A adoção da medida cautelar administrativa de suspensão preventiva de ingresso de novos alunos como expressão do poder de polícia do Ministério da Educação

Sumário: 1. Introdução; 2. O serviço educacional ofertado por entidade privada como atividade econômica; 3. O embasamento normativo do poder de polícia do Ministério da Educação; 4. A medida cautelar administrativa de suspensão de ingresso de novos alunos; 5. Considerações finais.

Resumo: O presente estudo versa sobre a utilização pelo Ministério da Educação da medida cautelar administrativa de suspensão de ingresso de novos estudantes em instituição educacional privada. Inicialmente, é apresentada uma breve exposição sobre a crescente expansão da prestação do serviço educacional pela iniciativa privada. É demonstrado, também, o seu caráter de atividade econômica de cunho lucrativo. Posteriormente, é abordado o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação à luz do cenário normativo existente. Por fim, é demonstrada a relevância da medida cautelar de suspensão de ingresso novos alunos, assim como a utilização de outras providências acauteladoras, com fundamento nos princípios da legalidade no sentido amplo e da segurança jurídica, como instrumentos aptos para zelar pela qualidade do ensino.

Palavras-chave: Ministério da Educação. Poder de polícia. Instituições privadas de ensino. Suspensão preventiva de ingresso de novos estudantes.

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1. INTRODUÇÃO

A última década foi marcada pela expressiva expansão do ensino superior brasileiro, notadamente em razão do crescimento significativo da prestação do serviço educacional por entidades privadas.

Segundo informações do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, que é uma Autarquia Federal, vinculada ao Ministério da Educação, no ano de 2011, aproximadamente 5.000.000 (cinco milhões) de matrículas foram realizadas em entidades privadas de ensino superior, o que representa mais de 70% (setenta por cento) de todas as matrículas realizadas por estudantes em cursos superiores².

Destaque-se que, no ano de 2011, o quantitativo de entidades privadas de ensino era de 2.081 (dois mil e oitenta e um), o que representa 88% (oitenta e oito por cento) das instituições educacionais³.

Infere-se dos mencionados dados que a iniciativa privada ocupa posição de relevo na prestação do serviço educacional no Brasil, sendo responsável por acolher significativo número de discentes que objetivam alcançar a formação acadêmica do ensino superior.

Diante desse atual cenário da crescente expansão do ensino superior, tem-se que é consequência lógica o surgimento de questionamentos sobre a qualidade do ensino prestado e das medidas administrativas a serem adotadas pelo Ministério da Educação para salvaguardar a excelência na prestação do serviço educacional ofertado por entidades privadas.

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2. DESENVOLVIMENTO

2.1. O SERVIÇO EDUCACIONAL OFERTADO POR ENTIDADE PRIVADA COMO ATIVIDADE ECONÔMICA

O art. 209, incisos I e II, da Constituição da República⁴ textualiza que a prestação de serviços educacionais é livre à iniciativa privada, sendo necessário o cumprimento das normas gerais de educação nacional, bem como a prévia autorização e a constante avaliação da qualidade do ensino pelo Poder Público.

A partir da leitura da norma constitucional acima transcrita e adotando a classificação conceitual de serviço público, elaborada por Alexandre Santos Aragão⁵, tem-se que a prestação do serviço educacional por entidade privada pode ser compreendida como uma espécie de atividade econômica.

O mencionado autor assim contextualiza a possibilidade do exercício da atividade educacional tanto pela iniciativa privada como pelo setor público, ressaltando o seu caráter de atividade econômica quando desempenhado por entidades privadas⁶, in litteris:

Há uma série de atividades assistenciais e culturais (saúde e educação, e, mais tarde, cultura, lazer, pesquisas científicas etc.) que na Idade Média eram satisfeitas por ordens religiosas, de caridade e outros entes intermediários entre os indivíduos e o poder político, como as corporações de ofício. Com a proscrição dos entes intermediários pelas revoluções liberais, o Estado teve que assumir estas atividades (cf. tópico 2.4).

Porém, a iniciativa privada pôde, via de regra, ultrapassado o furor revolucionário liberal, voltar a explorá-las. Nesse momento, os entes intermediários sem fins lucrativos também foram reabilitados para o seu exercício.

