A LEGALIDADE DA ASSINATURA TELEFÔNICA E O CREDITAMENTO TARIFÁRIO

A LEGALIDADE DA ASSINATURA TELEFÔNICA E O CREDITAMENTO TARIFÁRIO

Muito se tem discutido sobre a suposta ilegalidade da cobrança da “Assinatura Telefônica Residencial”, impondo-se, na espécie, uma nova visão sobre o problema.

Bom, já se disse de tudo sobre a aludida cobrança. Já se disse que isso era uma Taxa, mas Taxa não é. Já se disse que se trata de tarifa cobrada sem efetiva prestação de serviço público. Já se disse que isso ofendia o CDC, posto que se trataria de “Venda Casada”.

Estão equivocados todos aqueles que sustentam que só se admite cobrança em razão de efetiva prestação de serviço público, pois cobranças existem que não são relativas a prestação de serviços.

Pergunta-se:

Que serviço presta alguém quando aluga seu imóvel?????

Que serviço presta alguém quando vende um produto???

Se não há serviço, não poderá haver cobrança??!!??

O poder Concedente~e que detém o Monopólio da prestação de um serviço pode ou não autorizar sua concessionária a cobrar uma Tarifa pelos meios pelos quais determinado serviço é prestado????

Questiona-se:

Sobre a linha telefônica se detém algum direito de propriedade ou estamos nos referindo apenas a um direito de uso da linha Telefônica????

Propriedade é o direito garantido ao indivíduo de usar, gozar, dispor e reaver a coisa de quer que injustamente a possua.

O titular dos direitos de uso sobre a linha telefônica, em verdade, não é e nunca foi proprietário da linha Telefônica, tanto que ela é considerada pela Jurisprudência, inclusive, como um bem insuscetível de ser penhorado. E aqui não irei repetir os Arestos.

Já comentei anteriormente, essas Ações vão parar no STJ – Superior Tribunal de Justiça, alguns desavisados não querem acreditar.

Vou reforçar um pouquinho o que sustento:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. TARIFA DE ÁGUA. COBRANÇA PELO CONSUMO MÍNIMO PRESUMIDO. LEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme pacífica jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: - “É lícita a cobrança da taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele. Inteligência das disposições legais que regulam a fixação tarifária (artigo 4º, da Lei 6.528/78 e artigos 11 caput, 11, § 2º e 32 do Decreto nº 82.587/78).” (REsp nº 416383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux) - “Esta Corte vem reconhecendo que é lícita a cobrança de tarifa de água, em valor correspondente a um consumo mínimo presumido mensal e não de acordo com o registrado no hidrômetro.” (AgReg no REsp nº 140230/MG, Rel. Min. Francisco Falcão) - “A cobrança de tarifa de água com base em valor mínimo encontra apoio legal.” (REsp nº 150137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira) - “O v. aresto recorrido deu interpretação correta aos artigos 4º da Lei nº 6.528/78 e 11, 29 e 32 do Decreto nº 82.587/78, ao julgar correta a cobrança de água, em valor correspondente a um consumo mínimo presumido de 20 metros cúbicos mensais e não de acordo com o registrado no hidrômetro.” (REsp nº 39652/MG, Rel. Min. Garcia Vieira) - No mesmo sentido: REsp's nºs 209067/RJ e 214758/RJ, ambos do em. Min. Humberto Gomes De Barros. 2. Recurso provido.

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. TAXA DE ÁGUA. COBRANÇA DE TARIFA PELO CONSUMO MÍNIMO. LEGALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. É lícita a cobrança da taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele. Inteligência das disposições legais que regulam a fixação tarifária (artigo 4º, da Lei 6.528/78 e artigos 11 caput, 11, § 2º e 32 do Decreto nº 82.587/78). Recurso provido.

Vamos à questão do Risco País:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LESÃO À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA CONFIGURADA. INSEGURANÇA JURÍDICA E RISCO BRASIL AGRAVADO. 1. No âmbito especial da suspensão liminar, cujos limites cognitivos prendem-se à verificação das hipóteses expressas na Lei nº 8.437/92, art. 4º, descabem alegações relativas às questões de fundo. 2. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenário de insegurança jurídica que pode se instalar com a manutenção da liminar, que, em princípio, admite a quebra do equilíbrio dos contratos firmados com o Poder Público, lesando a ordem pública administrativa e econômica e agravando o risco Brasil, defere-se o pedido de suspensão. 3. Agravo regimental provido.

