste e revisão. A cláusula que pretensamente viria estabelecer critério de reajuste trouxe aumento embutido. Os critérios de revisão são outros, presentes no capítulo XII, cláusulas 12.1 e 12.5 do contrato de concessão fls. 120/123.
(...)
A flexibilização na fixação das tarifas pode representar a prática de preços abusivos, em detrimento do consumidor mediante aumentos sucessivos. O consumidor desse serviço essencial está em situação de agravada hipossuficiência, pois não possui outra alternativa que contratar com a concessionária prestadora (fornecedora), enquanto a competição nesse mercado privatizado é ainda incipiente.
O contrato de concessão e a lei geral de telecomunicações prevêem outros métodos para resguardar a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato, que são as revisões em caso de abalar-se este equilíbrio. Não é admissível que ao consumidor seja atribuída a responsabilidade de arcar com os ônus decorrentes das áreas econômicas do contrato, em detrimento de seus direitos básicos, mormente em se tratando de serviço público essencial, próprio do Estado, de consumo obrigatório, e que como fora dito, ainda em quase monopólio do fornecedor."
Na hipótese dos autos, a situação é ainda mais grave porque não se trata de um contrato celebrado entre o consumidor e a prestadora do serviço essencial, mas das conseqüências financeiras danosas de um contrato em que os consumidores sequer foram partícipes.
O Estado, ao privatizar os serviços de telefonia fixa, selecionou determinada empresa e com ela contratou a prestação desses serviços, estabelecendo, no respectivo pacto contratual, cláusula de reajuste com a eleição de índice manifestamente desfavorável ao consumidor.
Haja lesão!
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³JÚNIOR, Nelson Nery, Código Brasileiro de Defesa Consumidor Comentado, 7ª edição, Ed. Forense. pags. 501 e 533
EF - DA POLÍTICA TARIFÁRIA CONSOANTE O TEXTO CONSTITUCIONAL E LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Dispõe o art. art. 175, da Constituição Federal:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado".
O dispositivo acima deixa claro que é função do Estado garantir a prestação dos serviços públicos, estejam estes sendo prestados pela iniciativa privada ou não, e, ainda, que é função do Poder Legislativo instituir lei que defina a POLÍTICA TARIFÁRIA.
Isto porque medida fundamental para garantia da prestação de serviços públicos essenciais, principalmente para os consumidores domiciliares, é a definição de política tarifária, na proporção em que os preços das tarifas praticados pelas concessionárias são elementos fundamentais para a garantia do acesso aos serviços, que é função do Estado, nos termos do art. 175, da Constituição Federal.
Como foi visto anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor garante expressamente o direito do consumidor usuário dos serviços públicos, sendo aplicáveis, no que couber, todos os seus dispositivos para a resolução dos conflitos que surjam entre os consumidores e as concessionárias.
Nesse sentido, os arts. 4º e 6º, em vários de seus incisos, contemplam esta demanda. Veja-se:
"Art. 4º - A Política Nacional de Relação de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;
(...)
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem;
(...)
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
(...)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".
É cediço que o acesso aos serviços públicos, como é o caso da telefonia fixa, é fundamental para a manutenção da dignidade da vida. Hoje não se pode conceber uma vida digna e segura sem que se tenha à disposição tais serviços. E o acesso não se garante apenas com a disponibilidade tecnológica para o desenvolvimento do serviço, mas também, e principalmente, com preços razoáveis e adequados à realidade social do país, permitindo-se a universalização de acesso e manutenção de tais serviços.
Portanto, é gritante que o reajuste, ainda que não representasse violação ao art. 175, da Constituição Federal, é ABUSIVO nos termos do art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que transfere para o consumidor residencial o risco da atividade das concessionárias.
F - DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO.
No que tange ao equilíbrio econômico e financeiro dos contratos de concessão, dispõe a lei 8.987/95 (Regime de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos), em seu art. 9º:
Art. 9º - A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato.
§2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico e financeiro.
(grifos nossos)
A administração, ao agasalhar pretensões dos concessionários encobertas sob o manto da recomposição do equilíbrio econômico e financeiro, jamais demonstra a quebra deste, em termos de excessiva onerosidade, limitando-se no máximo a mencionar como o contratante foi afetado, aplicando às tarifas a porcentagem da variação de custos e preço de insumos.