O Estado, no entanto, por impossibilidade desses atores não-estatais atenderem de forma integral as exigências da sociedade, muitas vezes constitucionalmente positivadas, não poderia voltar a deixar de atendê-las, deixando-as novamente apenas com a iniciativa privada e com o terceiro setor. A partir de então, essas atividades passaram a ser chamadas de serviços públicos (sociais ou culturais) quando prestadas, e não apenas fiscalizadas, pelo Estado.

Elas possuem a peculiaridade de poderem ser prestadas tanto pelo Estado como pela iniciativa privada, com ou sem fins lucrativos. São atividades econômicas com potencial lucrativo, mas que, mesmo não sendo monopólios naturais, o mercado e o terceiro setor não são capazes de por si só satisfazer os fortes interesses coletivos em usufruí-las.

[...]

Entendemos, no entanto, como já exposto no tópico 4.4.4 supra, que, apesar da plausibilidade da tese exposta, essas atividades (saúde, educação etc.) devem ser denominadas em seu conjunto como “serviços compartidos”, sendo que, quando exploradas pelos particulares, são atividades econômicas privadas, eventualmente, de interesse público ou regulamentadas (caso sujeitas às autorizações operativas, que serão analisadas no Capítulo seguinte), e, quando exploradas pelo Poder Público, são serviços públicos sociais, espécie classificatória do gênero serviço público caracterizada, ao contrário dos demais serviços públicos, pela inexistência da reserva de titularidade estatal. (Grifo do autor)

Com efeito, é factível a afirmação de que a prestação do serviço educacional por instituição privada de ensino pode ser compreendido como exercício da atividade econômica de interesse público, sendo certo, outrossim, que as entidades privadas de ensino encontram-se jungidas às normas gerais da educação nacional e, por consequência, ao poder de polícia da União, por meio do Ministério da Educação (art. 209, incisos I e II, da C.F.).

2.2. O EMBASAMENTO NORMATIVO DO PODER DE POLÍCIA DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO

Face aos argumentos acima explanados, afigura-se que não subsiste dúvida que a prestação do serviço educacional por entidade privada encontra-se jungida à atuação do poder de polícia do Ministério da Educação, razão pela qual a compreensão do referido instituto jurídico é essencial para determinar a delimitação de atuação estatal nessa seara.

Como é consabido, a doutrina pátria compreende o poder de polícia como o meio utilizado pela Administração Pública com o escopo de condicionar, restringir e limitar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade.

Portanto, o exercício da gama de direitos conferidos pelo ordenamento jurídico pátrio deve sempre compreendido e compatível com o bem-estar social, pelo que a fruição das prerrogativas inerentes à liberdade, à propriedade e à atividade econômica deve estar em plena consonância com o bem coletivo, não prejudicando a persecução do interesse da sociedade⁷.

O sentido e o conceito apresentados por José dos Santos Carvalho Filho⁸ sobre o poder de polícia sintetizam as suas principais características, dentre elas, a atuação da Administração Pública, com supedâneo legal, no sentido de salvaguardar o interesse da sociedade, por meio do disciplinamento da fruição do direito à liberdade e do direito à propriedade, in verbis:

A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um estrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Sobreleva nesse enfoque a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do ius novum, e isso porque apenas as leis, organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo. É princípio constitucional o de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF).

[...]

De nossa parte, entendemos se possa conceituar o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.

Afigura-se, desse modo, que a cogente observância do princípio da legalidade na atuação da Administração Pública, conforme prevê o art. 37, caput, da Constituição Federal⁹, é medida que se impõe, inclusive no exercício do poder de polícia.

Nesse mesmo sentido, convém colacionar o entendimento Celso Antônio Bandeira de Melo¹⁰ sobre a estreita relação existente entre o princípio da legalidade e o exercício do poder de polícia pela Administração Pública, in litteris:

[...]

Só a lei pode fixar os condicionantes do exercício da liberdade e da propriedade. Atos inferiores, como o regulamento, as resoluções, as portarias e as declarações jurídicas concretas, não têm este poder.

