Entre pavões e pinguins: a questão da metodologia e da pesquisa em Direito

Resumo: A formação dos estudantes de Direito é o início de um processo de pinguinização, ou seja, todos devem agir da mesma forma, reproduzindo padrões dogmaticamente estabelecidos e parafraseando saberes que, em tese, nada têm de novo, de científico. A dogmática jurídica aparece como pretensa ciência do Direito a partir do momento em que se vê obrigada a apresentar propostas de solução aos problemas de pesquisa, sem se permitir manter no campo dos questionamentos apenas e sem dialogar com as outras disciplinas das Ciências Humanas. A maioria dos trabalhos desenvolvidos no mundo jurídico apresentam respostas como ponto de partida de uma investigação acadêmica. A partir de dogmas, os juristas passam a elaborar repetidamente explicações e princípios que justifiquem a existência dessas verdades indiscutíveis. Aponta-se para uma necessidade de mudança, a fim de inserir o Direito, efetivamente, no campo das ciências, começando pela abertura de juristas e das Faculdades de Direito ao diálogo com as outras ciências sociais. A maneira engessada e dogmática como são formados e como atuam profissionalmente os juristas brasileiros, assim como a metodologia utilizada nas pesquisas em Direito, é semelhante à forma como agem os pinguins, todos iguais, agindo da mesma maneira e exigindo que os membros do grupo assim o façam, sem se permitir questionar o porquê de ser assim. Por outro lado, diferentemente da forma negativa como é visto pelo senso comum, o pavão, neste contexto, figura como o elemento da mudança, da abertura às novas possibilidades epistemológicas.

Palavras-chave: METODOLOGIA JURÍDICA – PESQUISA EM DIREITO.

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Introdução

Durante as aulas de metodologia jurídica^[1], tivemos a oportunidade de refletir sobre algumas questões bastante interessantes que dizem respeito aos métodos variados de produção de conhecimento acadêmico. Dentre elas, discutimos categorias como a dogmática jurídica e a interdisciplinaridade. Discutimos também autores teóricos contemporâneos de outras áreas como a sociologia e a filosofia e analisamos a metodologia utilizada em alguns trabalhos acadêmicos de autores diversos, ligados diretamente à área do direito ou não.

  Tudo isso motivou nosso estudo voltado para a questão da metodologia e da pesquisa em direito, já que muito raramente os estudantes, especialmente na área do direito, somos levados a pensar criticamente sobre o tipo de conhecimento que se produz no mundo jurídico. Somos, na maioria das vezes, reprodutores fiéis de uma metodologia tradicionalmente estabelecida, tanto nos cursos de graduação como nos de pós-graduação. Neste ponto, somos pinguinizados. Correndo o risco de incorrermos num radicalismo questionável, comungamos com a idéia de que os juristas somos iguais na aparência, no modo de falar, no modo de estudar e no modo de produzir conhecimento jurídico.

Entretanto, eventualmente nos deparamos com alguns pavões pelo caminho e até nos assustamos com sua postura diferenciada, ousada. Pinguins e pavões são absolutamente diferentes, embora pertençam ao mesmo grupo animal.

Permitam-nos explicar brevemente o porquê e a origem do uso dessas metáforas.

O professor Luiz Alberto Warat, da Universidade de Brasília, palestrou no Seminário Direito e Cinema^[2], da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, e citou a interessante expressão “processo de pinguinização”, criticando a forma unificada e insensível de se produzir o pensamento jurídico e referindo-se à necessidade de se recuperar a sensibilidade na formação dos juristas.

Partindo dessa expressão do professor Warat e seguindo o rastro da provocação que fez na sua falação, ao contar uma breve história sobre pinguins e pavões, conseguimos descobrir um livro magnífico chamado “Um pavão na terra dos pinguins”^[3], fábula de autores norte-americanos, muito discutida nas áreas de ciências sociais e administração, que conta a história de um pavão que foi trabalhar na terra dos pinguins e teve que submeter-se aos modos e hábitos deles, sufocando seus próprios instintos e comprometendo sua criatividade profissional.

O que nos interessa, ao fim e ao cabo, ao considerarmos todos esses aspectos motivacionais do nosso trabalho, é dialogar com os professores Marcos Nobre, em seu estudo sobre o que é pesquisa em direito; Luiz Alberto Warat, em sua breve análise sobre o processo de formação jurídica; Luciano Oliveira, em seu estudo sobre metodologia e pesquisa nos cursos de pós-graduação em direito; Manuel Atienza, ao tratar da argumentação como um importante ingrediente da experiência jurídica e ao discutir sobre a possibilidade de um ensino científico de Direito e Cristian Courtis ao discutir a questão da pesquisa dogmática na área jurídica. Como pano de fundo, utilizaremos essa bela fábula sobre pavões e pinguins para figurar nossas reflexões teóricas sobre a metodologia e a pesquisa jurídicas.

