VEJA PEÇA CONTRA TELEFÔNICA - ASSINATURA DE TELEFONE.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do ___ Juizado Especial Cível de Pequenas Causas do Recife Pernambuco.
................................., brasileiro, casado, aposentado, portador da cédula de identidade/RG nº -SSP/SP, e do CPF/MF nº , residente e domiciliado na Rua ..................., por seu advogado infra-assinado vem à presença de V. Exa., propor com fundamento nos termos dos ( arts. 4º e 14º da Lei nº 9.099/1995 c/c art.42 parágrafo único da lei n.º. 8.078, de 11 de setembro de 1990 ) a presente,
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO POR VALOR IGUAL AO DOBRO A QUE PAGOU EM EXCESSO
contra ao TELEMAR NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S.A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ/MF n.º. 02.558.134/0001-58 Inscrição Estadual n.º. 181.001.0019146-4, sendo representada por seu Presidente com sede a Av. Afonso Olindense, 1513, CEP n.º. 50810-900, Várzea, Recife Pernambuco, pelos motivos e especificações judiciosas que passa a expor: D O S F A T O S 1.0 - O autor são é titular de uma linha telefônica n.º. ..............., há mais de vinte (..... ) anos estando, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações no regime privado. 1.1 - Nesta qualidade, o autor efetuam mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: a) serviço médio ( pulsos ); b) assinatura mensal; c) chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância ( interurbanos ) e, d) outros serviços. 1.2 - A tarifa de serviço médio ( pulsos ), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância ( interurbanos e internacionais ), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado. 1.3 - Contudo, a denominada assinatura mensal é cobrada mensalmente nas faturas telefônicas enviadas ao autor, independentemente da utilização do serviço. A Referida cobrança, por ser serviço não solicitado há muitos anos vem sendo cobrados junto à fatura mensal, a qual foi feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança. 1.4 - É abusiva porque a ré cobra o valor da assinatura mensal independentemente da utilização do serviço pelo titular da linha. 1.5 - Atualmente, o custo mensal da assinatura telefônica para linha residencial é de R$ 34,87 ( Trinta e Quatro Reais e Oitenta e Sete Centavos ) e vem sofrendo abusivamente sucessivos aumentos insuportáveis pelo consumidor como se provara na documentação anexa. 1.6 - É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de assinatura mensal fere o principio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente vem consumindo ou utilizando serviço, sendo que o desrespeito a esse principio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor. 1.7 - È inconstitucional, porque o valor cobrado a título de assinatura mensal somente poderia ser exigido compulsoriamente na forma de tributo, segundo o artigo 3º, do Código Tributário Nacional que diz:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada e, desta forma, a manutenção de sua cobrança afronta a norma prevista na Constituição Federal, em seus artigos 150, inciso I, 145, inciso I, e 146, inciso II alínea a, conforme restará demonstrado.
D O D I R E I T O
1.8 - Não obstante a pratica abusiva após a privatização a empresa ré continuou a efetivar a cobrança ilegal da denominada assinatura mensal, apesar de varias decisões judiciais por todo o Brasil, insiste em cobrar sem piedade. 1.9 - Da inconstitucionalidade da cobrança da assinatura mensal, em afronta aos ( art.145, inciso II; art.146, inciso III e art. 150, Inciso I; alínea a, da Constituição da Republica Federativa ), se considerada tributo, in verbis: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
2.0 - No entanto, possuindo a denominada assinatura mensal caráter de tributo em razão da forma compulsória em que é cobrada, depende de lei que a estabeleça, conforme dispõe o inciso I, do artigo 150, da Constituição Federal, a saber: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, portanto não é tributo, e se fosse seria choque, vez que a ré é empresa de caráter privado. 2.1 - Mesmo que eventualmente haja o entendimento de que o valor cobrado a título de assinatura mensal trata-se de tarifa e não de tributo em forma de taxa, a sua cobrança continua sendo inconstitucional, indevida e ilegal. 2.2 - Por sua vez, as tarifas são compreendidas pela contraprestação direta do serviço utilizado pelo usuário, ou seja, aquele que usufrui o serviço disponibilizado pelo concessionário pelos serviços usados ou consumidos. 2.3 - Não se pode conceber que os autores venham a ser obrigados a efetuarem os pagamentos de um valor que não se encontra amparado legalmente, pura e simplesmente porque o órgão regulador tenha eventualmente autorizado a Requerida a fazer tal cobrança, sob pena de ferir a garantia constitucional de que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; (artigo 5º, inciso II, da CR ). 2.4 - Com efeito, o autor compete cumprir o que a legislação determina, não criar e modificar direitos através de Resoluções internas do Órgão concessionário, vez que formalmente não é lei, cujo procedimento por ela adotado afronta notadamente todas as disposições legais pertinentes à matéria. 