Desapropriação e o direito à propriedade privada

O presente trabalho tem como tema o instituto jurídico da desapropriação e sua coexistência com o direito constitucional à propriedade privada. É cediço que o direito à propriedade privada é constitucionalmente garantido aos cidadãos que residem em território nacional. Este direito, entretanto, é mitigado pela própria lei maior, diante do estabelecimento do instituto da desapropriação. Trata-se, a desapropriação, de perda da propriedade privada  unilateralmente estabelecida pelo Estado. Como explicar que a administração pública possa impor a perda da propriedade de uma determinada pessoa? Como é possível que a própria constituição, que garantiu o direito à propriedade, traga também a possibilidade de que o estado possa despojar alguém de sua propriedade, por meio da desapropriação? Como os dois dispositivos constitucionais subsistem?

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A PROPRIEDADE PRIVADA

O termo desapropriação notadamente está ligado à palavra propriedade. Para que seja iniciado o desenvolvimento do tema é importante que sejam tecidas algumas considerações sobre propriedade. O nosso ordenamento jurídico, mais especificamente o atual Código Civil, não define propriedade, apenas descreve o seu conteúdo, como demonstrado a seguir:       

 ART. 1.228, CC - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

A doutrina, por sua vez, trata de buscar definições para a propriedade a partir da descrição do código. Clóvis Beviláqua apresenta-a como: "o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida psíquica e moral".

De acordo com Caio Mario, tal definição não esclarece o conteúdo do fenômeno, apesar de se utilizar de formula elevada e formosa. Na relevante opinião do conceituado civilista, a propriedade mais se sente do que se define.

A respeitada professora Maria Helena Diniz, por sua vez, define propriedade como sendo  "o direito que a pessoa natural ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindica-lo de quem injustamente os detenha". A professora expõe, ainda, o seguinte:

“O direito de usar da coisa é o de tirar dela todos os serviços que pode prestar, dentro  das restrições legais, sem que haja modificação em sua substância.  O direito de gozar da coisa exterioriza-se na percepção dos seus frutos e na  utilização de seus produtos. É, portanto, o direito de explorá-la economicamente.  O direito de dispor da coisa é o poder de aliená-la a título oneroso ou gratuito, abrangendo o poder de consumi-la e o de gravá-la de ônus reais ou de submetê-la ao serviço de outrem. O direito de reivindicar a coisa é o poder que tem o proprietário de mover ação para obter o bem de quem injusta ou ilegitimamente o possua ou o detenha, em razão do seu direito de sequela.”

Orlando Gomes também sugere em sua obra uma conceituação à propriedade. Propõe a análise conjunta de alguns critérios, expondo que: 

“Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa,  em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei.”

Na Constituição Federal de 88, o direito à propriedade encontra-se garantido no rol de direitos individuais do artigo 5º. Como todo direito individual, inclui-se nas cláusulas pétreas, ou seja, não pode ser alterado ou abolido por meio de emenda. Trata-se de garantia tão importante, que o próprio caput do referido artigo já faz menção a esse direito:

 ART. 5º, CAPUT, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. 

Os incisos XXII e XXII do artigo em comento, também se referem ao direito de propriedade trazendo em seus textos respectivamente: "E garantido o direito de propriedade" e "A propriedade atenderá a sua função social". 

A Carta Magna, ainda, faz menção ao direito de propriedade em seu art. 170, vejamos:

 ART. 170, CF - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

II. propriedade privada;

III. função social da propriedade privada

Verificando-se a grande importância atribuída ao direito de propriedade na nossa sociedade, sendo ele resguardado por meio de clausula pétrea da Constituição Federal, como explicar que a administração pública possa impor a perda da propriedade de uma determinada pessoa? Como é possível que a própria constituição, que garantiu o direito à propriedade, traga também a possibilidade de que o estado possa despojar alguém de sua propriedade, por meio da desapropriação? Como os dois dispositivos constitucionais subsistem?

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DESAPROPRIAÇÃO

A desapropriação é um instituto do direito público, abordado e garantida pela Constituição Federal e regulado por normas administrativas, processuais e civis. Estudiosos atuais do direito civil como Caio Mario, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves, classificam a desapropriação como um caso legal de perda da propriedade, fugindo assim da classificação dada por uma corrente mais antiga de civilistas como Ruggiero e Degni, e publicistas como zanabini e Filomusi-Guelf que classificavam a desapropriação como uma  restrição ao direito de propriedade.

Ocorre que com a desapropriação, a propriedade particular se transfere ao estado, fazendo com que determinada pessoa não mais tenha a propriedade em questão, ou seja, fazendo com que ela perca a propriedade, razão pela qual os civilistas anteriormente citados preferem qualificá-la como caso especial de sua perda.

Nas palavras de Caio Mario: "a sua consequência jurídica é a cessação da relação jurídica dominial para o dominus, e integração da res no acervo estatal."