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A dogmática jurídica

O dogma é um ponto fundamental e indiscutível duma doutrina religiosa, e, por extensão, de qualquer doutrina ou sistema. Os dogmas estão presentes em muitas religiões, como o cristianismo, o judaísmo e o islamismo. No cristianismo, por exemplo, religião mais difundida no Brasil, os dogmas da Igreja Católica Apostólica Romana são amplamente reafirmados e explicados através da doutrina, que é um conjunto de princípios que servem de base a um sistema religioso, político, filosófico, científico, etc. A partir do dogma, passando pela doutrina, chegamos à dogmática, que tem como objetivo afirmar a existência de verdades certas e que se podem provar indiscutíveis. No sentido figurado, aquilo que é dogmático é entendido como autoritário. No Kantismo^[4], por exemplo, o dogmatismo é a doutrina cujos princípios e proposições são aceitos de modo não crítico.^[5]

A partir dessas definições, podemos perceber que a nomenclatura jurídica possui grande influência teológica. As conexões da “ciência” jurídica com a teologia são bastante claras e não é um bom sintoma observar que alguns juristas não hesitam em qualificar sua atividade como dogmática. (ATIENZA, 1978)

A dogmática jurídica, por sua vez, tem como finalidade, assim como a dogmática no campo religioso, reafirmar insistentemente seus dogmas através de textos doutrinários. A dogmática jurídica que nós temos hoje é uma ciência para confirmar, que recebe os textos e procura racionalmente torná-los utilizáveis, gozadores de autoridade e fundamento. (NOBRE, 2004. p. 78) O professor Tercio Sampaio Ferraz Jr, na conclusão de sua obra A ciência do Direito afirma que a dogmática jurídica é um corpo de doutrinas, de teorias que têm sua função básica em um “docere”. (ensinar)^[6]

A Constituição, no modelo Kelseniano (teoria do escalamento do ordenamento jurídico), por exemplo, torna-se um dogma da área do saber jurídico e toda a doutrina hermenêutica que advém do texto constitucional seria considerada dogmática, ou seja, uma reafirmação e explicação do dogma. Neste ponto, podemos dizer que a dogmática jurídica difere da dogmática religiosa, pois, uma vez instituído um dogma religioso, este jamais poderá ser refutado, questionado ou modificado. No caso da Constituição, bem como das demais normas jurídicas, possibilita-se que sejam feitos questionamentos, emendadas ou modificações. O caráter dogmático do Direito, portanto, está no fato de confirmar através de textos doutrinários aquilo que é, a princípio, apresentado como verdade última e inquestionável numa norma, objetivando dar autoridade à mesma.

Segundo Castanheira Neves (2008, p.25), filósofo do Direito português preocupado com questões contemporâneas do mundo jurídico, a dogmática jurídica é uma pretensa ciência do Direito. Esta afirmação é corroborada pelo pensamento de Manuel Atienza (1978) que critica a formação acadêmica dos juristas e questiona, a partir do ensino jurídico tradicionalmente dogmático, se seria possível um ensino científico do Direito. Atienza acredita que nas Faculdades de Direito (salvo raríssimas exceções) não se pratica uma ciência autêntica. Logo, um de nossos primeiros questionamentos neste estudo seria se o Direito é ou não uma ciência, considerando-se seu aspecto dogmático.

Para Christian Courtis (2006), a dogmática contemporânea se caracteriza por um reconhecimento gradual das afirmações axiológicas a partir das quais são efetuadas tanto a reconstrução do ordenamento normativo como a proposta de soluções interpretativas em casos problemáticos.

O professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Ronaldo Porto Macedo Jr., define a dogmática jurídica como uma tautologia imperfeita. Para ele, a imperfeição não decorre apenas das falhas de racionalização, mas também das dogmáticas analíticas mal feitas. A escolha da subsunção adequada de uma norma ou de um problema em relação a um sistema jurídico seria um enfoque privilegiado para faculdades. Verificamos o fortalecimento da importância de outros modelos de análise dogmática, notadamente o empírico e o hermenêutico. A razão para isto é a existência de dogmáticas já estabelecidas em determinadas áreas e raramente postas em xeque. Mas há outros campos em que este xeque (imperfeição tautológica) é verificado com maior intensidade – são exatamente os que mereceriam prioridade, um maior esforço de pesquisa.  (NOBRE, 2005. p.90)

Para o professor Tércio Sampaio Ferraz Jr, a questão da dogmática não passa de mera técnica jurídica, incluídos aí o trabalho dos advogados, dos juízes, dos promotores, dos legisladores, pareceristas, dentre outros. (NOBRE, 2005. p.34)

Frise-se, por fim, que nosso objetivo não é realizar profundas discussões a respeito da dogmática jurídica especificamente. Nesta primeira parte, procuramos apresentar brevemente  a visão de alguns autores sobre o tema. Mas o que nos interessa mesmo é o fato de que, no Direito dogmático, ou melhor, na dogmática jurídica, o jurista procura necessariamente partir, em seu estudo, de uma verdade indubitável, de um verdadeiro dogma, a norma jurídica, cuja aceitação é um pressuposto necessário, (ATIENZA, 1978) ao invés de procurar, num dado conjunto de material disponível, um padrão de racionalidade e inteligibilidade, para, só então, formular uma tese explicativa. (NOBRE, 2005).

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O ensino e a produção acadêmica em Direito: a pinguinização.

Não são poucas as críticas feitas aos métodos utilizados na formação dos juristas e na maneira como produzem conhecimento acadêmico, principalmente nos cursos de pós-graduação.

