A LEGALIDADE DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL E O DIREITO AO CREDITAMENTO TARIFÁRIO 2.

A LEGALIDADE DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL E O DIREITO AO CREDITAMENTO TARIFÁRIO 2.

Muito se tem discutido sobre a suposta ilegalidade da cobrança da “Assinatura Telefônica Residencial”, impondo-se, na espécie, uma nova visão mais pessimista sobre a questão.

Bom, já se disse de tudo sobre a aludida cobrança. Já se disse que isso era uma Taxa, mas Taxa não é. Já se disse que se trata de tarifa cobrada sem efetiva prestação de serviço público. Já se disse que isso ofendia o CDC, posto que se trataria de “Venda Casada”.

Estão equivocados os que sustentam que “só se admite cobrança de tarifa em razão de efetiva prestação de serviços”, pois cobranças existem que não são relativas a prestação de serviços e aí pergunto:

Que serviço presta alguém quando aluga o seu imóvel?

Que serviço presta alguém quando vende o seu produto?

Se não há serviço, não poderá haver cobrança?!?

Isso é Taxa ou é Tarifa????

Mesmo se fosse uma Taxa, existem as Taxas cobradas em razão do “exercício do Poder de Polícia” que nada tem haver com “prestação de serviço”, ou seja, é uma “espécie de Taxa cobrada em razão do exercício administrativo do Poder de Polícia pelos entes públicos”, que normatiza, fiscaliza as atividades comerciais, industriais, etc. (não este ou aquele estabelecimento), fiscaliza e interdita obras clandestinas, quando e onde elas houverem, exerce restrições a direitos individuais, disciplina e regula atividades, etc., ou seja, é uma espécie de taxa que não tem nenhum relação com qualquer prestação de serviço.

Inicialmente e ainda que desconfiado assumi a defesa dessa tese, mas nunca a aceitei por definitivo.

Aparecem teses das mais variadas possíveis, bastando-se apenas que o Judiciário escolha o melhor prato de sopa para passar a decidir a questão, provavelmente a favor das Concessionárias de Serviços Públicos, pois a “ninguém interessa a ruína do Sistema de Telecomunicações do país”, nem aos consumidores isso interessa, posto que de sobre maneira lhes interessa a continuidade do serviço que ficaria comprometida se o Judiciário viesse a aceitar essas teses. O Judiciário não é um Poder alheio ao Mundo da Economia e é tendente a dar razão aos argumentos do “Mercado”. Lembrem-se disso.

Ao contrário do que muitos afirmam, a cobrança da aludida Tarifa denominada “Assinatura Básica Residencial” aparentemente nada tem de ilegal ou de Inconstitucional.

Vejamos o porquê:

Antes de falarmos na Tarifa, é necessário entendermos o porquê da sua cobrança.

Como todos sabem, ou pelo menos deveriam saber, as Telecomunicações no Brasil são de propriedade da União, melhor dizendo são Monopólio Privativo da União.

Telecomunicações, nos estritos termos do art. 60 da Lei n.º 9.472/97, “é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, ou seja, da transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

Bom, sendo propriedade, Monopólio da União, é necessário afirmar que as Linhas de Telecomunicações, mais precisamente o “Hardware do Sistema de Telecomunicações” é propriedade da União.

Assim, uma parte do “Hardware do Sistema de Telecomunicações” tem um terminal instalado na residência do Assinante, eis o “Terminal de linha Telefônica”, mediante o pagamento de Tarifa Pública, denominada “Tarifa de Habilitação”.

Os usuários tem a falsa e enganosa impressão de que o terminal de linha telefônica instalado em sua residência é propriedade sua, mas não o é, tanto não é que se ele deixar de pagar as Contas Telefônicas, as Concessionárias estarão autorizadas a proceder ao Corte do Fornecimento do Serviço, ou mesmo a declarar rescindido o contrato. Daí já se vê o quão superficial é essa visão.

