EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO FORO DISTRITAL DE IPAUÇU, COMARCA DE SCRPARDO/SP

ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS, brasileiro, casado, aposentado, portador da cédula de identidade/RG nº 16.545.543-SSP/SP, e do CPF/MF nº 284.607.668-53, residente e domiciliado na Rua João dos Santos, nº 48, bairro Estação e CLEIDE ROSÂNGELA DOS SANTOS, maior, brasileira, solteira, professora, portadora da cédula de identidade RG nº 16.545.543 – SSP/SP e do CPF nº 067.774.368-80, domiciliada na Rua Lázaro Correa leite, nº 70, Bairro Jardim Cocajá, ambos em Ipauçu/SP, vêm, respeitosamente, perante V.Exa., por seu advogado que esta ao final subscreve, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA PARCIAL ANTECIPADA OU LIMINAR, com fundamento nos artigos 4º e seguintes, 273, 282, e seguintes, 355, 358 e 359, 342 e 443 todos do Código de Processo Civil, artigos 112, 113, 166, 205, 421 a 423, 876, 884 e seguintes e 964 do Código Civil Brasileiro, artigos 3º, inciso, 5º, incisos II e XXXII, 175, inciso III, da Constituição Federal, e, artigos 3º parágrafo 2º, 4º, incisos I e III, 6º, incisos III, IV e V , 14, 22 , 39 incisos I e V, 42, 46, 47, 51 e 54 parágrafos 3º e 4º da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor e, artigos 3º, 5º e 80 e seguintes da Lei nº 9472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações), entre outros dispositivos legais aplicáveis à espécie, com suas alterações posteriores, em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A – TELESP - TELEFÔNICA, empresa devidamente inscrita no CNPJ/MF sob nº 02.558.157-0001-62, inscrição Estadual nº 108.383.949.112, estabelecida na cidade de São Paulo, Capital, na Rua Martiniano de Carvalho, nº 851, Bela Vista, CEP: 01321-001, consubstanciado nos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DOS FATOS

Os autores são titulares respectivamente das linhas telefônicas nº 14 – 3344-1522 e 3344-1987, sendo o primeiro requerente proprietário da linha há mais de vinte (20) anos e o segundo requerente, há um ano, estando, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações no regime privado.

Nesta qualidade, os autores efetuam mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1. serviço médio (pulsos); 2. assinatura mensal; 3. chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância (interurbanos) e, 4. outros serviços.

A tarifa de serviço médio (pulsos), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância (interurbanos e internacionais), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado.

Contudo, a denominada “assinatura mensal” é cobrada mensalmente nas faturas telefônicas enviadas aos autores, independentemente da utilização do serviço. Referida cobrança, embora uma pratica usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança.

É abusiva porque a Requerida cobra o valor da assinatura mensal independentemente da utilização do serviço pelo titular da linha. No Estado de São Paulo, atualmente, o custo mensal da assinatura para linha residencial é de R$ 31,14 (trinta e um reais e quatorze centavos), enquanto que para linha não residencial é de R$ 46,93 (quarenta e seis reais e noventa e três centavos).

É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de “assinatura mensal”, fere o principio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou, sendo que o desrespeito a esse principio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, além de não haver qualquer previsão legal para sua cobrança, conforme passaremos a demonstrar.

È inconstitucional, porque o valor cobrado a título de “assinatura mensal” somente poderia ser exigido compulsoriamente na forma de tributo, segundo o artigo 3º, do Código Tributário Nacional que diz: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” e, desta forma, a manutenção de sua cobrança afronta a norma prevista na Constituição Federal, em seus artigos 150, inciso I, 145, inciso I, e 146, inciso II alínea “a”, conforme restará demonstrado.

DO DIREITO

Em 27 de maio de 1931, foi editado o Decreto nº 20.047 que se tornou o único instrumento legal sobre a regulamentação dos serviços de telefonia ao lado do Decreto nº 21.111 de 01 de março de 1931, que o antecedeu até a criação do Código Brasileiro de Telecomunicações, através da Lei 4117, de 27 de agosto de 1962.

Esta lei possibilitou a criação do sistema Nacional de Telecomunicações, atribuindo à União a competência para explorar diretamente os serviços, regulamentando o artigo 151, da Constituição Federal de 1946 que tratava das tarifas, autorizando o Poder Executivo a criar uma empresa pública para explorar os serviços, bem como definiu a fonte de recursos (o FNT – Fundo Nacional de Telecomunicações) para implantação dos meios necessários à respectiva execução – a partir de uma sobretarifa de 30% sobre os valores dos serviços públicos de telecomunicações, definido como “relacionamento entre o poder concedente e o concessionário no campo das Telecomunicações”.

Com a promulgação de nossa atual Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, ficou definida a competência exclusiva da União para a exploração direta ou mediante autorização, concessão ou permissão dos serviços de telecomunicações, sendo que emenda constitucional nº 08/95 determinou a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.

No entanto, com a criação da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), atualmente vigente, passou a definir e as linhas gerais do novo modelo institucional e criou um órgão regulador independente, a Agencia Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Referido Órgão teve sua regulamentação aprovada através do Decreto nº 2.338, de 07 de outubro de 1997, passando a ser competente para fiscalizar e adotar as medidas necessárias na área administrativa para o atendimento do interesse público e, para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras.

Com a privatização da área de telecomunicações em 1998, a antiga Telesp, empresa responsável pelo serviço de telefonia no Estado de São Paulo, fora adquirida pela Telefônica, ora Requerida, sucessora e responsável civilmente pelos seus atos e de seus antecessores.

Não obstante a pratica usual vinda de muitos anos pelo sistema Telebrás, após a privatização no Estado de São Paulo, a empresa requerida continuou a efetivar a cobrança irregular da denominada “assinatura mensal”.