Na terra dos pinguins, dando início ao nosso jogo alegórico, havia várias espécies de pássaros. Mas os pinguins eram respeitados e bem sucedidos e todos os pássaros queriam ser pinguins, na tentativa de alcançar sucesso profissional. Muitos desses pássaros que aspiravam ascender nas empresas dos pinguins eram encorajados a se tornar, na aparência e no modo de agir,  o mais próximo possível dos pinguins, encurtavam os passos e andavam como pinguins, usavam ternos de pinguins e seguiam o exemplo de seus líderes pinguins. O conselho dado pelos pinguins aos outros pássaros era: “Esta é a maneira como nós fazemos as coisas aqui. Se quiser ter sucesso, seja como nós.”^[7]

 Os graduandos em Direito são pinguinizados logo nos primeiros períodos da faculdade. E o mais interessante disso é que a maioria deles inicia o curso sedento por experimentar este processo. Prova disso é o fato de muitos estudantes dos períodos iniciais, quando estudam as teorias, a sociologia do Direito e a filosofia do Direito, por exemplo, ficarem questionando sobre em que momento começarão a estudar Direito de verdade, ou seja, os dogmas e sua dogmática jurídica. Assim, pois, dá-se início ao sonhado processo de pinguinização dos estudantes de direito.

O ensino acrítico e dogmático oferecido pelas Faculdades, conforme qualifica Atienza, não constitui uma grande preocupação para os sujeitos que participam do processo de ensino-aprendizagem do Direito. Na sua maioria, as disciplinas que habilitam para o título de bacharel em Direito caem dentro do campo da dogmática jurídica. Diferentemente das outras áreas do conhecimento, o jurista, o “cientista” do Direito, não consegue vislumbrar um trabalho possível que não parta de um dogma, de uma verdade inquestionável que é a norma jurídica. Em que pese o reconhecimento por muitos professores da área do Direito dessa necessidade de ampliação de paradigmas, não há interesse em mudanças, afinal, os pinguins são superiores, são admirados e todos querem ser pinguins, sob pena de não serem reconhecidos no grupo. É mais ou menos como se as Faculdades de Direito se apropriassem de uma máxima popular que diz que em time que está ganhando não se mexe. Sob esta lógica, não há que se falar em necessidade de mudança curricular ou de abertura para o diálogo franco com as demais áreas do conhecimento, pois a maneira como o jogo está posto tem garantido a manutenção da autoridade das normas jurídicas. Aqui lembramos dos nossos amigos da terra dos pinguins quando dizem “Esta é a maneira como nós fazemos as coisas aqui. Se quiser ter sucesso, seja como nós.”

Com efeito, os estudantes de graduação em Direito são submetidos a uma tradição jurídica igualmente dogmática. Deixar de usar o terno de pingüim ou ousar andar a passos largos e não curtos, como os pinguins, é violar a tradição e a consequência disto será o fracasso profissional.

Cabe aqui o relato de uma experiência que tivemos na graduação em Direito. Na avaliação da disciplina Direito Tributário, um professor perguntou o seguinte: Um fazendeiro decidiu explorar uma nascente de água mineral e vender aquela água. Haverá incidência de IPI sobre o produto vendido pelo fazendeiro? Primeiramente, chamou-nos a atenção a quantidade de linhas para se responder cada questão da prova, que eram três ou quatro. Isso já induz o estudante a ser taxativo e dogmático em sua resposta. Decidimos ousar na elaboração da resposta, que foi mais ou menos assim: se o fazendeiro comercializasse a água em embalagens rotuladas, obviamente seria o caso de incidência do IPI. Mas se a água fosse vendida para grupos religiosos como água milagrosa e com embalagens artesanais, não seria o caso de incidência de IPI. Resultado: a questão foi considerada errada pelo professor, pois não era para discutir as possibilidades do caso, mas dizer sim ou não e o porquê breve. Neste sentido, nota-se que até mesmo a pergunta elaborada na prova é um dogma. Questionar sobre a limitação da resposta e apresentar soluções inovadoras é considerado uma heresia.

Não se trata de criticar os métodos de avaliação dos estudantes nas Faculdades de Direito, até porque isso pode variar em grande escala. Este exemplo, entretanto, serve para demonstrar o quanto tem importância o argumento de autoridade dos doutrinadores para os sujeitos envolvidos no processo ensino-aprendizagem do Direito. Se a resposta da questão fosse iniciada com a expressão Segundo o doutrinador fulano de tal... seria bem provável que o professor aceitasse reverencialmente a resposta.

Este desestímulo ao pensamento crítico, à elaboração de idéias com certa autonomia intelectual, também faz parte do processo de pinguinização pelo qual passam os estudantes de Direito.

Além disso, o uso dos manuais, o manualismo, ou seja, a tendência a escrever verdadeiros capítulos de manual, explicando redundantemente aquilo que todos os estudantes já estudaram outrora e discorrendo largamente sobre o significado de princípios e conceitos que são como o bê-á-bá da disciplina e o reverencialismo, que se expressa na construção da demonstração a partir do argumento de autoridade, da proximidade com o melhor direito, sem perceber que a hipótese não pode ser tratada como uma tentativa de defesa de uma causa;^[8] são ingredientes que abundam na formação pinguinizante dos estudantes de Direito.