18. A este respeito calham à fiveleta oportuníssimas considerações de Eduardo Garcia de Enterria, um dos mais renomados administrativas europeus da atualidade. O ilustre mestre, referindo-se às chamadas “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”, habitualmente conhecidas como “Poder de Polícia”, anota que são inadmissíveis no Estado de Direito, quando carentes de prévia estatuição legal, por incompatíveis com o princípio da legalidade, nada mais representando senão ressaibos do Estado absolutista. Daí os seguintes lapidares ensinamentos que merece literal transcrição: “Resultará óbvio recordar que, conforme à técnica comum da legalidade que já estudamos a Administração precisa de um respaldo normativo explícito para poder atuar quaisquer das técnicas de limitação de direitos que expusemos. De outra parte, isto também é exigido por tratar-se de uma restrição de faculdades, de exercício de direitos, cuja construção positiva encontra-se também em outras normas, o que supõe a alteração delas ou, pelo menos, um condicionamento de sua eficácia plena. Deste modo resulta excluída, sem vacilação, a possibilidade de que a Administração possa impor medidas limitativas dos direitos, remetendo-se, apenas, a um juízo ocasional, sem norma legal que ampare a medida. (grifo no original)

Apesar da aparente obviedade, o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação encontra-se, também, diretamente vinculado aos ditames legais (princípio da legalidade), notadamente no que se refere às matérias e às entidades, sendo certo que nem todas as matérias de cunho educacional, assim como nem todas as entidades que prestam serviço educacional encontram-se no âmbito da atividade regulatória do Ministério da Educação, face à ausência de permissivo legal para tanto.

A abordagem acima apresentada demonstra que a compreensão de que à submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade, máxime em relação ao exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação, ganha contornos singulares, haja vista a íntima relação existente entre os referidos institutos jurídicos (princípio da legalidade e poder de polícia).

Face às diversas peculiaridades que envolvem o vínculo jurídico existente entre a Administração Pública e o administrado, dentre elas a mutabilidade, a complexidade e a diversidade das relações sociais subjacentes, é forçoso o reconhecimento da ampliação conceitual do vocábulo legalidade, o qual não se encontra adstrito, tão somente, ao legalismo formal.

No que tange à ampliação atual da concepção de legalidade, assim como a ultrapassada compreensão de que a Administração Pública é uma mera executora de leis formais¹¹, cumpre colacionar os argumentos de Vitor Rhein Schirato, in verbis:

[...]

Passa a ser fundamental um alargamento da noção de legalidade, não se referindo apenas à lei formal, mas sim a todo um bloco de legalidade integrado por diversas fontes normativas que compõem o ordenamento jurídico, incluindo, sobretudo, a Constituição, como mais alta norma do Ordenamento Jurídico.

Esse alargamento tem como fundamento (i) a impossibilidade de existência de previsão legal de todas as condutas possíveis da Administração Pública e (ii) a necessidade de ampliação do escopo do controle da atividade administrativa, mediante o aumento das normas que vinculam a atividade administrativa, em razão da inexistência de previsão expressa em lei de todas as condutas da Administração Pública.

[...]

A consequência primordial dessa construção alargada da legalidade, como muito bem ressalta o autor, é o alargamento das normas às quais a Administração Pública mesmo nos casos em que não haja previsão legal específica e nos quais os valores consagrados na Constituição devam ser tutelados.

Em vista do exposto, entendemos, no que concerne ao verdadeiro substrato hodierno do Princípio da Legalidade, que não mais se pode falar em legalidade como sinônimo de lei formal, mas sim que há uma obrigação de referir-se à legalidade como um bloco normativo integrado pela Constituição e pelos demais valores consagrados e normas integrantes do Ordenamento Jurídico.

Com efeito, a possibilidade de o Poder Público atuar sem o apego ao legalismo formal não conduz à intelecção de que a Administração Pública pode agir sem amparo das normas existentes no ordenamento jurídico, pelo que o poder de polícia deve ser exercido à luz da legalidade ampla, também denominada de juridicidade¹².

Nesse sentido, vale transcrever o entendimento de Gustavo Binenbojm¹³ sobre a leitura do princípio da legalidade sob o enfoque do princípio da juridicidade, como fundamento para atuação da Administração Pública, in verbis:

Com a constitucionalização do Direito Administrativo, a lei deixa de ser o fundamento único e último da atividade administrativa. A Constituição – entendida como sistema de regras e princípios – passa a constituir o cerne da vinculação administrativa à juridicidade. A legalidade, embora ainda muito importante, passa a constituir apenas um princípio do sistema de princípios e regras constitucionais. Passa-se, assim, a falar em um princípio da juridicidade administrativa para designar a conformidade da atuação da Administração Pública ao direito como um todo, e não mais apenas à lei.