2.5 - Nota-se que havendo o acréscimo de um parágrafo no artigo de Lei proibindo a cobrança da denominada assinatura mensal, resta claro que não existe qualquer dispositivo legal que autorize tal cobrança, caso contrário, haveria a revogação do respectivo artigo. 2.6 - Conclui-se, assim, que não há na legislação sobre as telecomunicações, tão pouco em qualquer outra anteriormente em vigor que autorize cobrança de assinatura mensal , quer enquadrada como tributo na modalidade de taxa quer enquadrada como tarifa, quer tenha sido autorizada a cobrar pela agência reguladora, o que fez por meio de ato administrativo de sua competência, em afronta, portanto o principio da legalidade ( art.5, II da CR ) ou mesmo ao ( art.6, IV e art.39, I da lei n.º. 8.078, de 11 dezembro de 1990 Código do Consumidor ), in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
2.7 - O dispositivo acima transcrito traz comando que esclarece perfeitamente, com apoio doutrinário, a vexata quaestio, uma vez que se extrai daí a proibição expressa de que a prestação de serviços seja condicionada a limites quantitativos e veda a venda casada de produtos e serviços. 2.8 - A cobrança da denominada assinatura mensal não foi autorizada expressamente pelo autor por ocasião da instalação de sua linha telefônica, e se o fizesse seria clausula abusiva e passiva de anulação nas barras da Justiça. 2.9 - Se não bastasse a infrigência à legislação consumerista, a cobrança da assinatura mensal afronta a própria legislação que rege a concessão dos serviços públicos de telefonia ( lei n.º. 9472/1997), haja vista que esta, em momento algum, autoriza a respectiva cobrança dos usuários nas chamadas Assinatura mensal, dispondo tão-somente da cobrança dos impulsos telefônicos e chamadas interurbana e internacionais. 3.0 - Na presente ação, a cobrança por parte da ré de valores sem a autorização expressa do serviço de assinatura mensal caracteriza lesão enorme ao consumidor. Desta forma, clara se mostra à obtenção de lucro exorbitante, engendrando, via de conseqüência, enriquecimento sem causa por parte da fornecedora, fomentando a concentração de renda e, por conseguinte, dando azo ao abuso do poder econômico. 3.4 - MM. Juiz., entende-se que o consumidor deve ter o direito de planejar o seu orçamento, vez que não se obrigado perante a lei a usar seu telefone, sem lei especifica pode e dever pagar apenas o que consumir de serviço. 3.5 - Por sua vez, a Lei Geral de Telecomunicações dispôs em seu ( art. 5º lei n.º. 9.472/1997 ) que na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-á, entre outros, o princípio constitucional de defesa do consumidor. Sendo assim, resulta evidente, por expressa disposição legal, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na prestação de serviços de telefonia.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
3.4 - Estando a relação entre as partes sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, o ( art. 6º, inciso VIII ) especifica um dos direitos básicos do consumidor: Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
3.5 - Em nosso ordenamento jurídico, encontra-se estabelecido no ( art. 876 do Código Civil Brasileiro ) a obrigação da ré restituir o que foi cobrado ilegalmente nos termos a seguir, in verbis
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida constitucional antes de cumprida a condição.
3.6 - Diante do exposto, necessário se faz à devolução da quantia cobrada indevidamente, e em dobro, nos termos do ( art.876 do Código Civil c/c ao art. 42, parágrafo único da lei 8.078/1990 ), com acréscimo da correção monetária e juros de mora no importe de 1% ao mês na forma do ( art. 406, do Código Civil Brasileiro ), conforme se anexa planilha a esta exordial anexa, discriminada, e fundamenta-se na tabela não expurgada aprovada pelo Plenário do XI ENCOGE ENCONTRO NACIONAL DOS CORREGEDORES GERAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL.
D O S P E D I D O S
3.7 Isto posto, requer a V. Exa:
a) - Seja a presente AÇÃO julgada PROCEDENTE para CONDENAR a ré a se ABSTENHA DE COBRAR NA CONTA TELEFÔNICA A ASSINATURA MENSAL E C/C A RESTITUIÇÃO AS QUANTIAS JÁ PAGAS EM DOBRO, COBRADA ILEGALMENTE NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 15 DE AGOSTO DE 1999 ATE A DATA DE ENTRADA DESTA AÇÃO no valor liquido de R$ ( ) demonstrado na planilha anexa a esta exordial, e fundamentada na tabela não expurgada aprovada pelo Plenário do XI ENCOGE ENCONTRO NACIONAL DOS CORREGEDORES GERAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL acrescidos de juros e atualização monetária, bem como ainda seja o réu condenado se não o fizer voluntariamente a exclusão da cobrança ilegais em favor do autor a partir da presente data que ora fica ciente; b) - A citação da ré nos termos do ( art. 18 da lei n.º. 9.099/1995 ) para comparecer a audiência de conciliação sob pena de revelia e confissão; c) - A inversão do ônus da prova em favor do autor;
3.8 - Protestam, prova do alegado, por todas aquelas em direito permitidas, especialmente pelo depoimento pessoal de testemunhas e da parte ré. Dar-se à causa o valor de R$ ( ).
Nestes Termos Pede Deferimento
........................, 15 de agosto de 2004
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