Da inconstitucionalidade da cobrança da “assinatura mensal”, em afronta aos artigos 150, inciso I, 145, inciso II e 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, se considerada tributo

Como se disse inicialmente, o valor cobrado a título de “assinatura mensal” constante das contas telefônicas enviadas mensalmente aos autores somente pode ser considerado tributo na forma do artigo 3º, do Código Tributário Nacional, acima transcrito, sendo que, no presente caso, trata-se da modalidade de taxa.

Com efeito, taxa é um tributo relacionado com a prestação de algum serviço publico para um beneficiário identificado ou identificável, podendo ser este serviço efetivo ou potencial, considerando-se como potencial o serviço posto à disposição, ainda que não utilizado (art. 77, do CTN).

O artigo 145 da Constituição Federal prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir sobre tributos, em especial o inciso II, a saber: “II – taxas, em razão do exercício do poder de policia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, através de Lei complementar segundo o artigo 146, inciso III, letra “a”, do mesmo diploma legal, que dispõe: “Cabe à lei complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributaria, especialmente sobre: a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculos e contribuintes;”.

No entanto, possuindo a denominada “assinatura mensal” caráter de tributo em razão da forma compulsória em que é cobrada, depende de lei que a estabeleça, conforme dispõe o inciso I, do artigo 150, da Constituição Federal, a saber: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Mesmo que eventualmente haja o entendimento de que o valor cobrado a título de “assinatura mensal” trata-se de tarifa e não de tributo em forma de taxa, a sua cobrança continua sendo inconstitucional, indevida e ilegal, senão vejamos.

Da inconstitucionalidade da cobrança da “assinatura mensal”, em afronta aos artigos 175, parágrafo único, inciso III, e inciso II, e do artigo 5º, da Constituição Federal, se considerada tarifa

O artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, diz que somente lei disporá sobre a política tarifaria: “Art. 175. Incumbe ao Poder Publico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: III – política tarifaria;”

Por sua vez, as tarifas são compreendidas pela contraprestação direta do serviço utilizado pelo usuário, ou seja, aquele que usufrui o serviço disponibilizado pelo concessionário.

Ocorre, porém, que a fixação da tarifa está limitada por certos princípios vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam, o Principio da Modicidade Tarifaria e da justa Remuneração (art. 6º § 1º da Lei nº 8.987/95 e art. 3º, inciso IV, da Lei nº 9.472/97).

A Lei nº 9.472/97 dispõe no inciso II, do artigo 214 que: “enquanto não for editada a nova regulamentação, as concessões, permissões e autorizações continuarão regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras;”

Assim, a concessão reclama a manutenção das regras existentes quando foi outorgada, impedindo-se a alteração pelo poder concedente durante a vigência do contrato administrativo que vier a ser celebrado.

É oportuno consignar que, no caso dos autos, há duas obrigações. A primeira é a remuneração da “assinatura mensal” que decorre da utilização do serviço de telefonia, independente do consumo. A segunda, do serviço efetivamente utilizado, como se aplica no fornecimento de energia elétrica, gás, água e esgoto.

Nestes, porém, existe a cobrança da denominada “tarifa mínima” ou “taxa mínima” ou ainda “consumo mínimo”, ou seja, é estabelecido um consumo reputado mínimo e, a partir deste, é cobrado o que vier a exceder mensalmente.

Não se pode conceber que os autores venham a ser obrigados a efetuarem os pagamentos de um valor que não se encontra amparado legalmente, pura e simplesmente porque o órgão regulador tenha eventualmente autorizado a Requerida a fazer tal cobrança, sob pena de ferir a garantia constitucional de que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei;” (artigo 5º, inciso II, da CF).

Com efeito, à Requerida compete cumprir o que a legislação determina, não criar e modificar direitos através de Resoluções internas do Órgão concessionário, cujo procedimento por ela adotado afronta notadamente todas as disposições legais pertinentes à matéria, uma vez que tal elemento traduz-se como verdadeira taxa de serviço público, embora esteja sendo cobrada por empresa privada.

È importante consignar que, tramita perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.476 de 2001, de autoria do Deputada Marcelo Teixeira, cujo texto original acrescenta o § 3º ao artigo 103, da Lei nº 9.472/97 que diz: “§ 3º. A Nas ligações telefônicas realizadas por meio de telefonia fixa comutada prestado em regime público, o assinante pagará apenas os pulsos e minutos efetivamente utilizados”.

Entretanto, após parecer favorável do Relator da Comissão de Defesa do consumidor, Meio Ambiente e Minorias, deputado Luiz Bittencourt, fora alterado o texto original ficando assim discriminado: “§ 5º. Nas ligações telefônicas realizadas por meio de serviço de telefonia fixa comutada, serviço móvel celular e serviço pessoal, prestado em regime publico, o consumidor pagará apenas os pulsos e minutos efetivamente utilizados, sendo vedada à cobrança de assinatura mensal básica ou taxa de consumo mínimo”.

Nota-se que havendo o acréscimo de um “parágrafo” no artigo de Lei proibindo a cobrança da denominada “assinatura mensal”, resta claro que não existe qualquer dispositivo legal que autorize tal cobrança, caso contrário, haveria a revogação do respectivo artigo.

Conclui-se, assim, que não há na legislação sobre as telecomunicações, tão pouco em qualquer outra anteriormente revogada, autorização para a Requerida cobrar referida assinatura mensal, quer enquadrada como tributo na modalidade de taxa, quer enquadrada como tarifa, quer tenha sido autorizada a cobrar pela agência reguladora, o que fez por meio de ato administrativo de sua competência, em afronta, portanto, ao artigo 175, parágrafo único, inciso III da Constituição Federal.

Da nulidade da cobrança por afronta aos artigos 6º, incisos III e IV, e parágrafo 3º do artigo 54 do CDC e artigos 3, inciso VI, 88 e 89 da Lei nº 9.472/97.

A cobrança da denominada “assinatura mensal” não foi autorizada pelos autores por ocasião da instalação de sua linha telefônica, o que insurge a celebração fictícia do contrato com a requerida, subordinando-se ao disposto na Lei nº 8.078/90, violando, pois, a transparência que se deve observar pelo juízo de equidade.