O próprio Código Civil de 2002, traz em seu art 1275,V a desapropriação como uma hipótese de perda da propriedade, juntamente com alienação, renuncia, abandono e perecimento da coisa.

De forma genérica, a desapropriação consiste na transferência de propriedade de um particular para a administração pública, por meio de ato unilateral da segunda. Caio Mario da Silva Pereira, assim disserta acerca de desapropriação:

Importa ela numa transferência da propriedade, com a peculiaridade entretanto, de se não originar em ato espontâneo do dominus, nem na declaração dupla de vontade, do alienante e do adquirente. Ao revés, a desapropriação ou expropriação realiza mutação dominial compulsória e, segundo o conceito vulgarizado pode definir-se assim: ato pelo qual a autoridade publica competente, nos casos previstos pela ordem jurídica, determina a transferência da propriedade privada, no interesse da coletividade

De acordo com o jurista, portanto, a desapropriação não constitui um negocio jurídico, nem tampouco uma compra e venda, pois se constitui de ato forcado e unilateral. Seria a desapropriação, então, um ato de direito publico que gera o efeito da transferência do domínio.

Em Conceituação acertada e completa, levando em consideração tanto o prisma teórico quanto jurídico, Celso Antonio Bandeira de Mello assevera:

"Pode-se dizer que a desapropriação vem a ser o procedimento administrativo através do qual o poder publico, compulsoriamente, despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização, fundada em um interesse publico. A luz do direito positivo brasileiro, desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Publico, compulsoriamente, por ato unilateral, despoja alguém de um bem certo, fundado em necessidade publica, utilidade publica ou interesse social, adquirindo-o mediante indenização previa e justa, pagável em dinheiro ou, se o sujeito passivo concordar, em títulos de divida publica com clausula de exata correção monetária, ressalvado a união o direito de desapropriar imovel rural que não esteja cumprindo sua função social através da reforma agrária" (CF/88, arts 5o, XXIV, 182,§§ 3º e 4º, III, 184, ,§§  1º a 5º, 185, I e II).

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DESAPROPRIAÇÃO: UMA EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA GARANTIA DA PROPRIEDADE PARTICULAR.

Como já salientado em linhas pretéritas, a nossa Carta Magna inclui o direito de propriedade já no caput do art. 5º, como sendo um direito individual que não pode ser modificado ou eliminado por meio de emenda a constituição. Por que então, a própria constituição permite que a Administração pública possa, de certa forma, "ferir" esse direito de propriedade por meio da desapropriação?

A explicação está no princípio da supremacia do interesse público. Este é um princípio basilar da Administração Pública, onde se sobrepõe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados.

Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriação. Um bom exemplo seria o seguinte: Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche, surge o conflito entre o interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a conseqüente indenização do particular (art. 5º, XXIV, CF/88).

Hely Lopes Meirelle define a desapropriação como um moderno e eficaz instrumento do qual o Estado se vale para a remoção de obstáculos para a realização de obras e serviços públicos. Salienta que este meio é também utilizado para propiciar a implantação de planos de urbanização, preservar o meio ambiente contra as devastações e poluições, bem como, realizar a justiça social, distribuindo os bens utilizados inadequadamente pela iniciativa privada.

Dessa forma, a desapropriação é uma forma conciliadora entre a função social da propriedade, que exige o uso compatível com o bem estar da coletividade, e a garantia da propriedade individual.

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CONDIÇÕES E LIMITES DA DESAPROPRIAÇÃO

Tendo em vista que a desapropriação é medida que se manifesta mediante a relativização de um importante direito individual, a propriedade privada, em detrimento da supremacia do interesse público, é razoável que sejam estabelecidos critérios de ponderação. A constituição trata de limitar a desapropriação aos casos em que houver necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Além disso, ela deve ocorrer mediante indenização prévia e justa que deve ser paga em dinheiro, ressalvados os casos previstos na lei maior. 

 ART. 5º, XXIV, CF - A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

O ato, portanto, como demonstra o artigo acima citado, deve ter fundamentação, ou seja, não pode ocorrer por simples arbítrio da administração.

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NECESSIDADE PÚBLICA E UTILIDADE PÚBLICA

A Necessidade e a utilidade pública são os primeiros requisitos autorizadores do ato expropriatório em nosso país. Essas modalidades de desapropriação são reguladas pelo Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941.

Alguns doutrinadores traçaram a diferença entre as duas modalidades. Um exemplo claro seria o do respeitável Seabra Fagundes, que costumava assinalar que existe necessidade pública "quando a Administração está diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido, nem procrastinado, e para cuja solução é indispensável incorporar, no domínio do estado, o bem particular". A utilidade publica, por sua vez, se daria  "quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo irremovível"

Com o advento do citado decreto lei n. 3.365, no entanto, a distinção entre os casos de utilidade pública e necessidade pública acabou tornando-se um tanto quanto irrelevante, pois o decreto em questão trata das duas hipóteses exclusivamente sobre a rubrica "utilidade pública".