Nenhum tipo de auditoria é feita sobre o concessionário a fim de analisar a onerosidade excessiva provocada pela ocorrência, nem tampouco a capacidade desta de prever, absorver, ou mesmo evitar o eventual equilíbrio dela resultante.
Acontece que o reajuste tal qual intentado gera, indiscutivelmente, onerosidade excessiva para os usuários, que se vêem obrigados a pagar tarifas de telefonia com reajustes que não refletem a inflação sofrida pelos bens de consumo, gerando desequilíbrio contratual manifesto. Nesse caso, cumpre sejam tomadas as medidas necessárias para que sejam as partes remetidas à uma situação de equilíbrio, como, aliás, assegura o CDC como direito do consumidor:
Art. 6° - São direitos do consumidor:
(omissis)
V a modificação das claúsulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
Tal dispositivo constitui-se em mecanismo jurídico a viabilizar a efetivação do princípio da equivalência material, ou seja, o equilíbrio e direitos e obrigações nos contratos, a ser observado antes, durante e mesmo após a execução do negócio jurídico. Observa-se, ademais, que tal princípio é nada mais que a aplicação dos princípios da isonomia e da proporcionalidade no tratamento jurídico dado aos contratos.
Não mais interessa o cumprimento cego das cláusulas contratuais da forma em que foi celebrado, mas sim a manutenção de um equilíbrio entre as partes contratantes, evitando-se que um dos polos da relação, economicamente vulnerável, sofra injustamente uma desvantagem excessiva.
O princípio liberal do pacta sunt servanda é mitigado face à nova realidade social, em que prevalecem os contratos de adesão, nos quais a real negociação dos direitos e deveres inerentes ao contrato fica quase reduzida a zero.
De observar que também o Novo Código de Civil prevê a possibilidade de o devedor resolver o contrato caso a prestação que se lhe atribua se torne excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra parte, em virtude de acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis.
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Como se observa, a disciplina do CDC é mais vantajosa ao usuário, pois prescinde de constatação de extrema vantagem para a concessionária do serviço público e da imprevisibilidade da situação. Todavia, a despeito de ser o CDC a lei aplicável, nada obsta que a lei civil seja invocada como mais um argumento para o cabimento da revisão contratual face à onerosidade excessiva que se depararão os usuários de serviços de telefonia de todo o Estado do Ceará na hipótese implementação desse reajuste.
Sem prejuízo dos já citados e decorrentes das relações de consumo, outros princípios contemplados pelo legislador civilista podem e devem ser aplicados à situação ora em comento, pois, além de serem benéficas ao consumidor, hipossuficiente, são convergentes com as normas especiais do CDC.
Assim é que podemos falar na função social do contrato e na boa-fé, previstos, respectivamente, nos artigos 421 e 422 do novo diploma civil, in verbis:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Assim os interesses das concessionárias não podem se impor na adoção de índices e fórmulas de reajuste que ferem sobremaneira os interesse de toda a população do Estado do Ceará, em flagrante ofensa ao interesse público, sob pena de insurgência contra os princípios da função social do contrato e da boa-fé.
É bem verdade que as tarifas devem sofrer reajustes periódicos, ou então estar-se-ia admitindo desequilíbrio contratual em prejuízo da concessionária. Tal reajuste, todavia, deve estar dentro dos limites da razoabilidade, exigidos na consecução do princípio da proporcionalidade, devendo ser condizente com a inflação experimentada pelos usuários do serviço público. Admitir o contrário é expor os consumidores a situação extremamente desvantajosa, em que veriam seu poder aquisitivo drasticamente reduzido.
IV - DO PEDIDO
A - Antecipação da Tutela
Deparamo-nos com a iminente cobrança excessiva, pelas empresas de telefonia demandadas, devidamente autorizadas pela ANATEL, de valores que comprometem o orçamento da maior parte dos consumidores cearenses, a partir da aplicação de uma cláusula contratual que prevê o reajuste pelo IGP-DI.