O Contrato de Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado encontrado no site da telefônica, típico contrato de adesão, dispõe em sua cláusula quarta – Das Tarifas e Preços, que o valor da prestação dos serviços contratados estão estabelecidos no plano básico de serviços, disponíveis nos diversos canais de atendimento ao assinante. Entretanto, a redação não é clara o suficiente, tão pouco obedece aos critérios formais para a celebração do contrato.

Para o titular da linha telefônica obter conhecimento acerca do custo dos serviços de telefonia oferecidos pela Requerida, bem como aos termos corretos do contrato de adesão, necessita de requerer o plano básico de serviços encontrado nos “diversos canais de atendimento do assinante”, mesmo sem dispor de condições para tanto, como é o caso do acesso a internet, privilégio da grande minoria dos assinantes, tudo isso para dificultar a sua compreensão.

Destaca?se que há por parte do assinante tão-somente a presunção do conhecimento do contrato, posto que além das tarifas e preços a serem pagos pela utilização dos serviços não estarem explícitos, este é celebrado unilateralmente, tropeçando no artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, assim redigido: “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se, os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

Temos também na recente Portaria de nº 03, de 15.03.2001, do Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, editada em cumprimento ao art. 51 da Lei nº 8.078/90 e ao art. 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, que restou declarada como cláusula abusiva, e, portanto, nula de pleno direito, aquela que “1. estipule presunção de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos não previstos no contrato”.

A cláusula 7º do Contrato – das sanções por falta de pagamento, disciplina que após trinta dias de inadimplência, o assinante esta sujeito à suspensão parcial da prestação do serviço telefônico; após trinta dias da suspensão parcial, a suspensão total e, finalmente, após trinta dias da suspensão, o cancelamento da prestação de serviço com a conseqüente rescisão do contrato e a inclusão do CPF/CGC do assinante nos órgãos de consulta pública de proteção ao crédito.

Essa cláusula contraria expressamente os artigos 22 e 42 do CDC, que a um só tempo, asseguram a continuidade do serviço essencial e a cobrança sem constrangi o usuário não pagar a “assinatura mensal” constante da sua fatura mensal, sem nenhum respaldo legal!!!

Se você quiser receber as respostas à sua mensagem por e-mail, deixe marcado este quadradinho: Voltar para o índiAssim também o inciso IV do art. 51 escreve que são iníquas e abusivas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem ou incompatíveis com o princípio da boa?fé e equidade. Já o inciso XI do mesmo art. 51 comina de nula a cláusula que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

ce Além de tratar?se de um contrato 'fantasma', em razão de não ser enviado ao usuário, todas as suas cláusulas encontram?se redigidas em letras miúdas e sem destaque, infringindo flagrantemente o disposto no parágrafo 3º do artigo 54 do Código de Defesa do consumidor que diz: “§ 3º. Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão.”

Já o artigo 6º, em especial os incisos III e IV do Código de Defesa do Consumidor diz: “São direitos básicos do consumidor: (...) III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, característica, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (...) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

Já a Lei 9.472/97 – que dispõe sobre o serviço de telefonia, em seu artigo 3º, inciso IV, diz que: “Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (...) IV – à informação adequada sobre as condições de prestações do serviço, suas tarifas e preços;”

Se não bastasse a infligência à legislação consumerista, a cobrança da “assinatura mensal” afronta a própria legislação que rege a concessão dos serviços públicos de telefonia (Lei 9472/97), haja vista que esta, em momento algum, autoriza a respectiva cobrança dos usuários, dispondo tão-somente da seguinte forma:

Art 88. As concessões serão outorgadas mediante licitação. Art 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta Lei e, especialmente: I - a finalidade do certame é, por meio de disputa entre os interessados, escolher quem possa executar, expandir e universalizar o serviço no regime público com eficiência, segurança e a tarifas razoáveis; (...)”.

Como se pode constatar não há nenhuma previsão para a cobrança da “assinatura mensal”, seja qual for a sua finalidade, mas sim, tão-somente, por meio de disputa entre interessados, escolher quem possa executar, expandir e universalizar o serviço no regime público com eficiência, segurança e a tarifas razoáveis.

A pretensão do Requerente está amparada legalmente no Código de Defesa do Consumidor, todavia, mesmo se tratasse de direito e obrigações na órbita no novo Código Civil Brasileiro, também lhe protege os artigos 421 e 422, os quais trazem inovações a respeito da autonomia de verdade, introduzindo os princípios da socialidade, da probidade e boa-fé.

Já o artigo 423 do mesmo “Codex” faz a seguinte menção: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente, muito embora isso já estivesse previsto desde a edição da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1.990, em seu artigo 47, que dispunha: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Por outro lado, a requerida tem como fonte de receita exclusivamente a tarifa que por sua vez é a contraprestação direta do serviço devido pelo usuário, sendo certo que está limitada por certos princípios vigentes no nosso ordenamento jurídico em especial o da Modicidade Tarifária e da Justa Remuneração.

Vejamos o que dispõem o artigo 6º em especial o parágrafo da Lei 8.987/95: “Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (...).”

Assim, de acordo com os preceitos legais acima mencionados, o critério para a fixação da tarifa é a conjugação tão-somente dos dois princípios Modicidade Tarifária e da Justa Remuneração, posto que a natureza jurídica da tarifa é caracteriza pela contraprestação alusiva aos serviços efetivados.

Em nenhum dos dispositivos legais constantes nas Leis 8.987/95 e 9.472/97 está previsto a possibilidade da cobrança de um adicional incidente a tarifa, que se traduz em serviços efetivamente prestados ou praticados pela concessionária de telefonia, razão pela qual a assinatura mensal cobrada e imposta no contrato de adesão não tem natureza tarifária e sim, assemelha-se a tributo visto a maneira compulsória em que vem estampado na fatura de consumo emitida pela Requerida.

Da onerosidade excessiva e do desrespeito ao princípio da boa-fé.

A cobrança sob comento ainda, viola o princípio contido no artigo 51, inciso IV e parágrafo 1º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (...)”