Tudo isso refletirá na maneira como os estudantes de Direito dos cursos de pós-graduação trabalharão em seus projetos de pesquisa. Talvez seja nesta etapa da vida de um estudante de Direito que ele tenha a oportunidade de se deparar com os primeiros pavões.

O pavão, como todas as outras aves, sonhava em ser pingüim, em fazer parte daquele seleto e admirável grupo de empresários bem sucedidos. Um dia, o pavão foi convidado por um pinguim para fazer parte de sua equipe. Radiante, o pavão tratou logo de se pinguinizar para seu primeiro dia de trabalho na organização dos pinguins. Vestiu um elegante terno de pinguim, escondeu seu enorme rabo colorido, passou a andar com passinhos de pinguim e foi se apresentar ao grupo. O sucesso do pavão foi imediato entre os pinguins. Todos os pinguins elogiavam a forma elegante como ele se portava, sua criatividade, sua determinação para o trabalho e suas idéias magníficas. O pavão conquistou o respeito e a admiração dos pinguins. Embora os pinguins estivessem muito contentes com o desempenho pinguinizado do pavão, este se sentia cada vez mais oprimido e infeliz. O pavão passou então a questionar-se se realmente aquele aparente sucesso profissional era o que ele desejava. Até que um dia o pavão decidiu soltar o seu enorme rabo e abri-lo em plena sala de diretores da organização dos pinguins. Tirou o seu terno de pinguim passou a se portar como um exuberante pavão. O espanto foi geral.  Vejam, ele não é como nós. Ele não age como nós. Ele não se veste como nós. Vamos expulsá-lo da nossa organização! – bradou um dos pinguins. A águia porém, há muitos anos pinguinizada e adaptada àquela condição, tentou convencer os pinguins a darem uma segunda chance ao pavão: Seria o caso de tentar pinguinizá-lo novamente e aproveitar o seu enorme talento. Mas não adiantou. O pavão preferiu ser pavão e viver em outras terras a submeter-se àquele martírio de ter de ser igual aos outros, reproduzindo cega e acriticamente o comportamento padrão dos pinguins...

Imaginemos o estudante de direito, já pinguinizado na graduação e até mesmo na pós-graduação, tendo suas primeiras experiências com pavões...

No que tange à pesquisa jurídica, sobretudo na pós-graduação, há uma certa tendência a uma “naturalização que conduz a uma aceitação acrítica de institutos e conceitos, substancializando sua essência. Com efeito, a outorga de atributos fixos, quase axiomáticos, aos conceitos jurídicos termina por emprestar uma natureza substancialista, negligenciando toda a sua dimensão construtivista! Deixa-se, assim, de perceber que esses conceitos são construtos sociais e, portanto, apresentam diferentes matizes que devem (e necessitam) ser exploradas para que se possa adequadamente evidenciar a correção da hipótese suscitada. Sem dúvida, essa perspectiva explica-se pela dinâmica presente no campo jurídico, onde os estudos efetuados estão interessados em dizer o que deve ser ou não pode ser feito, antes mesmo de saber o que é efetivamente feito! Isso é fruto de um normativismo espontâneo, que se desenvolve a partir de uma perfeita interiorização de uma representação de mundo marcada pela ordem e pela organização de normas jurídicas. Enfim, essa naturalização é fundamental para que o mundo possa tornar-se normativamente explicável!” (FRAGALE FILHO, 2007)

Podemos dialogar com o que disse o professor Fragale Filho acima, evidenciando a metáfora do pavão na terra dos pinguins. Assim, a aceitação acrítica dos institutos e conceitos no campo do estudo jurídico seria o mesmo que submeter uma gama variada de espécies de aves a aceitarem os padrões estabelecidos pelos pinguins e reproduzi-los acriticamente. Nesse mesmo sentido, valorizar o talento do pavão apenas porque ele se comporta como pinguim é deixar de perceber as diferentes matizes que devem ser exploradas para evidenciar que o sucesso profissional não está ligado exclusivamente ao seguimento de padrões engessados, ou a uma aparência harmônica, como ocorre com os juristas que partem dos pressupostos substancializados no direito para elaborar seus estudos, esquecendo-se que tais pressupostos têm sua origem em lugares que podem não ser a terra dos pinguins, ou a idéia pode não ter sido propriamente de um pinguim, como ele comodamente acreditava. Seria o caso, então, de se buscar conhecer melhor os institutos e conceitos do campo de estudo jurídico, levando-se em conta sua gênese social, partindo para além da norma jurídica, para, enfim, evidenciar adequadamente a correção de determinada hipótese suscitada. Se olharmos somente para o cenário onde o pavão se comporta como pinguim, veremos esse todo normatizado e dogmatizado. Mas um olhar mais apurado, mais científico sobre o cenário descrito, tornará possível ver que o sucesso não é algo inerente aos pinguins apenas. Há pavões, águias e outras aves nesse contexto. A norma jurídica não existe porque existe. Há elementos sociais que fazem com que ela esteja no mundo. Há que se buscar esses elementos também, ao invés de reproduzir sistematicamente o comportamento estabelecido pelos pinguins.

