A disputa pela fatia da arrecadação tributária na Internet

(I) INTERNET - O Promissor Mercado de Arrecadação Tributária:

A rede mundial de computadores (Internet), vem sendo responsável por um elevado volume de investimentos e negócios, gerando um novo segmento de mercado em crescente expansão. O país apresenta de acordo com estatísticas, um dos maiores contingentes de internautas do mundo, sem se falar no considerável número de usuários em potencial, cujo crescimento é tão rápido, quanto a agilidade utilizada na veiculação de informações.

Celeridade na comunicação, facilidade dos meios de acesso, comodidade na aquisição de bens e serviços, e uma elevada gama de benefícios que incorporados ao dia a dia, conferem ao intenauta a possibilidade de estar em contato com o mundo inteiro em sair de sua casa ou de seu escritório, são aspectos que somam positivamente para que o setor se torne cada vez mais atraente, ampliando assim, o volume de investimentos. Porém, se de um lado nasceu a possibilidade de um sensível aumento de lucratividade, de outro nos deparamos com o interesse do Fisco, que passou a visualizar um promissor " mercado de arrecadação tributária ".

Esse " mercado ", em sua grande parte ainda carece de disposições de natureza legal, que possam estabelecer qual o tratamento tributário das operações realizadas nos diferentes aspectos que integram a rede mundial de computadores.

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(II) A Guerra entre os Estados e os Municípios pela arrecadação:

Até onde se tem conhecimento, um dos pontos mais polêmicos na questão da tributação, reside no fato de que os Estados e os Municípios estão travando uma forte batalha, no sentido de chamar para si, o direito de abocanhar a maior fatia de arrecadação proveniente do mercado do " world wide web ".

Certamente, ao se adentrar nesta seara, muitas são as perguntas e dúvidas que se apresentam quanto a tributação, como por exemplo: Quais as operações passíveis de tributação ? Qual o tributo incidente ? ICMS ou ISS ? Quem vencerá essa batalha no campo do ciberespaço ?

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(III) A Necessidade de Identificação da natureza jurídica do serviço prestado

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Entendo que o primeiro aspecto que deve ser observado, está respaldado no exame da natureza jurídica do serviço prestado e, por consequência na sua exata distinção, para que sejam identificados os campos de incidência tributária.

Como se sabe, nos termos da Carta Constitucional de 1988, cumpre a União Federal estabelecer as normas gerais em matéria de natureza tributária, definindo assim, os tributos, suas espécies, os respectivos fatos geradores, as bases de cálculo, os sujeitos da relação jurídico - tributária e outros. Competência essa, que até então não foi exercida no que tange a internet. E, enquanto isso, nascem rapidamente, novos provedores de acesso, novos sites, novos negócios, enfim inúmeras atividades estão sendo desenvolvidas no campo do " world wide web ".

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(IV) O Enquadramento dos Provedores de Acesso: Qual a sujeição tributária ? ICMS ou ISS ?

Pensando mais especificamente, no caso dos provedores de acesso, que funcionam basicamente como o elo de ligação entre o internauta e o mundo virtual, nascem inúmeras dúvidas, para que sejam determinados os aspectos relativos a tributação, tais como: Estamos diante de um serviço de comunicação, ou se trata de mera prestação de serviços ?

Conforme previsão contida no texto constitucional, a competência para instituir imposto sobre comunicação é outorgada aos Estados e ao Distrito Federal. E nessa linha os Governos Estaduais, entendem que os provedores de acesso à internet, estão sujeitos ao ICMS, na categoria de imposto sobre a prestação de serviços de comunicação, ainda que a prestação tenha se iniciado no exterior.

De outra parte, tem-se que, com o advento da privatização do sistema de telecomunicações, a Lei Federal n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, que veio para disciplinar a organização dos serviços de telecomunicações, estabeleceu uma série de conceitos e definições, dentre os quais, a distinção entre serviço de telecomunicações e serviço de valor adicionado (artigo 61, cáput).

Da analise do texto legal, observa-se que o serviço de valor adicionado, é a atividade que acrescenta novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, a um serviço de telecomunicações, lhe dando suporte, e com ele não se confunde.

Já no seu § 1.º, afirma textualmente que o serviço de valor adicionado, não constitui serviços de telecomunicações, classificando-se o seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Sob esse prisma, me parece coerente dizer que não se pode caracterizar a figura do provedor, na categoria de prestador de serviços de telecomunicação, logo, se sua natureza jurídica estiver voltada a condição de usuário, inexiste a ocorrência da hipótese incidência ensejadora da obrigatoriedade de recolhimento de ICMS, cabendo-lhe apenas as obrigações tributárias correlatas à todos aqueles que se utilizam de tais serviços, na qualidade de consumidores finais.

Todavia, esse pensamento não é esposado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que firmou entendimento no sentido de que a prestação do serviço de acesso a internet, tem natureza de serviço de telecomunicação, e como tal está sujeita a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Logo, resta evidente que na disputa pela maior fatia da arrecadação, os Estados não estão dispostos a perder a oportunidade de explorar o seguimento do " www ", como excelente e promissor meio de ampliação das suas receitas tributárias.

Mas e se o provedor de acesso fosse considerado como simples prestador de serviços, e usuário dos serviços de telecomunicações, não estaria ele sujeito a ser tributado pelo Imposto sobre Serviços (ISS), cuja competência como se sabe, é de natureza municipal ?

Estariam os municípios, diante da possibilidade de ampliar suas receitas tributárias, dispostos a abrir mão dessa fatia ?

Convém lembrar, que apenas os contribuintes, cujos serviços estiverem relacionados por lei, é que sujeitar-se-ão ao pagamento de ISS, e até onde se sabe, me parece que os provedores de acesso à internet, não se encontram inseridos nesse contexto, razão pela qual, penso que a eventual cobrança por parte dos municípios, estaria fadada ao insucesso, pois seria absurdo pensar na cobrança de atividade que não se encontre prevista em lei.

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(V)

Correntes sob o prisma do Direito Tributário:

Sob o prisma do Direito Tributário, atualmente existem 03 (três) linhas de pensamento, quanto as operações realizadas pelos provedores de acesso à internet, quais sejam:

a)tributadas pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), por serem consideradas como serviço de comunicação propriamente dito, nos termos do entendimento firmado pelo Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ);

b)tributadas pelo Imposto sobre Serviços (ISS), por serem consideradas como serviços de valor adicionado nos termos da Lei Geral das Telecomunicações;

c)insuscetíveis de tributação pelo simples fato de que essa nova realidade, ainda não foi objeto de apreciação pelo legislador.

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(VI) Conclusão

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Me parece que, enquanto não houver lei (seguindo processo legislativo próprio, previsto na Carta Constitucional), que as exigências tributárias seriam passíveis de discussão, contudo não se pode esquecer, que os agentes da arrecadação, poderão exigir que os provedores de acesso à internet, se subordinem as regras estabelecidas pela própria arrecadação tributária, e, em tais circunstâncias, caberá apenas e tão somente ao Poder Judiciário, dizer a quem cabe o direito !