§ 1º. Presume....

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

Por tudo quanto aqui exposto, a intervenção judicial se faz necessária quando da aplicabilidade do direito obrigacional, mormente a da boa-fé, o que justifica a propositura da presente ação, portanto, “essa é a via que o Estado usa para modificar contratos, criar deveres anexos, limitar direitos, atribuir efeitos a condutas; e isso tanto para realizar os fins econômicos que são próprios dessas relações (como, por exemplo, para manter a leal concorrência), mas também e muito especialmente para realizar a justiça material do contrato”.[ ] Destarte, no presente caso, o “suposto contrato firmado entre as partes”, além do caráter subjetivo transcrito nos artigos 112 e 113 do Código Civil, deverá ser interpretado de modo a reconhecer a ausência da livre iniciativa, princípio Constitucional albergado na Carta Magna de 1988. A boa-fé não é apenas atributo exclusivo do Código do Consumidor expressamente declarado, mas de todos e quaisquer contratos absorvidos e traduzidos na interpretação de nossa Lei Maior. “A boa fé objetiva encerra o circuito da atual justiça contratual somada a Princípios Contemporâneos outros, dela derivados - Transparência, confiança e equidade - sendo o dado mais claro da afirmação do desejo Constitucional de um contrato solidário e socialmente justo”.[ ]

Por sua vez, "a onerosidade excessiva pode ensejar: a) o direito do consumidor à modificação da cláusula contratual, a fim de que se preserve o equilíbrio do contrato (art. 6º, V, CDC); b) a revisão do contrato em virtude de fatos supervenientes não previstos pelas partes quando da conclusão do negócio (art. 6º, V, Segunda parte, CDC); c) a nulidade da cláusula por trazer desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV, e § 1º, III, CDC)”, segundo Nery Júnior. ( )

Cláudia Lima Marques ( ) demonstra que o tratamento das cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor está diretamente afetado por três regras fundamentais: princípio da vulnerabilidade; princípio da boa-fé objetiva; e o princípio do equilíbrio ou da eqüidade contratual.

O princípio da vulnerabilidade (art. 4º, I, CDC) considera o consumidor digno de uma tutela diferenciada, que lhe confira proteção como parte mais fraca nos vínculos de consumo, por conseqüência de sua posição de fragilidade econômica, jurídica, psíquica e física em relação ao sujeito preeminente no vínculo de consumo. Em se aplicando o princípio da vulnerabilidade, está-se dando eficácia ao primado constitucional da isonomia, tratando-se desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

O equilíbrio ou eqüidade contratual é o terceiro princípio, encontrando seu suporte normativo nos artigos 4º, inciso III, e 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que se revelaria na manutenção do sinalagma inerente aos contratos a ele submetidos." ( )

"Frise-se que a onerosidade excessiva não precisa acarretar para o devedor a impossibilidade de cumprimento da obrigação. Portanto, se o adimplemento da obrigação ocasionar sacrifícios tão grandes para o consumidor a ponto de ferir sua dignidade, se os obstáculos a serem superados puderem levá-lo à pobreza, evidentemente tal consumidor encontra-se em situação de excessiva onerosidade... Não se exige também que a excessiva onerosidade superveniente para o consumidor importe em extrema vantagem para o fornecedor. " ( )

Na presente ação, a cobrança por parte da requerida de valores sem a respectiva contraprestação do serviço caracteriza lesão enorme aos consumidores. Desta forma, clara se mostra à obtenção de lucro exorbitante, engendrando, via de conseqüência, enriquecimento sem causa por parte da fornecedora, fomentando a concentração de renda e, por conseguinte, dando azo ao abuso do poder econômico. O Superior Tribunal de Justiça, analisando cláusula contratual que acarreta a onerosidade excessiva a uma das partes contratantes, assim decidiu:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE CABALMENTE DEMONSTRADA POR PERÍCIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de financiamento bancários firmados entre as instituições financeiras e seus clientes, sendo possível à declaração de nulidade de cláusula manifestamente abusiva. Cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato. Recurso especial conhecido e provido.” ( )

( )”CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FORO DE ELEIÇÃO EM CONTRATO DE ADESÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. COMPETÊNCIA DO FORO DO AUTOR, ONDE A OBRIGAÇÃO DEVE SER SATISFEITA E HÁ SUCURSAL DA RÉ. A expressiva diferença econômica entre os contratantes e a potencial onerosidade excessiva para o autor invalidam cláusula de eleição de foro. Competente o foro do local onde a obrigação deve ser satisfeita e onde se encontra sucursal da ré. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo suscitado”.

Com efeito, caso esse r. Juízo entenda que a “contratação/obrigação do pagamento” da “assinatura mensal” esteja implícita no contrato de adesão disponibilizado no site da requerida, e supostamente “firmado entre as partes”, a cláusula que assim dispuser, deverá ser declarada nula nos termos do artigo 166 do Código Civil, já que é nulo o negocio jurídico quando o motivo determinante, comum às ambas as partes, for ilícito ou não revestir a forma prescrita em lei (incisos III e IV), de acordo com os fundamentos trazidos até aqui.

