Dúvidas sobre ação telefonia

Prezado Colega Eduardo:

Já existem julgados de conflitos negativos no STJ, a competência é mesmo da Justiça Comum Estadual, veja abaixo:

Juscelino da Rocha - Advogado

Processo
RESP 39082 / SP ; RECURSO ESPECIAL
1993/0026559-8
Relator(a)
Ministro NILSON NAVES (361)
Relator(a) p/ Acórdão
Ministro FONTES DE ALENCAR (1086)
Orgão Julgador
S2 - SEGUNDA SEÇÃO
Data do Julgamento
09/11/1994
Data da Publicação/Fonte
DJ 20.03.1995 p.06077
RSTJ VOL.:00069 p.00353

Ementa
TRANSPORTE MARITIMO. RESPONSABILIDADE.
ADMISSÃO DE CLAUSULA LIMITANTE DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, MAS DENEGADO.
MAIORIA.

Acórdão
POR MAIORIA, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, CONHECER DO RECURSO E
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Resumo Estruturado

ADMISSIBILIDADE, LIMITE, RESPONSABILIDADE, TRANSPORTADOR,
MOTIVO, PAGAMENTO, FRETE, VALOR, DECLARAÇÃO, CONHECIMENTO,
TRANSPORTE.

INEFICACIA, CLAUSULA, LIMITE, RESPONSABILIDADE, CONTRATO,
TRANSPORTE MARITIMO, HIPOTESE, REDUÇÃO, INDENIZAÇÃO,
INFERIORIDADE, IGUALDADE, INEXISTENCIA, OBRIGAÇÃO.

(VOTO VENCIDO)

Referência Legislativa
LEG:FED DEC:019473 ANO:1930

ART:00001LEG:FED SUM:000161 ANO:****
(STF0

Veja
RESP 32.578-RJ, RESP 13.656, RESP 12.220-SP.

RESP 431606/SP proferido pela Min Eliana Calmon

ABAIXO SEGUE TRECHO DA INICIAL CONTRA TELEMAR, QUE TRATA DA COMPETÊNCIA. DECIDI PELO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, APESAR DE PODER OPTAR PELA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL: -

O legislador, porém, com o desiderato de beneficiar o autor, que nas ações fulcradas no CDC, se presume, juris tantum, ser a parte mais frágil da relação processual, criou foros especiais para a propositura de certas ações civis perante o Juizado Especial Cível, preceituando que é competente para as causas previstas na Lei dos JE’s o foro do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita. Assim prescreve o artigo 4º, II, da Lei n.º 9099/95, in verbis:

“É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:
(...)
II - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;”

Diante do exposto no artigo sobredito, não há que se questionar da possibilidade jurídica conferida aos Autores, para proporem a presente ação no local onde a prestação de serviço e sua contraprestação devem ser satisfeitas, não cabendo à Ré, em futura resposta, alegar incompetência deste órgão Judiciário, por ser especializado ou por ter sua sede em outra unidade judicial diferente do escritório regional.

Corroborando com o que foi exposto, vejamos os ensinamentos do mestre Humberto Theodoro Júnior:

“A escolha entre os foros especiais é livre para o autor, não havendo ordem de preferência entre ele. Em qualquer hipótese, caber-lhe-á sempre a opção pelo foro geral do domicilio do Réu, ainda que se trate de uma das situações especiais contempladas pela lei(art. 4º, parágrafo único) Logo, não caberá ao demandado, na espécie, impugnar a exceção exercida pelo promovente.”

No entanto, o Contrato de Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), disponível nas listas telefônicas, que é um contrato de adesão, em sua cláusula décima quarta, estabelece que “fica eleito o foro da Comarca da Cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, como competente para dirimir questões oriundas do presente contrato.”

Ocorre que a mencionada eleição de foro é extremamente prejudicial aos Autores, na qualidade de consumidores e partes hipossuficientes na relação contratual, a ponto de lhes impedir de ingressarem em juízo, em face das dificuldades geográficas que a presente cláusula lhes impinge. Aplica-se, no caso, o que dispõe o artigo 51 do CDC, declarando-se iníqua e abusiva tal disposição contratual.

Essa é a orientação uníssona da Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, verbis:

“Agravo de Instrumento. Ação Ordinária de Obrigação de Fazer e Não Fazer. Exceção de Incompetência. Improcedência. Recurso. Foro de eleição. Abusividade. Não prevalência. Improvimento.
- No contrato de adesão onde haja cláusula de eleição de foro, e sendo esta abusiva, de forma a inviabilizar e dificultar o acesso ao Poder Judiciário, poderá ser revista em face dos princípios da legalidade e igualdade de condições entre os contratantes.
- Agravo desprovido.”
(TJPB – Agravo de Instrumento n° 2002.006201-4 – 3ª CCiv. – Rel. Des. João Antonio de Moura – DJ 21/09/2002)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Exceção de incompetência. Contrato de adesão. Cláusula de eleição de foro. Abusividade. Nulidade. Desprovimento do recurso.
Caracterizando-se relação de consumo, é de se declarar abusiva a cláusula de eleição de foro, em virtude de prejudicar a defesa da parte hipossuficiente, conforme determinação do Código de Defesa do Consumidor.”
(TJPB - Agravo de Instrumento n° 2003.006436-0 – 4ª CCiv. – Rel. Antonio de Padua Lima Montenegro – DJ 31/12/2003)