Para manter-se habilitado, o usuário, também denominado como “Assinante” passará a pagar ao Poder Concedente, o que poderá ocorrer através de sua Concessionária, ou mesmo em benefício da própria Concessionária, tudo conforme ficar definido nos termos do Contrato de Concessão, uma Tarifa Pública, ou simplesmente uma “Tarifa de Assinatura” para manter-se habilitado junto ao sistema, para continuar, de forma permanente, mês a mês, a usufruir do terminal da linha telefônica em sua residência, ou seja, para continuar a usar a linha telefônica que, como já afirmei, é Monopólio do Poder Concedente.

A esse direito de “Uso” ou de “Fruição”, nós poderíamos afirmar que se trata do exercício de um “Direito Real sobre coisa alheia”, portanto, um direito regulado, não no Capítulo do Direito das Obrigações, como afirmariam os mais apressados, mas no “Capítulo dos Direitos Reais” ou simplesmente um “Direito Pessoal de Uso”, esse sim um direito regulado no Capítulo dos Direitos das Obrigações.

Poderia o proprietário da coisa, móvel ou imóvel, o titular do domínio pleno, exigir o pagamento de certa remuneração mensal durante o prazo que esse direito ficar à disposição do usuário, ora simplesmente designado como “Assinante” e estaríamos diante de legítima e lícita cobrança de “Tarifa Pública”.

Não uma Tarifa de serviço, como afirmam alguns, mas uma tarifa cobrada pela efetiva fruição de um direito real sobre coisa alheia ou simplesmente em razão de uma mera concessão de um direito pessoal de uso – direito de uso do terminal da linha telefônica. Que tanto pode se dar em relação a coisas móveis, como em relação a coisas imóveis.

A Doutrina mais abalizada aceita essa conclusão. Quando se tratar de coisa móvel, será um mero contrato de concessão do direito pessoal de uso. Senão vejamos:

“A concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. (..)

A concessão de uso pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá sempre ser precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuito personae, embora admita fins lucrativos.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 24.ª edição, Malheiros editores, página 468)

Agora, quando se tratar de coisa imóvel, será um direito real de uso:

“A concessão de uso, como direito real, é transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com a só diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 24.ª edição, Malheiros editores, página 470)

Na verdade, aí se está cobrando uma Tarifa pelo Terminal instalado na residência do usuário, que teve um custo para se habilitar e terá outro custo para continuar habilitado no sistema.

Se a premissa fosse falsa, por que então os usuários não estariam pedindo para as concessionárias devolverem o valor pago a título de tarifa de habilitação????

As Portarias n.º 226 e 227 geram toda a sorte de confusões, posto que mal elaboradas, elaboradas com redação imprecisa, bastava afirmarem o óbvio que o “usuário para continuar habilitado ao sistema deverá continuamente pagar uma Tarifa” e que a essa Tarifa dar-se-ia o nome de “Assinatura Básica Residencial”, cujo produto da arrecadação será utilizado pelas Concessionárias, ou pelo Poder Concedente para financiar “a manutenção e expansão do sistema”, ou mesmo para permitir um consumo subsidiado para as camadas mais pobres da população.

Infelizmente, só poderia afirmar que a Tarifa cobrada nada tem de ilegal, muito menos de Inconstitucional.

Outro ponto merece uma reflexão:

Como se sabe, um dos maiores temores dos investidores externos, diz respeito à quebra dos contratos, à manutenção de seus ganhos, ao retorno de seus investimentos.

Com o intuito de proteger o retorno desses investimentos e permitir uma expansão do setor no país, a Lei Geral de Telecomunicações estabeleceu entre as diretrizes e princípios aplicáveis à Concessão de Serviços Públicos, o do “equilíbrio econômico e financeiro do contrato”, que nada mais é do que o direito que a Concessionária tem de garantir a manutenção das bases, das cláusulas do Contrato de Concessão tais como celebradas e até o término do prazo da Concessão.