Recentemente a Revista Exame chegou a comentar que o Deferimento de Algumas Liminares, de forma irresponsável, no que se refere à Tarifa de Assinatura, vem acentuando o Risco país, causando descrédito junto aos investidores externos, os quais preferirão optar por investir seu dinheiro em outros mercados, onde o Judiciário seja menos propenso a decidir pela emoção e observe os contratos em curso. Anote-se, uma meia dúzia de Decisões Irresponsáveis, visto que a grande maioria dos Juízes não vem concedendo Liminares contra as Concessionárias.

Como se sabe, um dos maiores temores dos investidores externos, diz respeito à quebra dos contratos, à manutenção de seus ganhos, ao retorno de seus investimentos.

"A Lei Geral de Telecomunicações estabeleceu entre as diretrizes e princípios aplicáveis à Concessão de Serviços Públicos, o do equilíbrio econômico e financeiro do contrato"

Com o intuito de proteger o retorno desses investimentos e permitir uma expansão do setor no país, a Lei Geral de Telecomunicações estabeleceu entre as diretrizes e princípios aplicáveis à Concessão de Serviços Públicos, o do “equilíbrio econômico e financeiro do contrato”, que nada mais é do que o direito que a Concessionária tem de garantir a manutenção das bases, das cláusulas do Contrato de Concessão tais como celebradas e até o término do prazo da Concessão.

Afirmar-se que a Concessionária não poderá mais, de uma hora para a outra, cobrar a “Tarifa” pactuada, importa rompimento do “equilíbrio econômico e financeiro do contrato”, afogentamento dos investimentos e dos investidores, intranqüilidade no mercado, fuga de capitais, corrosão das reservas cambiais do país e aumento do risco país.

Não criemos falsas ilusões, decisões exatamente nesse sentido foram dadas na questão das “Tarifas Mínimas e Progressivas de Água e de Energia Elétrica”, esse foi o fundamento para se declarar “a impossibilidade de substituição do IGP-DI pelo IPCA” no que se refere aos “índices de reajuste das Tarifas Telefônicas”.

Idêntico posicionamento tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal que, lembrem-se, julgou Constitucional a MP do Apagão e a cobrança de “Sobre-tarifa” pelo excesso de consumo de energia elétrica, aduzindo que “a partir da CF de 1.988 a tarifa pública passou, nos termos do art. 175, a possuir a natureza, não apenas de um preço público, mas de um “preço político”, de modo que nada tem de Inconstitucional a cobrança de tarifas diferenciadas por faixas de consumo ou mesmo visando a manutenção e expansão do sistema ou o subsídio às Camadas mais pobres da população”.

Com efeito:

"Cabe evidenciar que a tarifa especial não constitui tributo (alguma relação com a alegação de Taxa!!!???!!! - digo eu), mas sim espécie de preço público. É contraprestação destinada a remunerar as pessoas jurídicas de direito privado (concessionárias ou permissionárias) que exploram os serviços de ...

Ressalte-se que a tarifa cobrada pelo fornecimento de ..., por expressa determinação ...., destina-se a remunerar os custos das concessionárias; redistribuir, de modo isonômico, os bônus (a Portaria 226 do MC fala em desconto tarifário -) ... e, ainda, compensar revisões tarifárias.

Destina-se, pois, a remunerar a atividade privada de exploração do fornecimento de ...

Saliente-se, ademais, que a tarifa é PREÇO PÚBLICO DE NATUREZA POLÍTICA, PERMITINDO, POR CONSEQÜINTE, A ADOÇÃO DE UM REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO...., nos termos do art. 175, parágrafo único, III, da Constituição Federal...

Mais:

"A faculdade de estabelecer e regular tarifas é considerada, pela doutrina, como atribuição inerente ao poder de polícia, alicerçando-se no princípio de que o concedente regula todo o serviço público sobre pontos básicos: fixados ou não, desde que não interfiram no direito de propriedade do concessionário, ou do permissionário, que tem proteção constitucional efetiva dentro e fora da lei (Bielsa, Derecho Administrativo, 5.ª Ed., 1955, Vol. II, página 252, nota 71).

Na tarifa há elementos essenciais, que devem estar presentes, caracterizando-a, e que, ausentes, lhe desnaturam a essência. Por sua importância, estão incluídas, entre estes, a igualdade, a certeza e eqüidade, na lição de J. Cretella Júnior, (Comentários à Constituição de 1.988, 2.ª ed., vol VIII, p. 4135.)