Talvez o mais importante aspecto dessa constitucionalização do Direito Administrativo seja a ligação direta da Administração aos princípios constitucionais, vistos estes como núcleos de condensação de valores. A nova principiologia constitucional, que tem exercido influência decisiva sobre outros ramos do direito, passa também a ocupar posição central na constituição de um Direito Administrativo democrático e comprometido com a realização dos direitos do homem.

[...]

A ideia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independentemente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição).

Afigura-se, portanto, que a atuação da Administração Pública, abarcando, logicamente, o desempenho do poder de polícia, requer autorização expressa legislativa ou mesmo autorização implícita, decorrente diretamente da norma constitucional que imponha um dever de atuação à Administração Pública¹⁴.

No tocante ao poder de polícia pelo Ministério da Educação, apesar de seu exercício não se encontrar adstrito, tão somente, à lei infraconstitucional, consoante os argumentos acima declinados, é imprescindível expor as diretrizes normativas que embasam a atuação da Administração Pública no particular.

Consoante os argumentos apresentados alhures, a Constituição da República assevera que a prestação do serviço educacional será submetida à avaliação de qualidade pelo Poder Público e à submissão das normas gerais sobre o assunto (art. 209, incisos I e II, da C.F.), sendo esse o fundamento constitucional para o exercício do poder de polícia, no âmbito da fiscalização do serviço educacional, inclusive o prestado por entidades particulares.

Ademais, merece registro que é competência privativa de a União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, nos termos do art. 22, inciso XXIV, da Carta da República¹⁵.

Em atenção à regulamentação dos dispositivos constitucionais acima mencionados (art. 22, inciso XXIV, e art. 209, incisos I e II, da C.F), foram publicadas a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (LDB), e a Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004 (SINAES), instituindo a produção de uma nova cultura, legitimada a orientar as condutas dos agentes envolvidos nos processos de oferta de educação superior em direção à qualificação desse serviço de interesse da coletividade.  

A Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, é o diploma normativo que estatui as diretrizes e bases da educação nacional, disciplinado, também, a intervenção estatal nos serviços educacionais prestados por instituições particulares de ensino.

Face o interesse da coletividade na prestação educacional por entidades particulares, notadamente em relação ao aspecto da qualidade do ensino ofertado, é imprescindível que o Poder Público regule e condicione o desenvolvimento dessa atividade, sendo certo que a atuação do Ministério da Educação, por meio do poder de polícia, deve fielmente observar o princípio da legalidade em sentido amplo¹⁶ e, por consequência, atuar em conformidade com cenário jurídico existente.

2.3. A MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA DE SUSPENSÃO DE INGRESSO DE NOVOS ALUNOS

Conforme se depreende da leitura do art. 45 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999¹⁷, é factível à Administração Pública Federal, em caso de risco eminente, adotar medida acauteladora, sem prévia manifestação do interessado.

Em relação aos requisitos necessários para adoção da medida cautelar pela Administração Pública Federal, vale citar os comentários realizados por José dos Santos Carvalho Filho sobre o assunto¹⁸, in verbis:

[...]

São dois os pressupostos apontados pelos doutrinadores para justificar a tutela preventiva. De um lado, cumpre estar presente o risco a que está sujeito o titular, de sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do momento em que vai ser decidida a matéria pertinente ao direito: é o risco da demora (periculum in mora). De outro, é exigível ainda que o direito ameaçado tenha um mínimo de plausibilidade jurídica, ou seja, seja razoável a um primeiro exame do intérprete (fumus boni iuris).

Essa configuração, já adotada há algum tempo no sistema dos processos judiciais, é agora confirmada e adotada nos processos administrativos. Note-se, porém, que aqui haverá particularidade especial: a prevenção tanto pode proteger o interessado como a própria administração. O que se quer evitar, isto sim, é que se possa consumar determinado fato causador de dano irreparável ou de difícil reparação.

[...]

As providências acauteladoras, a que alude a lei, são aquelas condutas administrativas que têm o objetivo exatamente de prevenir a ocorrência de fato danoso.

[...]

A despeito de não estar mencionado na norma, as providências preventivas tanto podem ser adotadas antes de ser instaurado o processo, como durante o seu curso. Naquele caso, tratar-se-á de providências cautelares prévias, enquanto neste o agente adotará providências cautelares incidentais.