Nas colônias africanas da França, chamam pinguim aos africanos que vão à França formar-se em Direito para voltar às colônias e reproduzir o Direito dos colonizadores.^[9] Este exemplo do professor Warat difere de certa forma da idéia metafórica que estamos explorando neste estudo. Mas, de qualquer forma, é interessante observar que a alegoria do pinguim aparece sempre associada àquilo que se faz de forma dogmática e acrítica, perpetuando e autorizando institutos e conceitos existentes.

Faz-se necessária uma marcha contra a pinguinização nas Faculdades de Direito. Temos que buscar outras concepções de direito que não sejam normativas. Precisamos recuperar a sensibilidade dos juristas para que seu olhar possa se voltar para outras áreas do conhecimento também. Mesmo quando surgem idéias novas no mundo jurídico, novas concepções de direito, logo tratamos de normatizá-las. É o caso, por exemplo, da mediação, uma aparente concepção alternativa do direito. O que fizeram com a mediação? Normatizaram-na. O mais do mesmo. Há um consenso entre muitos professores no sentido de afirmar que o normativismo está em crise. A concepção tradicional do Direito está em crise. (WARAT, 2006)

Somente a partir dos anos 90 é que passou-se a encarar essa “visão estreita do Direito”^[10] como um problema. Ora, se é notória a crise instalada no campo do Direito, que caminhos devem percorrer aqueles sujeitos envolvidos diretamente com o processo ensino-aprendizagem nas Faculdades?  Se a visão do Direito tem sido estreita, o que deve ser feito para ampliá-la?

Tanto o ensino quanto a produção acadêmica do Direito estão pinguinizados. Há muitos pavões agindo como pinguins no mundo jurídico. A solução não parece estar na extinção de uma das espécies para pôr fim ao choque provável entre seres diferentes. A melhor saída para a crise deve estar na convivência harmônica das diferentes espécies na mesma organização. Pavões podem ser pavões, ostentando sua conduta exótica e colorida e contribuindo para a organização com seu talento e criatividade. Pinguins podem ser pinguins, seguindo sua tradição e, ao mesmo tempo, dialogando com os pavões e as outras aves. O resultado dessa convivência, certamente, resultará mais produtivo e mais rico.

Assim sendo, não há que se falar em fim do manualismo, do dogmatismo, do reverencialismo, etc. A abertura do Direito, tradicionalmente tão isolado das outras ciências, para as outras formas de produção de conhecimento, e, sobretudo para uma abordagem mais sociológica que puramente dogmática, facilitará bastante a transformação do ensino jurídico. Isso resultará, consequentemente, numa produção acadêmica mais qualificada.

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O modelo dominante de pesquisa em Direito e alguns aspectos da prática profissional jurídica: a pinguinização insistente.

A pesquisa em Direito no Brasil, nos últimos 30 anos, passou por um inegável avanço, ainda que bastante timidamente. Por outro lado, as outras ciências humanas atingiram patamares de excelência internacionais no campo da pesquisa científica. O atraso do Direito em relação às demais ciências humanas pode estar ligado ao isolamento da disciplina em relação às outras áreas e à confusão resultante da dicotomia entre prática profissional e pesquisa acadêmica.

Entre os anos 80 e 90 do final do século passado, o ensino do Direito esteve muito mais voltado para a profissionalização, ligando-se diretamente à prática e não à pesquisa. Este fenômeno, denominado por Marcos Nobre (2005) como “visão estreita do direito”, começa a ser alvo de questionamentos somente a partir dos anos 90, quando passa a ser visto, efetivamente como um problema e, como tal, passível de uma tentativa de solução.

Se por um lado a pesquisa científica das Ciências Humanas alcançou avanços surpreendentes, por outro, o Direito não parece ter vivenciado esta experiência com a mesma intensidade. Os estudos na área do Direito se mantêm apoiados em manuais de 20 ou 40 anos atrás, o que pode ser considerado um dos fatores de seu atraso. Avanços na área da pesquisa científica do Direito houve sim, mas não como ocorreram com as Ciências Humanas em geral.

Um dos objetivos do professor Marcos Nobre (2005) ao chamar a nossa atenção para esta visão estreita do Direito é exatamente romper com esse modelo hoje dominante da pesquisa nessa área. Além disso, é necessário identificar as causas da extrema distinção que há, no mundo jurídico brasileiro, entre prática, teoria e ensino.

O ensino jurídico, como já vimos, é acrítico e dogmático, fundado em uma teoria não menos dogmática e acrítica, em que pese a existência de uma produção acadêmica diferenciada aqui ou ali. Em geral, ensina-se aos alunos que o mundo se regula pelos manuais de Direito e não o contrário. (NOBRE, 2005, p.29) A prática jurídica, por sua vez, tem sua origem nesse mesmo contexto do ensino e da teoria, mas toma uma direção peculiar, como bem exemplifica a forma de se elaborar uma petição inicial ou uma peça de defesa. Nesta, o jurista recolhe o material (teses, princípios, doutrinas, decisões, etc.) que corrobore seu objetivo na lide, com interesses e estratégia advocatícia definidos, descartando sumariamente aquilo que é contrário. Não há uma preocupação real com os fatos ou mesmo com o direito em jogo. O que importa é encontrar o texto autorizador, que abrirá as portas daquela pretensão. É um notável trabalho de recorte e colagem de idéias até se construir um todo “lógico” que permita alcançar o convencimento daquele que dirá o direito: o juiz. Este, da mesma forma, buscará apenas os argumentos já existentes (leis, doutrinas, jurisprudência, etc.), autorizadores, para a sua decisão, desconsiderando, na maioria das vezes, a existência de uma sociedade complexa e desconhecendo sua capacidade criativa de direitos, sendo um mero reprodutor técnico daquilo que já foi decidido ou elaborado dogmaticamente. Desta forma, não é o aplicador do Direito que se abre para o fenômeno diante do qual se encontra, mas a exigência de se confirmar a sabedoria da Lei, que abarca tudo, que regula até o irregulável, é que força a trazer para a dogmática a especulação que, de secundária, olhando-se a finalidade, se torna relevante. (NOBRE, 2005, p. 79)