Da responsabilidade da concessionária pela cobrança

No que se refere à responsabilidade da concessionária pelos atos praticados com relação aos usuários dos serviços concedidos, a Lei 9472-97 que dispõe sobre o serviço de telefonia, em seu artigo 83, e parágrafo único, disciplina que: Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação. Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

Como se pode verificar, a concessionária de serviço publico, ora requerida, na qualidade de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço publico, é objetivamente responsável pelos seus atos. Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCESSSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA: ART. 37, § 6º, DA C.F. Prova. I – A pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, é objetivamente responsável pelos seus atos. Precedentes. II. No caso, o acórdão recorrido, com base na prova, que não se reexamina em sede de recurso extraordinário, deu pela procedência da ação (Súmula 279-STF). III – Agravo não provido”. ( )

Do Superior Tribunal de Justiça:

“ Administrativo. Tarifa de Energia Elétrica. Restituição de Indébito. Prescrição (Dec. 20.910/32 - Decreto-Lei nº 4.597/42). Ilegitimidade União Federal. Legitimidade Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL. Plano Cruzado. Congelamento. (Decretos-Leis 2.283 e 2.284/86. Portarias 38/86 e 45/86). Súmulas 282 e 356/STF, 83 e 211/STJ. 1. A tarifa de energia elétrica não tem a natureza tributária. 2. A empresa distribuidora relaciona-se contratualmente com o consumidor. 3. A CPFL, quanto ao prazo prescricional, qüinqüenal, não está favorecida pelo tratamento assegurado às autarquias ou outras entidades paraestatais albergadas legalmente. As suas dívidas passivas sujeitam-se ao prazo vintenário. 4. Legitimidade da concessionária de energia elétrica. (...) 7. Recurso improvido”. ( )

No mesmo sentido: RESP 8852-SP, RESP 8576-SP, RESP 34969-SP, RESP 7174-SP, RESP 78716-SP, RESP 13066-SP, RESP 150027-PE, RESP 149274-PE, RESP 157163-SP, ERESP 989-DF, ERESP 40169-DF, RESP 55071-SP, ERESP 0567-DF, AERESP 30775-PR, AGA 79070-DF, RESP 155220-SP, RESP 163967-RS, RESP 163393-RS (STJ).

Tal responsabilidade vem inscrita também no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que diz: “Art. 14, O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Por essa razão, não há que se falar em litisconsórcio com a intervenção da ANATEL – agência reguladora responsável pela fiscalização, autorização e concessão do serviço público de telefonia, por ser somente essas as suas funções, conforme se infere da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - LITISCONSÓRCIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA AUMENTO DE TARIFA TELEFÔNICA - INTERVENÇÃO DA ANATEL. 1. Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviço e os consumidores. 2. No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária. 3. Inexistindo litisconsórcio necessário, não há deslocamento da ação para a Justiça Federal. 4. Recurso especial improvido”.( )

A Ministra Eliana Calmon, no seu voto, manifestou entendimento de que não há litisconsórcio da ANATEL com as empresas porque a relação jurídica que se estabeleceu entre as duas partes é inteiramente dissociada da que existe entre o consumidor ou tomador de serviço e a prestadora do serviço. “Para que se tenha noção da independência das relações, observe-se que o consumidor jamais poderia acionar a ANATEL pelo aumento das tarifas. É preciso que se tenha delineada a atuação das agências reguladoras no campo da administração”, acrescentou a relatora.

De acordo com a ministra, a ANATEL deveria ter integrado como litisconsorte passiva facultativa na ação civil pública na primeira instância, quando foi chamada, “por ter um interesse prático no desfecho da demanda”. No entanto, naquele momento a agência não aceitou a intervenção exatamente por não ser titular da relação de direito material. “A obstinada pretensão de tornar-se litisconsorte necessária, só despertada no curso da ação é, sem dúvida, manobra processual para inutilizar a ação civil pública que, com sucesso para os consumidores, encontra-se em fase de apelação”, concluiu Eliana Calmon. Fonte: STJ. No mesmo sentido, acórdão proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Conflito de Competência( ), que reitera jurisprudência daquela Corte, declarando ser da Competência da Justiça Estadual processar e julgar ações ajuizadas pelo Ministério Público Estadual em face das Concessionárias de Serviços de Telefonia, mesmo quando nela se tratar de matéria atinente ao exercício de atividade delegada da União, cuja ementa oficial e o voto do Ministro Relator Teori Albino Zavascki estão assim redigidos: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. INTERESSE DA UNIÃO AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A competência cível da Justiça Federal, estabelecida na Constituição, define-se, como regra, pela natureza das pessoas envolvidas no processo: será da sua competência a causa em que figurar a União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autor, ré, assistente ou opoente (art. 109, I, a), sendo irrelevante, para esse efeito, a natureza da controvérsia ou do pedido postos na demanda. 2. Compete à Justiça Estadual, por isso, processar e julgar a causa em que figuram como partes, de um lado, Ministério Público Estadual, e, de outro, concessionária de serviço de telefonia, mesmo quando nela se tratar de matéria atinente ao exercício de atividade delegada da União. 3. Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Estadual. No mesmo sentido o AGRMC 2842 – STJ.

Conclui-se, assim, que primeiramente, a concessionária de serviço público de telefonia é a única responsável por seus atos, nos termos do artigo 83 e parágrafo único da Lei 9.472/97, bem como pelo artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e, em segundo lugar, não há que se falar na intervenção da ANATEL – agência reguladora, haja vista seu próprio entendimento, “exatamente por não ser titular da relação de direito material”, conforme Acórdão do Superior Tribunal de Justiça anteriormente mencionado.

Do eventual argumento de que o valor cobrado de “assinaturas mensal” tem a destinação de custear a expansão da rede telefônica.

Por sua vez, não se pode aceitar, como eventual argumento nos autos, de que o valor cobrado a título de “assinatura mensal” tem como destinação o custeio para expansão da rede telefônica.

O custo para expansão de linha telefônica encontra-se inserido na Lei nº 9.998/00 que cria o fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicação – FUST, o qual tem por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de Telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, nos termos do disposto no inciso II, no artigo 81, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, in verbis:

“Art 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de prestadora de serviço de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, poderão ser oriundos das seguintes fontes: (...) II - fundo especificamente constituído para essa finalidade, para o qual contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criação deverá ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias após a publicação desta Lei. (...)”

Por conseguinte, a própria legislação que rege a matéria, no que se refere à universalização dos serviços pelas prestadoras, nos termos do parágrafo 2º do artigo 80, serão custeados pela própria prestadora. Vejamos: “§ 2º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, a própria prestadora deva suportar”.

Desta forma, não há que se falar que os recursos provenientes da cobrança da “assinatura mensal” destinam-se à universalização dos serviços de telecomunicações, sob pena de transferir ao usuário o ônus que compete exclusivamente ao prestador de serviço.

