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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do ___ Juizado Especial Cível de Pequenas Causas do Recife – Pernambuco.

................................., brasileiro, casado, aposentado, portador da cédula de identidade/RG nº -SSP/SP, e do CPF/MF nº , residente e domiciliado na Rua ..................., por seu advogado “infra-assinado” vem à presença de V. Exa., propor com fundamento nos termos dos ( arts. 4º e 14º da Lei nº 9.099/1995 c/c art.42 parágrafo único da lei n.º. 8.078, de 11 de setembro de 1990 ) a presente,

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO POR VALOR IGUAL AO DOBRO A QUE PAGOU EM EXCESSO

contra ao TELEMAR NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S.A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ/MF n.º. 02.558.134/0001-58 – Inscrição Estadual n.º. 181.001.0019146-4, sendo representada por seu Presidente com sede a Av. Afonso Olindense, 1513, CEP n.º. 50810-900, Várzea, Recife – Pernambuco, pelos motivos e especificações judiciosas que passa a expor: D O S F A T O S 1.0 - O autor são é titular de uma linha telefônica n.º. ..............., há mais de vinte (..... ) anos estando, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações no regime privado. 1.1 - Nesta qualidade, o autor efetuam mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: a) serviço médio ( pulsos ); b) assinatura mensal; c) chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância ( interurbanos ) e, d) outros serviços. 1.2 - A tarifa de serviço médio ( pulsos ), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância ( interurbanos e internacionais ), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado. 1.3 - Contudo, a denominada “assinatura mensal” é cobrada mensalmente nas faturas telefônicas enviadas ao autor, independentemente da utilização do serviço. A Referida cobrança, por ser serviço não solicitado há muitos anos vem sendo cobrados junto à fatura mensal, a qual foi feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança. 1.4 - É abusiva porque a ré cobra o valor da assinatura mensal independentemente da utilização do serviço pelo titular da linha. 1.5 - Atualmente, o custo mensal da assinatura telefônica para linha residencial é de R$ 34,87 ( Trinta e Quatro Reais e Oitenta e Sete Centavos ) e vem sofrendo abusivamente sucessivos aumentos insuportáveis pelo consumidor como se provara na documentação anexa. 1.6 - É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de “assinatura mensal” fere o principio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente vem consumindo ou utilizando serviço, sendo que o desrespeito a esse principio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor. 1.7 - È inconstitucional, porque o valor cobrado a título de “assinatura mensal” somente poderia ser exigido compulsoriamente na forma de tributo, segundo o artigo 3º, do Código Tributário Nacional que diz:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” e, desta forma, a manutenção de sua cobrança afronta a norma prevista na Constituição Federal, em seus artigos 150, inciso I, 145, inciso I, e 146, inciso II alínea “a”, conforme restará demonstrado.”

D O D I R E I T O

1.8 - Não obstante a pratica abusiva após a privatização a empresa ré continuou a efetivar a cobrança ilegal da denominada “assinatura mensal”, apesar de varias decisões judiciais por todo o Brasil, insiste em cobrar sem piedade. 1.9 - Da inconstitucionalidade da cobrança da “assinatura mensal”, em afronta aos ( art.145, inciso II; art.146, inciso III e art. 150, Inciso I; alínea “a”, da Constituição da Republica Federativa ), se considerada tributo, “in verbis”: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

2.0 - No entanto, possuindo a denominada “assinatura mensal” caráter de tributo em razão da forma compulsória em que é cobrada, depende de lei que a estabeleça, conforme dispõe o inciso I, do artigo 150, da Constituição Federal, a saber: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”, portanto não é tributo, e se fosse seria choque, vez que a ré é empresa de caráter privado. 2.1 - Mesmo que eventualmente haja o entendimento de que o valor cobrado a título de “assinatura mensal” trata-se de tarifa e não de tributo em forma de taxa, a sua cobrança continua sendo inconstitucional, indevida e ilegal. 2.2 - Por sua vez, as tarifas são compreendidas pela contraprestação direta do serviço utilizado pelo usuário, ou seja, aquele que usufrui o serviço disponibilizado pelo concessionário pelos serviços usados ou consumidos. 2.3 - Não se pode conceber que os autores venham a ser obrigados a efetuarem os pagamentos de um valor que não se encontra amparado legalmente, pura e simplesmente porque o órgão regulador tenha eventualmente autorizado a Requerida a fazer tal cobrança, sob pena de ferir a garantia constitucional de que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”; (artigo 5º, inciso II, da CR ). 2.4 - Com efeito, o autor compete cumprir o que a legislação determina, não criar e modificar direitos através de Resoluções internas do Órgão concessionário, vez que formalmente não é lei, cujo procedimento por ela adotado afronta notadamente todas as disposições legais pertinentes à matéria. 2.5 - Nota-se que havendo o acréscimo de um “parágrafo” no artigo de Lei proibindo a cobrança da denominada “assinatura mensal”, resta claro que não existe qualquer dispositivo legal que autorize tal cobrança, caso contrário, haveria a revogação do respectivo artigo. 2.6 - Conclui-se, assim, que não há na legislação sobre as telecomunicações, tão pouco em qualquer outra anteriormente em vigor que autorize cobrança de “ assinatura mensal” ”, quer enquadrada como tributo na modalidade de taxa quer enquadrada como tarifa, quer tenha sido autorizada a cobrar pela agência reguladora, o que fez por meio de ato administrativo de sua competência, em afronta, portanto o principio da legalidade ( art.5, II da CR ) ou mesmo ao ( art.6, IV e art.39, I da lei n.º. 8.078, de 11 dezembro de 1990 – Código do Consumidor ), “in verbis”:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”