O reajuste, manifestamente abusivo, incidirá sobre as contas de consumo a partir do mês em curso. Não se sabe quantas famílias deixarão de pagar as contas ou terão que viver de uma forma menos digna, após a incidência do aumento.
O fato é que, diante de situação dessa natureza, só resta recorrer ao Judiciário para impedir que a cobrança abusiva se torne efetiva e importe na potencial penalização dos consumidores.
É caso de ser concedida a antecipação de tutela, na forma do art. 273 do CPC, já que a o uso de telefone é essencial, dele não podendo ficar privados os consumidores, ainda mais em face de reajustamento de preços alicerçado em cláusula abusiva.
A majoração, por categoria de serviço, com a aplicação do IGP-DI da FGV, correspondente à variação nos últimos doze meses, foi autorizada da seguinte forma:
a) assinatura residencial e pulsos - 25%;
b) assinatura e habilitação não residenciais e tronco - 41,75%;
c) crédito de cartão telefônico - 25%;
d) longa distância nacional - 24,85%;
e) longa distância internacional - 10,54%
Com a aplicação do INPC, que variou 20,44% no mesmo período, os reajustes seriam, proporcionalmente, da seguinte ordem:
a) assinatura residencial e pulsos 17,00%;
b) assinatura e habilitação não residenciais e tronco 28,40%;
c) crédito de cartão telefônico 17,00%;
d) longa distância nacional 16,90%;
e) longa distância internacional 7,16%.
Aplicando-se o IPC-A, a partir de sua variação no mesmo tempo e adotando-se o critério da proporcionalidade, os percentuais seriam menores:
a) assinatura residencial e pulsos - 14,34%;
b) assinatura e habilitação não residenciais e tronco - 23,95%;
c) crédito de cartão telefônico - 14,34%;
d) longa distância nacional - 14,28%;
e) longa distância internacional - 6,04%
Tendo em vista todo o exposto, o Ministério Público Federal requer a V. Exa., em tutela antecipada ou cautelar, seja determinado:
1) que a ANATEL se abstenha de autorizar aumentos com base na aplicação da variação do IGP-M, suspendendo os efeitos de Resolução ou ato normativo de qualquer natureza nesse sentido, devendo prevalecer o INPC ou IPC-A, de acordo com os percentuais acima indicados;
2) às demais promovidas, que se abstenham de cobrar acréscimos nas contas de consumo com base na variação do IGP-DI, devendo prevalecer os valores a partir da aplicação do INPC ou IPC-A, conforme percentuais que acima restaram indicados;
3) A cominação de multa diária para o caso de descumprimento da decisão, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada demandado que a descumprir;
O que não pode acontecer é que o consumidor, parte vulnerável da relação jurídica e já demasiadamente prejudicado pelos seguidos reajustes de preços em nosso País, saia prejudicado pelo sobrestamento da medida judicial, tendo que pagar desde já sua conta de telefonia com a adoção do reajuste pretendido pelas demandadas.
B - Pedido Principal
Finalmente, o Ministério Público federal requer de Vossa excelência:
I - a citação dos demandados, através de seus representantes legais para, querendo, contestarem a presente demanda no prazo legal, sob pena de revelia;
II - seja declarada a nulidade das cláusulas contratuais celebradas entre as empresas demandadas e a ANATEL que prevêem o reajustamento pelo IGP-DI, devendo prevalecer preferentemente o INPC ou, subsidiariamente, o IPC-A, que melhor refletem os reajustes das relações de consumo, devendo ser formulado novo cálculo de reajustamento desde o início dos contratos, mediante perícia contábil a ser determinada por esse juízo, prevalecendo, até sentença final, os valores a serem cobrados mediante a aplicação do índice requerida no pedido liminar;
III- a publicação de edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, em atenção ao artigo 94, da Lei 8.078/90.
Protesta pela produção das provas documental, testemunhal e, principalmente, pericial que se fizerem necessárias ao pleno conhecimento dos fatos, inclusive no transcurso do contraditório que se vier a formar com a apresentação da contestação.
Dá-se à causa, para os efeitos legais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
N. Termos,
E. Deferimento.
Fortaleza, 27 de junho de 2003
MÁRCIO ANDRADE TORRES
Procurador da República