A igualdade do quanto que cada usuário pagará fundamenta-se no princípio da igualdade impositiva e seu corolário prático, a uniformidade. A certeza dá estabilidade ao instituto, devendo, para isso, revestir-se de publicidade e de autorização legal. Mediante lei ou Regulamento delegado procede-se à fixação das tarifas. A eqüidade de sua determinação é, enfim, o terceiro elemento da tarifa, incluindo-se, aqui, a cnveniência, a oportunidade, a razoabilidade, a justiça e a modicidade da remuneração devida pelo usuário.

Nesse sentido, ainda anota Cretella Jr.: "Desempenha, pois, a tarifa duas funções: nas relações entre concessionário e público, a de regular o preço das prestações do serviço; nas relações entre concessionário e concedente, a de regular os termos em que apóia e consente a este a remuneração da sua iniciativa e do capital investido no negócio. Sem um mínimo de garantias na retribuição, ninguém iria tomar sobre os ombros a onerosa responsabilidade jurídico-econômica da exploração de um serviço público" (Op. cit. P. 4136).

A fixação das tarifas representa, pois, ponto do maior relevo na concessão de serviço público. Da fixação depende a estabilidade do concessionário, bem como a própria posição do Estado diante do usuário.

(...)

Os princípios fundamentais que regem a matéria podem ser assim enunciados: 1º) do custeio do serviço; 2º) da justa retribuição do capital de acordo com a situação do mercado; 3.º da economia popular." (VER ADC-9)

Antes de falarmos na Tarifa, é necessário entendermos o porquê da sua cobrança.

Como todos sabem, ou pelo menos deveriam saber, as Telecomunicações no Brasil são de propriedade da União, melhor dizendo são Monopólio Privativo da União.

Telecomunicações, nos estritos termos do art. 60 da Lei n.º 9.472/97, “é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, ou seja, da transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

Bom, sendo propriedade, Monopólio da União, é necessário afirmar que as Linhas de Telecomunicações, mais precisamente o “Hardware do Sistema de Telecomunicações” é propriedade da União.

Assim, uma parte do “Hardware do Sistema de Telecomunicações” tem um terminal instalado na residência do Assinante, eis o “Terminal de linha Telefônica”, mediante o pagamento de Tarifa Pública, denominada “Tarifa de Habilitação”.

Os usuários tem a falsa e enganosa impressão de que o terminal de linha telefônica instalado em sua residência é propriedade sua, mas não o é, tanto não é que se ele deixar de pagar as Contas Telefônicas, as Concessionárias estarão autorizadas a proceder ao Corte do Fornecimento do Serviço, ou mesmo a declarar rescindido o contrato. Daí já se vê o quão superficial é essa visão.

Para manter-se habilitado, o usuário, também denominado como “Assinante” passará a pagar ao Poder Concedente, o que poderá ocorrer através de sua Concessionária, ou mesmo em benefício da própria Concessionária, tudo conforme ficar definido nos termos do Contrato de Concessão, uma Tarifa Pública, ou simplesmente uma “Tarifa de Assinatura” para manter-se habilitado junto ao sistema, para continuar, de forma permanente, mês a mês, a usufruir do terminal da linha telefônica em sua residência, ou seja, para continuar a usar a linha telefônica que, como já afirmei, é Monopólio do Poder Concedente.

A esse direito de “Uso” ou de “Fruição”, nós poderíamos afirmar que se trata do exercício de um “Direito Real sobre coisa alheia”, portanto, um direito regulado, não no Capítulo do Direito das Obrigações, como afirmariam os mais apressados, mas no “Capítulo dos Direitos Reais” ou simplesmente um direito pessoal de uso, esse sim regulado no Capítulo do Direito das Obrigações - um simples direito de uso da linha telefônica.

Poderia o proprietário da coisa, o titular do domínio pleno, exigir o pagamento de certa remuneração mensal durante o prazo que esse direito ficar à disposição do usuário, ora simplesmente designado como “Assinante” e estaríamos diante de legítima e lícita cobrança de “Tarifa Pública”.

Não uma Tarifa de serviço, como afirmam alguns, mas uma tarifa cobrada pela efetiva fruição de um direito real sobre coisa alheia – a linha telefônica .

Na verdade, aí se está cobrando uma Tarifa pelo Terminal instalado na residência do usuário, que teve um custo para se habilitar e terá outro custo para continuar habilitado no sistema.

Se a premissa fosse falsa, por que então os usuários não estariam pedindo para as concessionárias devolverem o valor pago a título de tarifa de habilitação????