2.7 - O dispositivo acima transcrito traz comando que esclarece perfeitamente, com apoio doutrinário, a “ vexata quaestio”, uma vez que se extrai daí a proibição expressa de que a prestação de serviços seja condicionada a limites quantitativos e veda a venda casada de produtos e serviços. 2.8 - A cobrança da denominada “assinatura mensal” não foi autorizada expressamente pelo autor por ocasião da instalação de sua linha telefônica, e se o fizesse seria clausula abusiva e passiva de anulação nas barras da Justiça. 2.9 - Se não bastasse a infrigência à legislação consumerista, a cobrança da “assinatura mensal” afronta a própria legislação que rege a concessão dos serviços públicos de telefonia ( lei n.º. 9472/1997), haja vista que esta, em momento algum, autoriza a respectiva cobrança dos usuários nas chamadas “Assinatura mensal”, dispondo tão-somente da cobrança dos impulsos telefônicos e chamadas interurbana e internacionais. 3.0 - Na presente ação, a cobrança por parte da ré de valores sem a autorização expressa do serviço de “ assinatura mensal” caracteriza lesão enorme ao consumidor. Desta forma, clara se mostra à obtenção de lucro exorbitante, engendrando, via de conseqüência, enriquecimento sem causa por parte da fornecedora, fomentando a concentração de renda e, por conseguinte, dando azo ao abuso do poder econômico. 3.4 - MM. Juiz., entende-se que o consumidor deve ter o direito de planejar o seu orçamento, vez que não se obrigado perante a lei a usar seu telefone, sem lei especifica pode e dever pagar apenas o que consumir de serviço. 3.5 - Por sua vez, a Lei Geral de Telecomunicações dispôs em seu ( art. 5º lei n.º. 9.472/1997 ) que na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-á, entre outros, o princípio constitucional de defesa do consumidor. Sendo assim, resulta evidente, por expressa disposição legal, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na prestação de serviços de telefonia.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

3.4 - Estando a relação entre as partes sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, o ( art. 6º, inciso VIII ) especifica um dos direitos básicos do consumidor: “Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

3.5 - Em nosso ordenamento jurídico, encontra-se estabelecido no ( art. 876 do Código Civil Brasileiro ) a obrigação da ré restituir o que foi cobrado ilegalmente nos termos a seguir, “ in verbis”

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida constitucional antes de cumprida a condição”.

3.6 - Diante do exposto, necessário se faz à devolução da quantia cobrada indevidamente, e em dobro, nos termos do ( art.876 do Código Civil c/c ao art. 42, parágrafo único da lei 8.078/1990 ), com acréscimo da correção monetária e juros de mora no importe de 1% ao mês na forma do ( art. 406, do Código Civil Brasileiro ), conforme se anexa planilha a esta exordial anexa, discriminada, e fundamenta-se na tabela não expurgada aprovada pelo Plenário do XI ENCOGE – ENCONTRO NACIONAL DOS CORREGEDORES GERAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL.

D O S P E D I D O S

3.7 – Isto posto, requer a V. Exa:

a) - Seja a presente AÇÃO julgada PROCEDENTE para CONDENAR a ré a se ABSTENHA DE COBRAR NA CONTA TELEFÔNICA A “ASSINATURA MENSAL” E C/C A RESTITUIÇÃO AS QUANTIAS JÁ PAGAS EM DOBRO, COBRADA ILEGALMENTE NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 15 DE AGOSTO DE 1999 ATE A DATA DE ENTRADA DESTA AÇÃO no valor liquido de R$ ( ) demonstrado na planilha anexa a esta exordial, e fundamentada na tabela não expurgada aprovada pelo Plenário do XI ENCOGE – ENCONTRO NACIONAL DOS CORREGEDORES GERAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL acrescidos de juros e atualização monetária, bem como ainda seja o réu condenado se não o fizer voluntariamente a exclusão da cobrança ilegais em favor do autor a partir da presente data que ora fica ciente; b) - A citação da ré nos termos do ( art. 18 da lei n.º. 9.099/1995 ) para comparecer a audiência de conciliação sob pena de revelia e confissão; c) - A inversão do ônus da prova em favor do autor;

3.8 - Protestam, prova do alegado, por todas aquelas em direito permitidas, especialmente pelo depoimento pessoal de testemunhas e da parte ré. Dar-se à causa o valor de R$ ( ).

Nestes Termos Pede Deferimento

........................, 15 de agosto de 2004

MAIORES INFORMAÇÕES DE MARERIAIS

[email protected]

Boa Tarde Dra. Ana, sou advogada em São Paulo. Também tenho solicitado informações sobre as ações contra a Telefonica, referente a cobrança da assinatura mensal. Gostaria de saber se a colega já conseguiu alguma informação e poderia me passar. Até agora já sei que existem ações em andamento no fórum da Lapa aqui em São Paulo, mas infelizmente a Justiça esta em greve. Atenciosamente, Giseli

Olá Dra. Giseli,

Procure verificar na mensagem do dia 19 de Julho de 2004, neste debate, onde há o "MODELO DE PEÇA CONTRA A TELEFÔNICA (ASSINATURA E PULSOS) Escrito por Marco Antonio dos Santos, Advogado e contador em Ourinhos/SP. Outro modelo também nesta mensagem que escrevi e, apresenta uma resposta do Juscelino. Espero ter te ajudado, qualquer coisa, me escreva.

Será que alguém pode me mandar uma sentença que condenou qualquer empresa telefonica a devolver todas as taxas cobradas?