Com efeito:

“Equilíbrio financeiro: o equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 24.ª edição, Malheiros editores, página 197)

Ao se referir a esse princípio, a primeira questão relevante que se afirma é que, em troca do cumprimento do Plano de Metas para a expansão do sistema, com severíssimas multas para o Poder Concedente e para a Concessionária, se assegurou a estas o direito de cobrar “Tarifas” dos usuários.

Afirmar-se que a Concessionária não poderá mais, de uma hora para a outra, cobrar a “Tarifa” pactuada, importa rompimento do “equilíbrio econômico e financeiro do contrato”, afogentamento dos investimentos e dos investidores, intranqüilidade no mercado, fuga de capitais, corrosão das reservas cambiais do país e aumento do risco país.

Certamente, quando essas questões começarem a bater as portas de nossos Tribunais Superiores, a questão será analisada por esse prisma. Vejam o que recentemente declarou o Ministro Presidente do STJ, Edson Vidigal sobre a função do Judiciário: “E aí o Judiciário precisa ter essa consciência econômica e não apenas jurídica. Não pode ficar só no ‘juridiquês’.” (Notícias do STJ de 11 de novembro de 2004) O Ministro Edson Vidigal é o maior entusiasta dessa visão no STJ de que os Contratos devem ser respeitados, da questão do Risco País e da necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos..

Vejam o que declarado pelo Ministro Edson Vidigal mais recentemente:

“Por sua vez, pretende-se sinalizar para os investidores estrangeiros que, naquilo que couber ao Poder Judiciário, os contratos serão cumpridos. No entendimento do ministro Vidigal, mostrar para o mundo a "segurança jurídica" é fator crucial para que as empresas decidam aportar na América do Sul.

E duas decisões são dadas como exemplo desse procedimento. A primeira delas foi quando a Corte Especial do STJ decidiu sobre o índice de reajuste das tarifas de telefonia fixa. Os contratos de concessão firmados entre a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e as empresas controladoras das companhias telefônicas indexavam as tarifas ao IGP-DI apurado pela Fundação Getúlio Vargas.

Num primeiro momento, juízes de primeiro grau acharam que a cesta tarifária seria corrigida pelo IPCA. A decisão final do STJ foi pelo cumprimento dos contratos. Com isso, manteve-se o reajuste concedido pela Anatel. Porém, para que o percentual não tivesse um maior impacto no bolso dos consumidores, a diferença apurada entre o IGP-DI e o IPCA foi parcelada. Além disso, no acordo, as empresas abriram mão da cobrança do dinheiro que deixou de receber em função de a tarifa até então em vigor ser menor do que se aplicasse o índice estabelecido no contrato.

A segunda decisão emblemática foi justamente a que trata de conceder passagens de ônibus interestaduais para cidadãos com mais de 60 anos. O presidente do STJ decidiu que no cenário atual, sem que as empresas de ônibus tivessem uma contrapartida, tal precedente não deveria vigorar. Era necessário que o Governo, por meio da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), buscasse compensar os prejuízos às empresas com a gratuidade da passagem." (Ver Notícias do STJ - 17/11/2004).

Os antecedentes se multiplicam e aí, creio que, não por que assim pretendo, o Superior Tribunal de Justiça acabará por confirmar a Legalidade da cobrança da “Tarifa de Assinatura Básica Residencial de Telefonia”.

Não criemos falsas ilusões, decisões exatamente nesse sentido foram dadas na questão das “Tarifas Mínimas e Progressivas de Água e de Energia Elétrica”, esse foi o fundamento para se declarar “a impossibilidade de substituição do IGP-DI pelo IPCA” no que se refere aos “índices de reajuste das Tarifas Telefônicas”.

Com efeito:

“É lícita a cobrança de taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele. (AgRg no RESP n.º 140.230/MG, Relator ministro Francisco Falcão).