“INCOMPETENCIA RELATIVA - Contrato de adesão - Foro de eleição - Cláusula abusiva - Nulidade - Declinação "ex officio" - Inaplicabilidade da Súmula 33, do STJ - Possibilidade - Agravo desprovido.
É nula a cláusula eletiva de foro constante de contrato de adesão e prejudicial à defesa do consumidor em Juízo, podendo a incompetência daí decorrente ser declarada, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.”
(TJPB – Agravo de Instrumento n° 1999002471-6 – 1ª CCiv. – Rel. Des. Antonio de Padua Lima Montenegro – DJ 06/01/2000).

“INCOMPETENCIA RELATIVA - Contrato de adesão - Foro de eleição - Cláusula abusiva - Nulidade - Declinação "ex officio" - Inaplicabilidade da Súmula 33 do STJ - Possibilidade - Agravo de instrumento desprovido.
É nula a cláusula eletiva de foro constante de contrato de adesão e prejudicial a defesa do Promovido, podendo a incompetência dai decorrente ser alegada de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.
Em se tratando de contratos tidos e classificados como de adesão, onde é sabido que apenas a vontade de um dos contratantes prevalece, sendo deferida a outra parte apenas a faculdade de aderir ou não as condições prévias e unilateralmente estabelecidas, o que de per si, impõe a esta, parte mais fraca da relação contratual, dificuldades de acesso ao Judiciário, acarretando-lhe cerceamento ao seu direito de defesa, mister se faz executar a aplicação da Súmula 33 do STJ em tais hipóteses, permitindo-se ao Magistrado a declinação "ex officio" de sua incompetência.”
(TJPB - Agravo de Instrumento n° 1998.005735-5 – 2ª CCiv. – Rel. Antonio de Pádua Lima Montenegro – DJ 24/10/1999)

O Superior Tribunal de Justiça ratifica o posicionamento do TJPB:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. FORO DE ELEIÇÃO PREVISTO EM CONTRATO DE ADESÃO. NULIDADE DE CLÁUSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA. POSSIBILIDADE, NA HIPÓTESE, DE DECLINAÇÃO DE OFÍCIO. Sem prejuízo do entendimento contido no verbete n. 33 da Súmula desta Corte, reconhece-se, na hipótese e na linha do decidido no CC n. 17.735-CE, a competência do juízo suscitante porquanto, em sendo a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato regido pelo Código de Defesa do Consumidor questão de ordem pública, absoluta é a competência decorrente. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo de Direito da 8ª Vara Cível de Goiânia, o suscitante.
(STJ - CC 18652 – 2ª SEÇÃO – Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA – DJ 26.03.2001 – p. 00362).

“PROCESSO CIVIL. FORO DE ELEIÇÃO. CONTRATO DE ADESÃO. E INEFICAZ A CLAUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO, EM CONTRATO DE ADESÃO, QUANDO CONSTITUI UM OBSTACULO A PARTE ADERENTE, DIFICULTANDO-LHE O COMPARECIMENTO EM JUIZO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.”
(STJ - RESP 68952 – 3ª SEÇÃO – Rel. Min. Costa Leite – DJ 23.10.1995 – p. 35666).

Diante da fragilidade dos Autores, das suas hipossuficiências em face da Ré e da impossibilidade em recorrerem ao Judiciário, se competente for o foro de eleição (Comarca do Rio de Janeiro – RJ), claro está que a cláusula de eleição de foro é ilegal e abusiva, devendo ser declarada nula.

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QUANTO A UM POSSÍVEL LITISCONSÓRCIO ENTRE A EMPRESA CONCESSIONÁRIA E A ANATEL, E À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL:

Da Responsabilidade da Concessionária Pela Cobrança

No que se refere à responsabilidade da concessionária pelos atos praticados com relação aos usuários dos serviços concedidos, a Lei 9472-97 que dispõe sobre o serviço de telefonia, em seu artigo 83, e parágrafo único, disciplina que: Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação. Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar”.

Como se pode verificar, a concessionária de serviço publico, ora requerida, na qualidade de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, é objetivamente responsável pelos seus atos. Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCESSSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA: ART. 37, § 6º, DA C.F. Prova.
I – A pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, é objetivamente responsável pelos seus atos. Precedentes.
II. No caso, o acórdão recorrido, com base na prova, que não se reexamina em sede de recurso extraordinário, deu pela procedência da ação (Súmula 279-STF).
III – Agravo não provido”.