As Portarias n.º 226 e 227 geram toda a sorte de confusões, posto que mal elaboradas, elaboradas com redação imprecisa, bastava afirmarem o óbvio que o “usuário para continuar habilitado ao sistema deverá continuamente pagar uma Tarifa” e que a essa Tarifa dar-se-ia o nome de “Assinatura Básica Residencial”, cujo produto da arrecadação será utilizado pelas Concessionárias, ou pelo Poder Concedente para financiar “a manutenção e expansão do sistema”, ou mesmo para permitir um consumo subsidiado para as camadas mais pobres da população.

Aliás, há algo que está sendo esquecido, quando o Assinante paga a Assinatura, ele recebe uma franquia, gratuita, de 100 (cem) a 90 (noventa) pulsos nas chamadas locais, uma espécie de desconto tarifário, nos termos das Portarias 226 e 227 do Ministério das Comunicações. Tal desconto tarifário esta previsto nos Contratos de Concessão e no Contrato de Prestação de Serviços.

Com efeito:

Art. 3.º Será facultado à Concessionária de Serviço Telefônico Público, na forma da legislação em vigor, A CONCESSÃO DE DESCONTOS TARIFÁRIOS, QUE DEVERÃO SER APLICADOS DE FORMA PROGRESSIVA, NÃO DISCRIMINATÓRIOS..." (Ver Portaria n.º 226, de 03 de abril de 1.997).

Ocorre que, para ignorância de muitos, a Concessionária tira tal desconto no mesmo mês que o concede em flagrante descumprimento dos contratos celebrados.

Vou dar um exemplo:

Mês A – ao pagar a Assinatura o consumidor recebe um crédito de 100 pulsos (uma franquia);

Mês A – o Assinante consumiu 50 (cinqüenta) pulsos. Crédito Tarifário = 50 (cinqüenta) pulsos.

No mês seguinte, ao pagar a Assinatura, esse mesmo Assinante recebeu um crédito de mais 100 pulsos, ou seja, em tese, teria um crédito de 150 pulsos para consumir no mês.

Ocorre que o Crédito economizado no mês anterior sumiu para o mês seguinte, pois se consumir mais de 100 pulsos, vai pagar como pulsos nas chamadas locais, no campo de serviços medidos.

Tal desconto tarifário, visa beneficiar os consumidores mais poupadores, ou seja, aqueles que consomem menos do que 100 (cem) pulsos. Só estes tem algum direito.

Já o fundamento legal e a regra geral da cobrança das tarifas de telecomunicações é o art. 13 da Lei n.º 8.987/95 que permite duas distinções na sua fixação, sendo a 1.º relativa ao custo específico do serviço, donde "para um serviço que se exige um maior investimento, haverá a necessidade de se fixar uma tarifa maior" e "para um serviço que se exigir um investimento menor para a manutenção e expansão do serviço, haverá a necessidade de se fixar uma tarifa menor", é a famosa relação custo-benefício.

A segunda diferenciação corresponde aos diferentes segmentos de usuários, donde "os maiores consumidores pagam mais do que os consumidores mais pobres", donde "os consumidores comerciais e industriais, pagam mais do que os consumidores residenciais", donde "o que consome mais de 100 pulsos paga mais do que o que consome menos de 100 pulsos, por exemplo".

Aqui vale a regra "quem pode mais, paga mais" e "quem pode menos ou não pode pagar, paga menos ou é isentado de pagar". Está presente aqui o princípio da capacidade contributiva, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Está presente o princípio da eqüidade, onde os desiguais são tratados de maneira desigual e na exata medida em que se desigualam.

A questão quanto a legalidade ou não da tarifa de assinatura tem sua resposta exatamente na solução dessa questão.

É inequívoco que o custo de um serviço com a manutenção e a expansão das LINHAS TELEFÔNICAS e com a UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO, aliado ao direito de crédito tarifário de que fazem jus os consumidores mais poupadores, faz com estejam atendidos os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade e da eqüidade. Nem seria necessário lei para autorizar a cobrança, visto que o contrato obriga tanto como a lei, e é livre o direito de contratar, uma inerência do direito de liberdade, de livre-iniciativa, mas, mesmo sendo dispensável, há lei que a autoriza, justamente a lei ordinária de que trata o art. 175 da Constituição Federal – a Lei n.º 8.987/95.

Com essas considerações é legal e Constitucional a cobrança da Tarifa Básica de Assinatura Telefônica Residencial, observando-se, contudo, que boa parte das Concessionárias vem cometendo uma ilegalidade ao não creditar, nas faturas subseqüentes, o crédito tarifário dos consumidores mais poupadores, uma violação ao próprio contrato de concessão e ao contrato de prestação de serviços, que, com muita responsabilidade, deverá ser observada pelos Juízes quando julgarem essas demandas.

FÁBIO SANTOS DA SILVA ADVOGADO