“A cobrança de tarifa mínima de água com base em valor mínimo encontra apoio legal.” (RESP 150.137/MG, Relator Min. Garcia Vieira). No mesmo sentido: RESP´s 209.067/RJ, 214.758/RJ, RESP 39.652/MG, 416.383/RJ.

Idêntico posicionamento tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal que, lembrem-se, julgou Constitucional a MP do Apagão e a cobrança de “Sobre-tarifa” pelo excesso de consumo de energia elétrica, aduzindo que “a partir da CF de 1.988 a tarifa pública passou, nos termos do art. 175, a possuir a natureza, não apenas de um preço público, mas de um “preço político”, de modo que nada tem de Inconstitucional a cobrança de tarifas diferenciadas por faixas de consumo ou mesmo visando a manutenção e expansão do sistema ou o subsídio às Camadas mais pobres da população”. Leiam os Votos dos Ministros Moreira Alves e Nelson Jobim.

Há até previsão legal para isso, pois o art. 13 da Lei n.º 8.987/95 admite a cobrança de tarifas diferenciadas:

Em razão “dos custos específicos do serviço”, ou seja, para um serviço que tenha um custo maior e que seja necessário um maior investimento, haverá a necessidade de uma tarifa maior ou extraordinária, visando a manutenção e expansão do serviço, bem como para a prestação de um serviço adequado; e,

Em razão dos “distintos segmentos de usuários”, onde os que consomem mais, pagam proporcionalmente mais do que os que consomem menos e menos podem pagar para usufruir do serviço, em faixas de consumo e tarifas públicas previamente delimitadas por ato Regulamentar, e aqui estamos falando de faixas de consumo dentro do mesmo seguimento de usuários, ou, ainda, se admite a cobrança de tarifas diferenciadas entre distintos segmentos de usuários, tais como o segmento de “consumidores residenciais”, “consumidores rurais”, “consumidores públicos”, “consumidores industriais”, “consumidores prestadores de serviços”, “consumidores comerciais”, ou seja, levando-se em conta o tipo e a natureza da utilização do serviço.

O art. 13 da Lei n.º 8.987/95 atende os princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade, da eqüidade, autorizando que o custo de um serviço com a MANUTENÇÃO E EXPANSÃO DAS LINHAS TELEFÔNICAS e com a UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO, um dos objetivos da Política Tarifária, prevista no art. 175 da Constituição Federal, como notório contorno de EXTRA-FISCALIDADE a partir da Constituição Federal de 1.988, justifique a cobrança de uma tarifa extra ou diferenciada para o seu custeio.

Logo, com o devido respeito, lembrem-se que “a solidariedade” é princípio Constitucional e que o raciocínio de que “a pessoa só deve pagar o que consumiu” é um raciocínio por demais egocêntrico e egoísta, é um raciocínio “individualista”. O Direito Contemporâneo, pouco a pouco, vem rompendo ou tentando romper seus laços com essa filosofia Liberal-individualista do século XIX. A sociabilidade ganha terreno.

Ninguém gosta de pagar Tributos e Tarifas, elas estão chegando a patamares insuportáveis, mas, em princípio, a cobrança da Tarifa de Assinatura Básica Residencial é legal e Constitucional.

Um ponto apenas merece destaque, apesar de considerar a cobrança da Assinatura Legal, ao pagá-la, os consumidores, indistintamente, ganham o direito a uma franquia de 100 pulsos, ou seja, um crédito tarifário, nos termos do art. 3.º da Portaria n.º 226/97 do Ministério das Comunicações.

Ocorre que algumas Empresas Telefônicas tomam o crédito do consumidor no mesmo mês que o concedem, ou seja, se o consumidor, geralmente de baixa renda, não consumir 100 pulsos telefônicos, em tese, assistiria a ele o direito de ir à Justiça, não para não pagar a Assinatura, mas para que se compensem o valor dos créditos tarifários adquiridos e não consumidos, em cada mês, entre 0 a 100 pulsos, nas faturas subseqüentes, pois o intuito do crédito não é outro que não o de permitir que os consumidores mais poupadores recebam um bônus, um crédito, um “plus” tarifário em relação aos consumidores mais gastadores, a exemplo, também, do que decidido pelo STF na ADC-9.