Surge então o seguinte questionamento: Mas o que seria considerado utilidade publica? Poderia o governo alegar utilidade publica quando bem entendesse necessário?

O Dec-Lei 3365, em seu artigo 5º, listou os casos de utilidade publica como sendo os seguintes: 

“A segurança nacional; a defesa do Estado; o socorro público em caso de calamidade; a salubridade pública; a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; a exploração ou a conservação dos serviços públicos; a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; o funcionamento dos meios de transporte coletivo; a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; os demais casos previstos por leis especiais.”

Notadamente, a lei lista diversos casos em que caberia a alegação de utilidade pública, e nem todos os casos listados são totalmente fechados a uma situação unica, por exemplo, quando fala em segurança nacional, defesa do estado, caso de calamidade, entre outros, abre portas para que diversas situações sejam encaixadas nessas condições. Além disso, o decreto ainda autoriza que leis especiais possam prever mais casos de utilidade pública. Percebe-se com isso, que os administradores possuem grande abertura para declarar utilidade pública.

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INTERESSE SOCIAL 

A desapropriação fundada no interesse social obedece a regime próprio, no entanto, explícito na própria Constituição, nos termos dos arts. 182 e 184.  Também está regularizada em outros diplomas normativos,  destacando-se a Lei n° 4.132/1962, que define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação; a Lei 8.629/93 que dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal e a Lei Complementar n° 76/93 que dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

ART. 184, CF/88 - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Art. 186 - A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

O que se verifica nessa modalidade de desapropriação é a concretização do princípio constitucional da prevalência do interesse público. Em outras palavras, entre o interesse particular, vislumbrado no direito de propriedade, e, o interesse social, caracterizado na reforma agrária, prevalece esse último, como forma de atender a função social da propriedade.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o pressuposto do “interesse social” na desapropriação consiste nos casos em que mais se exalta a função social da propriedade.

O exemplo mais significativo é a reforma agrária, em que os bens improdutivos são desapropriados tendo em vista o fato de que não se adequam a sua função social. A garantia constitucional à propriedade (art. 5º, XII, CF) tem essa limitação em razão dos artigos 5º, XXIII e art. 170, III da Constituição Federal e no artigo 1128 do Código Civil. Em caso de descumprimento do papel da propriedade no meio social, é direito do Estado intervir na propriedade privada para sua atuação de acordo com o interesse público.  Assim como em utilidade publica, surge o questionamento: Mas o que considerar como interesse social? A lei n. 4.132/62, em seu art. 2o, nos da os casos de desapropriação por interesse social.

Art. 2º - Considera-se de interesse social: 

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; 

II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO; 

III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; 

V - a construção de casa populares;

VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.

VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77)

§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados.

§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações.

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INDENIZAÇÃO PRÉVIA, JUSTA E EM DINHEIRO.

A Constituição Federal de 1988 garante que a desapropriação seja efetuada mediante prévia e justa indenização em dinheiro. A prévia indenização seria a obrigação da administração pública de pagar pelo preço do bem antes mesmo de adquiri-lo. O  legislador dispõe  no art.33, do Dec.-Lei 3.365/41, o significado  formal  do  que  é  indenização prévia (verbis):

Art.33.  O  depósito  do  preço fixado por sentença, à disposição do juiz  da  causa,  é  considerado  pagamento prévio da indenização. 

Já a indenização justa seria o pagamento do valor correspondente ao bem, dano emergente, lucro cessante, juros, honorários advocatícios, despesas judiciais e correção monetária. Nas palavras de Maria Helena Diniz:

Com a decretação da desapropriação, o expropriante oferece pelo bem um preço. Se o interessado aceitar essa oferta, concluída estará a expropriação. Contudo, se recusar, esse preço será fixado em juízo através de parecer técnico de perito nomeado pelo magistrado, sendo livre às partes indicar seus assistentes técnicos. Determinado o valor do bem, o expropriante deposita-o em juízo, passando a adquirir o bem, Pela demora no pagamento do preço da desapropriação no cabe indenização complementar, além de juros.

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CONCLUSÃO

De acordo com o que foi exposto, conclui-se que o tema desapropriação é um tema muito complexo e nem de longe foi completamente esgotado no presente trabalho. Cumprido foi, porém, o objetivo de apresentar noções gerais do instituto e justificar a sua coexistência pacífica com o direito à propriedade privada constitucionalmente garantido.

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FONTES

Diniz, Maria Helena / SARAIVA; Curso de Direito Civil Brasileiro - Vol. 4 - Direito Das Coisas - 25ª Ed. 2011

Pereira, Caio Mario da Silva / FORENSE; Instituições de Direito Civil Vol. IV - Direitos Reais - 19ª Edição 2006

Gonçalves, Carlos Roberto / Editora Saraiva; DIREITO CIVIL BRASILEIRO V5 - 8ª Edição