Do eventual argumento de que o valor cobrado pela “assinatura mensal” tem como fundamento à contraprestação pela disponibilização do serviço ao usuário

Por outro lado, igualmente não se pode conceber referida cobrança sob o fundamento de que é a contraprestação pela disponibilização do serviço a autor 24 (vinte e quatro) horas por dia, 7 (sete) dias da semana, 30 (trinta) dias por mês, haja vista que, para tal desiderato, haveria de ser aditada lei para cobrança de consumo mínimo, como ocorre com outros serviços públicos. Da forma que faz, a Requerida ofende o principio da legalidade, esculpido no inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal, bem como as regras constantes da Lei nº 8.078/90, mais precisamente o artigo 51, inciso IV e parágrafo 1º., inciso III.

A realidade é uma só. As empresas de telefonia em todo o País cobram a denominada “assinatura mensal” sem a devida lei especifica que a autorize, conforme anteriormente demonstrado.

Do direito à utilização de 100 pulsos em decorrência do valor cobrado a título de “assinatura mensal”

Cumpre salientar que eventual argumento da empresa requerida de que a “assinatura mensal” dá direito à utilização de 100 pulsos para assinatura residencial e 90 pulsos para a não residencial, também não possui qualquer embasamento legal. Caso o usuário utilize a totalidade de pulso da franquia, estará pagando o valor unitário de R$ 0,3114, sendo que, o valor cobrado por pulso, conforme disponível no “site” da empresa requerida é de R$ 0,12025, o que imporá em dizer que, caso o usuário pagasse somente os pulsos utilizados, pagar-se-ia R$ 12,02.

Se assim for considerado, a franquia de 100/90 pulsos mensais constitui-se em “venda casada” prevista e reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 39, inciso I, que a enumera como prática abusiva. Vejamos: “Art. 39, È vedado ao fornecedor de produtos ou de serviços, dentre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço de outro serviço ou de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos:)(...)”.

O dispositivo acima transcrito traz comando que esclarece perfeitamente, com apoio doutrinário, a vexata quaestio, uma vez que se extrai daí a proibição expressa de que a prestação de serviços seja condicionada a limites quantitativos.

Neste sentido se expressa Antonio Hernam de Vasconcellos e Benjamin: “Na segunda hipótese, a condição é quantitativa, dizendo respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecimento. Para tal caso, contudo, o Código não estabelece uma proibição absoluta. O limite quantitativo é admissível desde que haja “justa causa” para a sua imposição”. ( )

No entanto, adverte o insigne consumerista: “A justa causa, porém, só tem aplicação aos limites quantitativos que sejam inferiores à quantidade desejada pelo consumidor. Ou seja, o fornecimento não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades”.( )

De efeito, infere-se das lições acima que, uma vez que o fornecedor de produtos ou serviços obrigue o consumidor a adquirir quantidade maior do produto ou serviço prestado, incidirá a norma legal sob comento, dando ensejo à reparação do dano conseqüentemente sofrido.

Sem sombra de dúvidas, torna-se imperioso admitir - caso haja o entendimento de que a cobrança da “assinatura mensal” importa na franquia de 90/100 pulsos - a existência de limitação quantitativa a maior praticada pela requerida no momento em que condiciona a prestação do serviço a um número de pulsos telefônicos específicos.

Isto porque, ao cobrar um valor a título de assinatura referente a 100 pulsos telefônicos, a requerida estabelece uma quantidade mínima de pulsos a serem utilizados pelos consumidores, sem que, via de regra, estes necessitem de tal quantidade. Assim, o consumidor que se utilize tão-somente de 70, 80 pulsos, pagará pelo restante não utilizado, o que faz tal mecanismo de cobrança engendrar, a toda vista, método de enriquecimento sem causa na forma do artigo 884 e seguintes do Código Civil. Assim sendo, esta prática, por si só, já é considerada abusiva.

Por essa razão, perfeitamente cabível a propositura da presente ação, sendo essa a única forma da qual dispõe a Autores para reaver o que lhe fora cobrado indevidamente.

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor

A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na espécie decorre da remuneração cobrada pelas concessionárias para a prestação do serviço público. Corroboram a assertiva acima os comentários de James Marins sobre o artigo 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor: “A atividade denominada ‘serviço público’ está perfeitamente enquadrada no conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de consumo. Ademais, um dos princípios basilares da ‘Política Nacional das Relações de Consumo’ elencadas no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a ‘racionalização e melhoria dos serviços públicos’ (art. 4º, VII, do Código do Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X, que assegura ao consumidor como ‘direito básico’ a ‘adequada e eficaz, prestação dos serviços públicos em geral’. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art. 22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam ‘serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. ( )

Por sua vez, a Lei Geral de Telecomunicações dispôs em seu artigo 5º que na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-á, entre outros, o princípio constitucional de defesa do consumidor. Sendo assim, resulta evidente, por expressa disposição legal, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na prestação de serviços de telefonia.

Da inversão do ônus da prova

Estando a relação entre as partes sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, o artigo 6º, inciso VIII especifica um dos direitos básicos do consumidor: “Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Nesse sentido é o atendimento jurisprudencial firmado majoritariamente em nossos Tribunais, principalmente no que se refere à revisão de contratos bancários, com a determinação, em atendimento ao pleito de inversão do ônus da prova, de que a instituição financeira junte aos autos cópias dos extratos e dos contratos firmados entre as partes, durante o relacionamento contratual. Vejamos:

( ) ”Recurso Especial. Processual Civil. Instituição bancária. Exibição de documentos. Custo de localização e reprodução dos documentos. Ônus do pagamento. - O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princípio da boa-fé objetiva. - Se pode o cliente a qualquer tempo requer da instituição financeira prestação de contas, pode postular a exibição dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operação. Por unanimidade, não conheceram do recurso especial”.

( ) “PROVA. Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Contrato bancário. Pode o juiz determinar que o réu apresente a cópia do contrato que o autor pretende revisar em juízo. Aplicação do disposto no artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Arts. 396 e 283 do CPC”.