Afigura-se, portanto, que a utilização de medidas de natureza cautelar pela Administração Pública, inclusive sem prévia manifestação do administrado, visa obstar a consumação de determinado fato causador de dano irreparável ou de difícil reparação, salvaguardando a coletividade.

No que se refere à adoção de providências acauteladoras no âmbito da seara educacional, cumpre esclarecer que a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, não cuidam expressamente da questão em análise.

Contudo, o § 3º do art. 11 do Decreto Nº 5.773, de 09 de maio de 2006¹⁹, textualiza que o Ministério da Educação, como medida cautelar, poderá suspender preventivamente o ingresso de novos discentes em entidades educacionais, in verbis:

Art. 11. omissis

§ 1º a 2º omissis

§ 3º O Ministério da Educação determinará, motivadamente, como medida cautelar, a suspensão preventiva da admissão de novos alunos em cursos e instituições irregulares, visando evitar prejuízo a novos alunos.

Não obstante a omissão da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e da Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, na disciplina expressa da aplicação de providências acauteladoras no âmbito educacional, o art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999²⁰, legitima a aplicação de medida cautelar administrativa pelo Ministério da Educação, haja vista que o regramento legal ali existente pode ser aplicado subsidiariamente aos processos administrativos²¹.

A partir dos fundamentos acima aduzidos não subsite dúvida que o Ministério da Educação, no exercício do poder de polícia e com fundamento no dever de preservar a qualidade da prestação do serviço educacional, pode adotar providências acauteladoras para tutelar o interesse da coletividade.

Dentre as medidas de natureza cautelar que podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação, vale citar a já mencionada suspensão preventiva de admissão de novos alunos em cursos e/ou instituições que apresentem irregularidades que possam comprometer a qualidade do ensino ofertado.

Os pressupostos de admissibilidade para a adoção da providência cautelar administrativa, que são: i) risco da demora (periculum in mora) e ii) a plausibilidade jurídica (fumus boni iuris), podem ser vislumbrados, no caso concreto, por meio da análise dos indicadores de qualidade utilizados pelo Ministério da Educação²²(fumus boni iuris), e pela dedução lógica de que o ingresso de novos discentes em entidade educacional que demonstra robustos indícios de deficiência da qualidade do ensino resultará no agravamento da situação de formação deficitária de outros estudantes (periculum in mora).

Com a finalidade de permitir uma melhor compreensão da relevância da utilização das medidas cautelares pelo Ministério da Educação para o desempenho da atividade de zelar pela qualidade do ensino oferecido, assim como para corroborar que o seu manejo é legítimo e encontra-se em consonância com o cenário jurídico existente, cumpre colacionar a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ²³, in verbis:

ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO RECONHECIMENTO DE CURSO SUPERIOR PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. REITERADAS AVALIAÇÕES NEGATIVAS DA QUALIDADE DO ENSINO OFERTADO. NÃO ATENDIMENTO ÀS RECOMENDAÇÕES CONSTANTES DA AVALIAÇÃO. NOTÍCIA DE QUE A IMPETRANTE TEM INTENÇÃO DE TRANSFERIR O REFERIDO CURSO A INSTITUIÇÃO CONGÊNERE, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE MANTÊ-LO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO, PELO MEC, DA ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DE ZELAR PELA QUALIDADE DO ENSINO. LEI 9.394/96. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA ADOTADA, DE SUSPENSÃO DO INGRESSO DE NOVOS ALUNOS. SEGURANÇA DENEGADA, PELA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A providência adotada pelo Ministro da Educação, consistente na mera vedação da realização de processo seletivo, autorizada pelos arts. 35 e 36 do Decreto 3.860/2001 e veiculada na Portaria 2.694, revela-se não apenas adequada, mas também necessária para acautelar a situação de estudantes que, não fosse a determinação da suspensão do processo seletivo, ingressariam em curso de graduação cuja qualidade foi, por três anos consecutivos, avaliada como baixa pelo MEC.

2. Segurança denegada, à falta de evidências de direito líquido e certo. (grifo do autor)

Destarte, afigura-se que adoção de medida cautelar administrativa no sentido de suspender o ingresso de novos alunos em entidades educacionais privadas, cuja qualidade dos serviços educacionais está aquém do estabelecido pelo Ministério da Educação, é de fundamental importância na preservação da segurança jurídica nas relações existentes entre estudantes e instituições particulares de ensino superior.