Nas faculdades de Direito, há alunos iniciantes que rejeitam a forma dogmática de se ensinar. Mas passado o primeiro ano, estes alunos já estarão adaptados à idéia de que o mundo se regula pelos manuais. (NOBRE, 2005) É o início da pinguinização. Na prática profissional, nas mais variadas formas de se exercer o conhecimento jurídico, os pinguins iniciados na graduação chegam aos altos postos da organização dos pinguins e reforçam a idéia de que para se alcançar o sucesso, é necessário pinguinizar-se. A pinguinização vai, pouco a pouco, atingindo a todos aqueles que lidam com as questões mais fundamentais da vida humana, logo da sociedade, que são o direito e a justiça. Quem ousaria ser pavão numa organização tão crente em si mesma e tão poderosa? O que fica para a sociedade neste caso é a resposta do juiz-pinguim, na vã tentativa de convencer o jurisdicionado de que sua decisão é justa: “é assim, porque é assim que tem que ser” (dogma!). E quem não é pinguim sai insatisfeito e infeliz...

Outra forma de prática profissional discutida por Marcos Nobre é o parecer jurídico que, não muito diferentemente de uma petição inicial ou de uma peça de defesa, recolhe o material doutrinário, jurisprudencial e os devidos títulos legais unicamente em função da tese a ser defendida; não procura no conjunto do material um padrão de racionalidade e inteligibilidade, para depois formular sua tese explicativa. A resposta, num parecer, já está dada de antemão. É um tipo de investigação científica que já possui uma resposta antes de perguntar ao material. Apenas seleciona-se o material que interessa para defender o que já se sabia. (NOBRE, 2005, p. 31 e 32)

No âmbito acadêmico do Direito, as produções monográficas de conclusão de curso na graduação, as dissertações de mestrado e as teses de doutorado, salvo raras exceções, são grandes paráfrases da dogmática jurídica pinguinizante. Isso inclui a maioria dos livros vendidos nas livrarias jurídicas brasileiras. O professor Tercio Sampaio Ferraz Jr, da Faculdade de Direito da USP, afirma que, no Brasil, comumente vemos um autor reproduzindo um saber. Muitas vezes compra-se um livro com 40% de reprodução de texto legal e o resto aparece em reprodução parafrásica.^[11] Isto significa dizer que 100% de uma obra da área do Direito pode ser aquilo que já foi dito, dito de outra maneira. O exercício da paráfrase, então, será o ingrediente indispensável para a manutenção da chamada visão estreita do Direito.  Dizendo aquilo que já foi dito com outras palavras estaremos sendo pavões, ou qualquer outra ave, reproduzindo o modo de ser e de viver dos pinguins. Ou seja, é a pinguinização insistente.

Considerando-se essas observações do modo de pesquisar em Direito e das práticas profissionais reprodutoras de padrões e hábitos inquestionáveis e imutáveis, com base nos argumentos de Marcos Nobre, podemos dizer que o modelo dominante de pesquisa em Direito no Brasil é partir sempre de uma resposta dada, para só então elaborar uma investigação corroboradora daquela resposta que se obtém previamente. Isso obviamente se deve ao fato de ser a dogmática o núcleo da investigação científica no âmbito do Direito. É necessário romper com essa lógica para que se tenha pesquisa em Direito. Essa mesma necessidade deve valer para as questões da prática profissional jurídica, a fim de se evitar essa insistente e aparentemente inabalável pinguinização. É necessário, ainda, romper de fato esse muro com as outras disciplinas das Ciências Humanas.

Por fim, de acordo com os argumentos de Manuel Atienza, e corroborando o que Marcos Nobre aponta como necessidade para a mudança, é preciso que os juristas e as faculdades de Direito se abram para as outras ciências sociais. Trata-se de uma necessidade teórica na medida em que não é possível fazer ciência do Direito sem contar com disciplinas como a sociologia, a antropologia, a história, a psicologia, etc. Mas também é o caso de uma necessidade prática, na medida em que a função do jurista é uma função (e o Direito uma realidade) social.

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Conclusão

Não pretendemos, neste breve estudo, discutir a questão da produção do conhecimento jurídico apontando erros ou dando pretensas soluções para as grandes questões que povoam o universo jurídico brasileiro, desde a formação acadêmica dos profissionais na graduação até os mais avançados níveis, tanto no âmbito acadêmico quanto nas carreiras pelas quais podem passar esses profissionais. Oxalá consigamos, sim,  acender uma centelha de reflexão acerca da possibilidade de reconhecimento da necessidade de uma mudança, ainda que gradativa, quanto ao currículo e o modo de fazer e de pensar o Direito.