Do Voto do Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR:

O SENHOR MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR: Na ação declaratória promovida pelo agricultor Benjamim de Oliveira, o Banco do Brasil agravou da decisão que lhe ordenou a juntada de cópia do contrato objeto da ação, alegando que essa prova deveria ter sido feita pelo autor, com a inicial. Negado provimento ao agravo, foi interposto recurso especial, fundado em ofensa aos artigos 396 e 283 do CPC, além de divergência jurisprudencial. Indeferido seu processamento, sobreveio agravo de instrumento, negado pelo ilustre Min. Dias Trindade através da seguinte da decisão:

"Não contraria aos arts. 283 e 396 o acórdão que convalida decisão do juiz determinando, de ofício, a exibição e juntada de documento necessário ao esclarecimento da causa. Situação diversa é a do acórdão paradigma, relacionado com apresentação pela parte de documentos, após realizada a audiência, não servindo a comprovar dissídio jurisprudencial. Isto posto, nego provimento ao agravo.I." (fls. 60)

Quanto ao ônus na produção de prova, o Código de Defesa do Consumidor admitiu o princípio da inversão do ônus probatório que já era utilizado nas demandas com base na responsabilidade objetiva.

Por isso, se identificada à dificuldade do demandante em produzir determinada prova que está em poder do demandado, a distribuição do ônus da prova (art. 333 do Código de Processo Civil) é flexibilizada com a aplicação do art. 6º, inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor.

O caso dos autos não difere daqueles citados nos acórdãos, em que houve o entendimento de que a instituição financeira tem o ônus de trazer aos autos toda a documentação relativa aos contratos bancários discutidos em juízo. Ela é à parte que tem a obrigação de registrar, arquivar e manter em seu poder toda a documentação relativa aos contratos celebrados.

A inversão probatória se apresenta como ato do juiz que poderá determiná-la ex officio, independentemente de requerimento da parte, cabendo ao mesmo apenas advertir a parte demandada sobre as conseqüências do não cumprimento da determinação judicial. É inverossímil que a instituição bancária, se precisasse defender os seus próprios interesses, estaria efetivamente impossibilitada de juntar cópia de transações realizadas em contratos findos porque seria, no mínimo, prova de sua ineficácia administrativa.

Sobre o tema Carlos Roberto Barbosa Moreira destaca, com precisão: "A inversão poderá ser determinada tanto a requerimento da parte, como ex officio: tratando-se de um dos "direitos básicos do consumidor", e sendo o diploma composto de normas de ordem pública (art. 1º), deve-se entender que a medida independe da iniciativa do interessado em requerê-la. Aliás, a interpretação em sentido oposto levaria ao absurdo de fazer crer que o Código, inovador em tantos passos, pela outorga de novos e expressivos poderes ao juiz, teria, no particular, andado em marcha-ré..." ( ) Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VIII, dispõe que a inversão do ônus da prova pode ocorrer quando for verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, cujos pressupostos encontram-se perfeitamente presentes no caso em tela. Em virtude do reconhecimento pelo CDC da vulnerabilidade do consumidor, do princípio da inversão do ônus da prova e da interpretação mais favorável ao consumidor, superada está a regra "actor incumbit probatio". Nesse passo, vale lembrar a palavras sempre sábias do eminente Caio Mário da Silva Pereira, ( ) que, sob o pálio dos artigos 6º e 47 do Código do Consumidor, preconiza que "a lei confiou ao Juiz a missão de vencer os óbices criados por leis prenhes de individualismo" e que: "levada ao juiz uma questão, cujo deslinde repouse na interpretação do contrato, cabe ao hermeneuta aplicar as regras de seu entendimento, tendo em vista a desigualdade dos contraentes". Assim, não cabe nem de longe, aplicar no presente caso as normas do Código de Processo Civil, para favorecer o vilão e prejudicar o inocente. Desta forma, a requerida deve ser obrigada a trazer para os autos a comprovação da existência de lei especifica que autoriza a cobrança da “assinatura mensal” nas contas de telefone, possível contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, os documentos que comprovem a data da instalação da linha telefônica, bem como a relação dos pagamentos efetuados pelos autores referentes à mesma, sob pena de ser considerado como cálculo final, o último valor pago pelos autores, durante todo o período de utilização do serviço.

DO CÁLCULO DE PULSOS TELEFÔNICOS

Nas contas telefônicas dos autores, vêm discriminados os valores a serem pagos em ligações locais, em número de pulsos SUPOSTAMENTE utilizados. Entretanto, não há a demonstração do número do telefone discado, tempo da chamada e horário e data da chamada e o total dos pulsos utilizados. Da forma que vem sendo cobrado, os autores não têm como argumentar o total cobrado dos pulsos; as empresas de serviço de água e energia elétrica instalam aparelhos medidores que registram o total de consumo destes serviços. Excelência, o que ocorre acima é uma afronta ao direito do cidadão e fere diretamente os princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente no artigo 6º, inciso III, que dispõe que o direito básico do consumidor, a informação clara, adequada e precisa acerca dos produtos e serviços prestados. Ainda, está disposto no artigo 3º da Lei 9.472/97, mais precisamente em seu inciso IV, o dever da informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços; nota-se que o disposto neste artigo, encontra agasalho no direito consumerista. Neste sentido, seguem algumas decisões: No Juizado Especial Cível de Belo Horizonte – MG, autos 12244/99, foi proferida pelo magistrado Alanir José Hauk Rabeca, que o fato da legislação autorizar que se faça a multimedição e pulsos, não isenta a requerida de provar a lisura do consumo apresentado ao usuário e que era obrigação da requerida em buscar uma maneira de medi-la, consoante o disposto no art.6, III da lei 8.078/90. Ainda, foram publicas as seguintes notícias a respeito: “TELEMAR DEVE INSTALAR MEDIDOR DE PULSOS GRÁFICO NO RJ – Ana Cláudia Pessoa – publicado em 25/07/2002, na revista Consultor Jurídico.” “LIMINAR DO IDEC TORNA OBRIGATÓRIA A DISCRIMINAÇÃO DOS PULSOS LOCAIS EM SP – publicado em 21/08/2002.” Assim, se faz necessário a instalação de um MEDIDOR GRÁFICO de pulsos.