Com efeito:

“Esse agregado de poupança “plus” determina uma redução na cobrança da tarifa daqueles poupadores beneficiários: em vez de pagarem 100, pagarão 80. Nessa conta, é lançado o diferencial, aquilo que se deixou de cobrar tendo em vista o bônus. Entram, também, nessa conta, os valores excedentes à sobretarifa. Ou seja, todo o agregado das sobretarifas que é da concessionária, que concedeu aos indivíduos que pouparam mais – e, de outro lado, um crédito das sobretarifas. Estabelece-se um acerto de contas. Se nesse acerto de contas houver um diferencial para mais ou para menos, ele será compensado nas tarifas.” (Voto do Ministro Nelson Jobim na ADC-9 – fls. 149)

Ou seja, pura matemática financeira, compensa-se o crédito economizado entre 0 a 100 pulsos, lançando-se o diferencial economizado das faturas anteriores nas faturas subseqüentes somado ao novo crédito tarifário que será obtido com o pagamento da Tarifa de Assinatura.

Exemplo 1: O que é correto.

MÊS/ANO CRÉDITO TARIFÁRIO CONSUMO CRÉDITO ECONOMIZADO Janeiro/04 100 pulsos 50 pulsos 50 pulsos Fevereiro/04 150 50 pulsos 100 pulsos Março/04 200 pulsos 200 0

Ou seja, no mês de Janeiro de 2004, o consumidor mais poupador levará um crédito para a fatura subseqüente, o qual, somado ao novo crédito, poderá ser gasto sem qualquer ônus adicional na tarifa de Março de 2.004.

Vejam o que fazem as Concessionárias:

MÊS/ANO CRÉDITO TARIFÁRIO CONSUMO CRÉDITO não FATURADO Janeiro/04 100 pulsos 50 pulsos 50 pulsos Fevereiro/04 100 pulsos 50 pulsos 100 pulsos Março/04 100 pulsos 200 100 pulsos

Ou seja, no exemplo acima, que bem reflete o procedimento de Concessionários, não há qualquer crédito tarifário e os créditos que existem e são devidos, não são faturados. Aí o consumidor mais poupador está sendo incentivado a consumir mais e a pagar mais. Não há bônus. E aí o que se tem é a ilegalidade da própria cobrança de Assinatura, ou o seu desvirtuamento, da Tarifa mínima, que na verdade será máxima. Aliás, não haverá nem Tarifa mínima.

Vejam como ficaria o exemplo 1, no caso dos consumidores menos poupadores:

MÊS/ANO CRÉDITO TARIFÁRIO CONSUMO CRÉDITO ECONOMIZADO Janeiro/04 100 pulsos 300 pulsos 0 Fevereiro/04 100 500 pulsos 0 Março/04 100 pulsos 400 0

Ou seja, não há e nunca vai haver crédito tarifário se mantida a sistemática de consumo e nem vai haver valor a compensar nas faturas subseqüentes por parte da concessionária em benefício desse consumidor, o que demonstra que o pagamento da Assinatura só deveria beneficiar os consumidores mais poupadores. Não haverá, sequer, que se falar em crédito tarifário não fatura, o que dispensa até a elaboração de um quarto quadro.

Ou seja, em tese, só teriam algum direito os consumidores mais poupadores.

Com essas Considerações, penso que a Cobrança da Assinatura é legal, mas é ilegal o não creditamento Tarifário previsto nos Contratos de Concessão e de Prestação de Serviços Públicos de Telefonia, ao se franquiar de 90 a 100 pulsos locais quando o consumidor paga a Assinatura, em benefício dos consumidores mais econômicos e mais poupadores, cuja finalidade não foi outra que não a de permitir um maior consumo pelas camadas mais pobres da população.

FÁBIO SANTOS DA SILVA