Nossa conclusão ao realizar este estudo passou por alguns questionamentos iniciais: Por que o Direito, incluído na área das Ciências Humanas, não acompanhou o desenvolvimento, especialmente em pesquisa, das outras disciplinas? Por que só a partir da última década do século passado começamos a colocar em xeque o modo tradicional e dogmático da produção do conhecimento jurídico? Por que ainda hoje há quem não admita qualquer alteração curricular na formação dos juristas ou na maneira “estreita” de se produzir conhecimento?

Questionamentos na área do Direito exigem respostas. O cientista do Direito não se permite apenas colocar questões, suspendendo seu juízo, para deixá-las em aberto. Ele se sente vinculado na colocação dos problemas a uma proposta de solução possível e viável.

A metodologia e a pesquisa podem proporcionar meios de incentivar uma Ciência do Direito explicativa, mantendo com vigor a distinção entre técnica e ciência. Esta última deve ser desvinculada da obrigatoriedade de unicamente apresentar propostas de solução. “É possível realizar reconstruções dogmáticas que não tenham compromisso com soluções e com a decidibilidade, mas que procurem unicamente compreender o estatuto de determinado instituto na prática jurisprudencial, que iria para primeiro plano.” (NOBRE, 2005, p. 36)

Estamos entre pavões e pinguins. Os pavões são aqueles autores que insistem em remar na contramão da dogmática jurídica, buscando meios possíveis de fazer do Direito uma área mais aberta ao diálogo franco com as demais áreas do conhecimento. São aqueles juízes criativos que sabem o valor de uma decisão para cada caso concreto e buscam assegurar e preservar direitos que valorizam a pessoa humana, ainda que tenha que retirar seu terno de pinguim e dar passos mais largos, contrariando os diretores da organização dos pinguins. São aqueles advogados que conhecem o valor de uma boa teoria pois, segundo Manuel Atienza, não há nada mais prático que a boa teoria, uma teoria prática e crítica, não aquela que aceita simplesmente o estabelecido. Já os pinguins são aqueles teóricos do Direito explícita e comodamente dogmáticos. São aqueles que reproduzem tecnicamente saberes em seus estudos, limitando-se a parafrasear os autores autorizados a opinar sobre determinados assuntos. São todos aqueles que preferem se pinguinizar e passar todos os seus anos de vida profissional dentro de um terno de pinguim e dando passinhos curtos, pois é assim que tem de ser. 

Marcos Nobre conclui seu texto apresentando duas experiências distintas dos estudantes franceses e alemães que vão aos LLM^[12] norte-americanos. Ambos têm a oportunidade viver ricas experiências nas Universidades dos EUA. Os alemães retornam ao seu país e dão continuidade aos estudos de pesquisa, ingressando na carreira acadêmica. Os franceses, ao retornarem ao seu país, instalam-se nos escritórios norte-americanos que dominam a advocacia francesa. A consequência disso: na Alemanha há uma produção acadêmica de maior qualidade que a francesa, mais rica e mais crítica. Já na França, as pressões por mudanças no formalismo do ensino do Direito não logram êxito, pois os profissionais mais bem preparados vão para os escritórios norte-americanos, num franco processo de pinguinização. Curiosamente, chamam de pinguins aos estudantes das colônias francesas na África, que vão à França para se formar em Direito e depois reproduzir em seus países o direito do colonizador, acriticamente.

Ainda na linha das comparações que direcionam nossas conclusões, lembramos das palavras do professor Ribas na nossa 14ª. sessão, quando fizemos um estudo crítico de uma tese de doutorado da área do Direito^[13]. O autor da tese estudada por nós, dogmático, fez o circuito Elizabeth Arden: Roma – Paris – Londres. Para inovar, devemos fazer o circuito Henna: Bombain – Karashi.^[14] Ou seja: mudar o circuito é buscar novas formas de produção do conhecimento em Direito, não puramente dogmáticas, correndo-se os devidos riscos.

Mudar o circuito é romper o muro com as outras disciplinas das Ciências Humanas. (NOBRE, 2005) Mudar o circuito é fazer com que juristas e as faculdades de Direito reconheçam a necessidade de se abrir para as outras ciências sociais. (ATIENZA, 1978) Mudar o circuito é promover uma marcha contra a pinguinização dos juristas e das faculdades de Direito. (WARAT, 2006) Mudar o circuito é ousar ser pavão na terra dos pinguins.

Por fim, ficam as possibilidades de escolha: Ser pavão ou ser pinguim? Seguir o exemplo alemão ou o exemplo francês? Fazer o circuito Elizabeth Arden ou o circuito Henna?

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Bibliografia

ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Ariel Derecho, Barcelona, 2006.

ATIENZA, Manuel. “Es posible una enseñanza científica del derecho?”. In: El Basilisco,   número 5, noviembre-diciembre, 1978.

Disponível em:<http://www.fgbueno.es/bas/bas10502.htm> acesso em 15/05/10.