Da exibição dos documentos

Além dos dispositivos legais autorizadores da inversão do ônus da prova acima transcritos, aos autores competem ainda, requerer que se digne Vossa Excelência em determinar que a requerida apresente a documentação solicitada, no prazo de contestação, nos termos dos artigos 355 e 359 do CPC, a saber:

“art. 355 - O juiz pode ordenar que a parte exiba o documento ou coisa, que se acha em seu poder”.

“art. 358 - O juiz não admitirá a recusa: I – se o requerido tiver obrigação legal de exibir; (...) III – se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes”.

Oportuna, ainda, a transcrição do artigo 24, da Lei 8.159/91, que “dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e dá outras providencias”, verbis: “art. 24 – Poderá o Poder Judiciário, em qualquer instância, determinar a exibição reservada de documento sigiloso, sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte. Parágrafo único: Nenhuma norma de organização administrativa será interpretada de modo à, por qualquer forma, restringir o disposto neste artigo.”

Humberto Theodoro Júnior ao discorrer sobre as características da prova: "A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio. Os meios legais de prova são os previstos nos arts. 342 a 443; mas, além deles, permite o Código outros não especificados, desde que "moralmente legítimos" (art. 332). ( )

E ainda os mesmos autores, discorrendo sobre o direito de exigir a exibição dos documentos estão previsto no próprio Código de Processo Civil, esclarece: ( ) "o direito à exibição tende a constituição ou asseguração de prova, ou às vezes ao exercício de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro”.

Note-se que, em matéria de prova, o sistema processual civil brasileiro não consagrou o princípio dispositivo em sua plenitude, pois a parte tem apenas a disposição da demanda, mas, após o ajuizamento, o impulso do processo é oficial. Isso porque, além do interesse da parte, há o interesse estatal em que haja uma composição adequada do litígio.

Este é o entendimento de nossos Tribunais. Vejamos:

( ) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. FALTA DE PEÇA NECESSÁRIA. - Verifica-se que o agravante, embora afirme não possuir cópia do contrato firmado entre as partes, não trouxe qualquer outro documento para comprovar o alegado, isto é, a exigência do direito alegado pelo autor/agravante.Trata-se, assim, relativamente às tutelas pleiteadas, de agravo de instrumento mal instruído, visto e não juntadas peças necessárias.

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - No caso em exame, o agravante, fundando a pretensão no Código de Defesa do Consumidor, faz pedido exibição de documentos e inversão do ônus da prova. - Não se trata, aqui , de inverter do ônus da prova, como deixou assentado o eminente des. Márcio Borges Fortes, quando do julgamento dos Al ns. 598 194 579 e 598 304 681, mas de aplicação do princípio da carga dinâmica da prova, pela qual está incumbida à parte que maior facilidade tem de produzi-la em Juízo. Por unanimidade, conheceram parcialmente o Agravo de instrumento e, nesta parte, deram provimento.

É de ressaltar, finalmente, que a requerida tem o dever de guarda de tais documentos e o usuário, por sua vez, tem direito à devida prestação de contas.

Da Repetição de Indébito

Conforme exaustivamente demonstrado, a requerida cobrou valores a título de assinatura mensal das linhas telefônicas bem como dos pulsos excedentes ou além da franquia pagos indevidamente, compelindo os autores a efetuarem pagamentos acima do real valor devido, sob pena de ter suspenso os serviços, bem como de ver seu nome nos bancos der dados dos órgãos de proteção ao crédito.

Maria Helena Diniz, comentando o artigo 964, nos ensina: “O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de prestação feita, espontaneamente, por alguém com intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao “accipiens”, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia...”

Em nosso ordenamento jurídico, encontra-se estabelecido no artigo 876, do Código Civil Brasileiro que diz:” Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida constitucional antes de cumprida a condição”.

Diante do exposto, necessário se faz a devolução da quantia cobrada indevidamente, e em dobro,nos termos do artigo do Código Civil, c.c. artigo 42, parágrafo único da Lei 8.078/90, com acréscimo da correção monetária e juros de mora no importe de 1% ao mês na forma do artigo 406, do Código Civil Brasileiro. Tal medida não vem somente a contemplar expressa disposição de Lei, como também pretende inviabilizar atitudes idênticas por parte dos prestadores de serviços públicos em outras relações.

Do Controle Difuso de Constitucionalidade

Foi publicado no jornal de circulação nacional “O ESTADO DE SÃO PAULO”, mais conhecido como ESTADÃO, que circulou no dia 13/07/2004, caderno “Economia”, as fls.B6 (cópia inclusa), que o município de Catanduva ficou livre de pagar a assinatura mensal de telefones fixos.

A nossa doutrina mais abalizada vem corroborar com o posicionamento jurisdicional já demonstrado, evidenciando o poder do magistrado na análise da conformidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal, no caso concreto, tendo o célebre jurista Alexandre de Moraes, ensinado:

Controle Difuso da Constitucionalidade

4“Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. (...) Importante ressaltar que a via de defesa poderá ser utilizada, também, através das ações constitucionais o “habeas corpus”, e do mandado de segurança ou ações ordinárias. O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. A dec

Saudações a todos!

Gostaria de receber informações a respeito das ações contra empresas telefônicas relativamente a cobrança de assinaturas mensais (residenciais e comerciais)

Tais ações são novidade no estado do Paraná.

Dúvidas: (valor da causa; juízo competente; possibilidade de ação conjunta; embasamento legal e jurisprudencial)

Agradeço desde já, qualquer informação a este respeito.

Abraços.

Fábio

Boa tarde a todos,

Caros Doutores,

Gostaria de receber modelos de ação revisional de consumo de energia elétrica se alguém disponibiliza de alguma e puder ceder ficarei muito grata.

[email protected]