Do Superior Tribunal de Justiça:

“Administrativo. Tarifa de Energia Elétrica. Restituição de Indébito. Prescrição (Dec. 20.910/32 - Decreto-Lei nº 4.597/42). Ilegitimidade União Federal. Legitimidade Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL. Plano Cruzado. Congelamento. (Decretos-Leis 2.283 e 2.284/86. Portarias 38/86 e 45/86). Súmulas 282 e 356/STF, 83 e 211/STJ.
1. A tarifa de energia elétrica não tem a natureza tributária.
2. A empresa distribuidora relaciona-se contratualmente com o consumidor.
3. A CPFL, quanto ao prazo prescricional, qüinqüenal, não está favorecida pelo tratamento assegurado às autarquias ou outras entidades paraestatais albergadas legalmente. As suas dívidas passivas sujeitam-se ao prazo vintenário.
4. Legitimidade da concessionária de energia elétrica. (...) 7. Recurso improvido”.

No mesmo sentido: RESP 8852-SP, RESP 8576-SP, RESP 34969-SP, RESP 7174-SP, RESP 78716-SP, RESP 13066-SP, RESP 150027-PE, RESP 149274-PE, RESP 157163-SP, ERESP 989-DF, ERESP 40169-DF, RESP 55071-SP, ERESP 0567-DF, AERESP 30775-PR, AGA 79070-DF, RESP 155220-SP, RESP 163967-RS, RESP 163393-RS (STJ)

Tal responsabilidade vem inscrita também no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que diz:

“Art. 14, O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Por essa razão, não há que se falar em litisconsórcio com a intervenção da ANATEL – agência reguladora responsável pela fiscalização, autorização e concessão do serviço público de telefonia, por ser somente essas as suas funções, conforme se infere da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - LITISCONSÓRCIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA AUMENTO DE TARIFA TELEFÔNICA - INTERVENÇÃO DA ANATEL.
1. Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviço e os consumidores.
2. No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária.
3. Inexistindo litisconsórcio necessário, não há deslocamento da ação para a Justiça Federal.
4. Recurso especial improvido”.

A Ministra Eliana Calmon, no seu voto, manifestou entendimento de que não há litisconsórcio da Anatel com as empresas porque a relação jurídica que se estabeleceu entre as duas partes é inteiramente dissociada da que existe entre o consumidor ou tomador de serviço e a prestadora do serviço. “Para que se tenha noção da independência das relações, observe-se que o consumidor jamais poderia acionar a Anatel pelo aumento das tarifas. É preciso que se tenha delineada a atuação das agências reguladoras no campo da administração”, acrescentou a relatora.

De acordo com a ministra, a Anatel deveria ter integrado como litisconsorte passiva facultativa na ação civil pública na primeira instância, quando foi chamada, “por ter um interesse prático no desfecho da demanda”. No entanto, naquele momento a agência não aceitou a intervenção exatamente por não ser titular da relação de direito material. “A obstinada pretensão de tornar-se litisconsorte necessária, só despertada no curso da ação é, sem dúvida, manobra processual para inutilizar a ação civil pública que, com sucesso para os consumidores, encontra-se em fase de apelação”, concluiu Eliana Calmon. Fonte: STJ.

No mesmo sentido, acórdão proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Conflito de Competência , que reitera jurisprudência daquela Corte, declarando ser da Competência da Justiça Estadual processar e julgar ações ajuizadas pelo Ministério Público Estadual em face das Concessionárias de Serviços de Telefonia, mesmo quando nela se tratar de matéria atinente ao exercício de atividade delegada da União, cuja ementa oficial e o voto do Ministro Relator Teori Albino Zavascki estão assim redigidos:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. INTERESSE DA UNIÃO AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A competência cível da Justiça Federal, estabelecida na Constituição, define-se, como regra, pela natureza das pessoas envolvidas no processo: será da sua competência a causa em que figurar a União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou opoente (art. 109, I, a), sendo irrelevante, para esse efeito, a natureza da controvérsia ou do pedido postos na demanda. 2. Compete à Justiça Estadual, por isso, processar e julgar a causa em que figuram como partes, de um lado, Ministério Público Estadual, e, de outro, concessionária de serviço de telefonia, mesmo quando nela se tratar de matéria atinente ao exercício de atividade delegada da União. 3. Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Estadual. No mesmo sentido o AGRMC 2842 – STJ.

Conclui-se, assim, que primeiramente, a concessionária de serviço público de telefonia é a única responsável por seus atos, nos termos do artigo 83 e parágrafo único da Lei 9.472/97, bem como pelo artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e, em segundo lugar, não há que se falar na intervenção da ANATEL – agência reguladora, haja vista seu próprio entendimento, “exatamente por não ser titular da relação de direito material”, conforme Acórdão do Superior Tribunal de Justiça anteriormente mencionado. Por fim, a competência é da Justiça Estadual.

Caro Doutor,

Diante de seu conhecimento sobre o tema, tomo a liberdade de perguntar-lhe: A pessoa poderá ajuizar a ação requerendo a devolução dos valores cobrados, nos últimos 5 anos por número de telefone que já não possui? Como deveria proceder no caso?

Desde já agradeço, com votos de paz e sucesso.