CASTANHEIRA NEVES, A. “O sentido actual da metodologia jurídica”. In: Digesta. Escritos acerca do Direito, do pensamento jurídico, da metodologia e outros. Vol. 3. Coimbra Editora, 2008 (p.381-411)

COURTIS, Christian. “El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación dogmática”. In: Courtis, Christian (org.). Observar la ley: ensayos sobre metodologia de la investigación jurídica. Madrid: Trotta, 2006. (p.105-156)

FRAGALE FILHO, Roberto. “Quando a empiria é necessária?” In: Anais da CONPEDI – 2007.

HATELEY, Bárbara “BJ”, SCHMIDT, Warren H.  Um pavão na terra dos pinguins. Negócio Editora, 3ª. Edição, São Paulo, 1998

NOBRE, Marcos et all. O que é pesquisa em Direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (p.21-138)

OLIVEIRA, Luciano. “No me vengas con el Código de Hammurabi... La investigación socio-jurídica en los esudios de posgrado en derecho”. In: Courtis, Cristian (org.). Observar la ley: ensayos sobre metodologia de la investigación jurídica. Madrid: Trotta, 2006. (p.277-298)

WARAT, Luiz Alberto. “Conferência de Encerramento – 05/10/2006 – noite. Coordenação Juliana N. Magalhães.” In: Magalhães, Juliana Neuenschwander et all. Construindo Memória: Seminários de Direito e Cinema 2006 e 2007. Grupo de pesquisa Direito e Cinema da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Faculdade Nacional de Direito: 2009. (p.113-121)

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Notas

^[1] Faz-se referência à disciplina ministrada no Curso de Mestrado em Teorias Jurídicas Contemporâneas da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ, ano 2010.1, pelos professores José Ribas Vieira e Luiz Eduardo Figueira.

^[2] Seminários de Direito e Cinema 2006 e 2007, fruto do trabalho do grupo de pesquisa Direito e Cinema, da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, coordenado pela professora Juliana Neuenschwander Magalhães. Palestra transcrita pelos organizadores do Seminário. Ver bibliografia: WARAT, 2006.

^[3] Os autores são Bárbara Hateley e Warren de Sam Weiss. Trata-se de uma obra muito singela, cuja história é narrada em versos que não rimam, bem ilustrada e dotada de profundos significados. Ver bibliografia: HATELEY, 1998.

^[4] Doutrina de Immanuel Kant (1724-1804), filósofo alemão, caracterizada pelo criticismo.

^[5] As definições dos termos deste parágrafo foram pesquisadas no dicionário Aurélio on line:  http://aurelio.ig.com.br/dicaureliopos/home.asp

^[6] Este trecho é citado na obra de Marcos Nobre. Cf. NOBRE, 2005, p. 33.

^[7] Faremos, ao longo do estudo, narrações adaptadas baseadas na obra literária (fábula) “Um pavão na terra dos pinguins” (HATELEY, 1998)

^[8] Cf. OLIVEIRA, 2002.

^[9] Cf. WARAT, 2006. p. 114.

^[10] Segundo Marcos Nobre, a visão estreita do Direito diz respeito a um ensino mais profissionalizante, ligado à prática dos juristas e não à pesquisa. Cf. NOBRE, 2005.

^[11] Cf. NOBRE, 2005, p. 78.

^[12] Lower League Manager – o mesmo que Mestrado em Direito.

^[13] Faz-se referência à aula do PPGD UFRJ, da disciplina de Metodologia Jurídica, do dia 29/06/2010.

^[14] O circuito Elizabeth Arden é utilizado como metáfora para explicar que, no Direito, a produção acadêmica faz sempre o mesmo percurso, qual seja, o dogmático. O termo surgiu em referência ao glamour e à elegância da cosmetologista Elizabeth Arden, cujas sacolas de compras estavam sempre repletas das mais renomadas grifes de moda dessas cidades. O circuito Henna, ao que parece, foi uma alternativa inventada pelo professor José Ribas para justificar a necessidade de mudança de rota na produção acadêmica em Direito. Bombain fica na região metropolitana da Índia e Karachi é uma cidade do Paquistão, ambas no subcontinente indiano.

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Resumen: La formación de los estudiantes de derecho es el comienzo de un proceso de “pinguinización”, es decir, todo el mundo debe actuar de la misma manera, reproduciendo los patrones dogmáticos ya establecidos, parafraseando conocimientos  que, en teoría, no son nada nuevos, o científicos. La dogmática jurídica aparece como supuesta ciencia del derecho desde el momento en que se ve obligada a presentar propuestas de solución a los problemas de la investigación, sin permitirse mantener en el campo de las cuestiones solamente y sin diálogo con otras disciplinas de las ciencias sociales. La mayoría de los trabajos en el mundo jurídico tienen respuestas como punto de partida para la investigación académica. Desde el dogma, los cientistas del derecho están preparando varias veces las explicaciones y los principios que justifican la existencia de tales verdades indiscutibles. El cambio se hace necesario para que el derecho pueda estar en el campo de las ciencias. El diálogo entre el derecho y las otras ciencias sociales es el comienzo de este cambio. La forma dogmática como son formados y como actúan los profesionales de derecho en Brasil es similar a la acción de los pingüinos, todos iguales, actuando del mismo modo y exigiendo que los demás lo hagan así también. El pavo, en este contexto, aparece como elemento del cambio, de la apertura a las nuevas posibilidades epistemológicas.

Palabras clave:METODOLOGÍA JURÍDICA – INVESTIGACIÓN EN DERECHO.