Nesse diapasão, é oportuno asseverar que a situação de entidade educacional que evidencia a deficitária prestação do serviço educacional deve também ser analisada sob o enfoque da preservação da segurança jurídica dos estudantes que pretendem ingressar na referida instituição de ensino, porquanto é factível que haja prejuízo na sua formação acadêmica, apesar do esforço desprendido, inclusive de tempo e de recursos financeiros.

Sobre a aplicação do princípio da segurança jurídica e da preservação da própria confiança nas relações privadas existentes entre estudantes e entidades educacionais, bem como sobre a necessidade da intervenção estatal, se for o caso, para manter o equilíbrio no vínculo jurídico, convém colacionar os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet sobre a eficácia do direito fundamental à segurança jurídica²⁴, in verbis:

Considerando que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização, desde logo é perceptível o quanto a idéia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada à própria noção de dignidade da pessoa humana.

[...]

Ainda neste contexto, convém não olvidar (muito embora seja comum a falta de lembrança) que o princípio da proteção da confiança guarda estreita relação com o princípio da boa-fé (no sentido de que a proteção da confiança constitui um dos elementos materiais da boa-fé), que, apesar de estar sendo intensamente versado na esfera do direito privado (pelo menos de algum tempo para cá), ainda se ressente - pelo menos no direito pátrio - de um maior desenvolvimento no âmbito do direito público (especialmente no campo do direito constitucional, administrativo e tributário), em que pese alguns importantes progressos já efetuados. Importa lembrar aqui o fato de que a proteção da confiança constitui um dos elementos materiais do princípio da boa-fé, tendo por corolário - notadamente no âmbito das relações negociais - o dever da parte de não fraudar as legítimas expectativas criadas pelos próprios atos, o que evidencia a conexão direta da boa-fé com a proteção da confiança no sentido de uma certa auto-vinculação dos atos e, portanto, de uma inequívoca relação com a noção de proibição de retrocesso.

Assim, pode-se aduzir que a possibilidade de suspensão preventiva de admissão de novos alunos em cursos e/ou instituições que apresentem irregularidades que possam comprometer a qualidade do ensino ofertado, além de encontrar fundamento na incumbência constitucional do Ministério da Educação de regular a atividade educacional prestada por entidade privada, também está legitimada pelo princípio da segurança jurídica que deve nortear as relações existentes entre estudantes e entidades educacionais.

Por fim, cumpre asseverar que é possível o manejo de outras providências administrativas de natureza acauteladora, com fundamento na discricionariedade técnica²⁵ e no princípio da juridicidade, que legitima a atuação do Ministério da Educação à luz do direito, e não apenas à lei, sendo certo que a medida prevista no § 3º do art. 11 do Decreto Nº 5.773, de 09 de maio de 2006, não constitui a única providência acauteladora que pode ser adotada na seara educacional.

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3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante os argumentos acima articulados, é forçosa a conclusão de que o exercício do poder de polícia pela União, por meio do Ministério da Educação, possui relevância singular no atual cenário da crescente expansão do ensino superior prestado por entidades privadas, porquanto o viés de atividade econômica de expressiva lucratividade não deve sobrepujar o dever constitucional de zelar pela qualidade do serviço educacional prestado à sociedade.

É imperioso destacar, também, que o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação deve sempre ser norteado pelo princípio da legalidade, no seu sentido amplo, que vincula a atuação da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo, e não, tão somente, à lei infraconstitucional, pelo que é imprescindível a eficaz regulação da atividade educacional prestada por entidades particulares, notadamente sob a perspectiva de sempre garantir a excelência do servido educacional ofertado, assim como de salvaguardar os discentes.

Dentre os relevantes instrumentos utilizados pelo Ministério da Educação no exercício do poder de polícia pode-se citar a medida acautelatória de suspensão preventiva de ingresso de novos discentes em cursos superiores e/ou entidades educacionais, cujos indicadores de qualidade de ensino demonstram a prestação deficitária de serviços educacionais.

A referida medida administrativa de natureza cautelar é aplicada pelo Ministério da Educação com fundamento no art. 45 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no § 3º do art. 11 do Decreto Nº 5.773, de 09 de maio de 2006, com a finalidade nítida de tutelar os interesses acadêmicos que pretendem ingressar em entidades educacionais, cujos indicadores de qualidade de ensino já sugerem graves indícios de significativas deficiências no serviço educacional ofertado.

Ante o dito, não obstante ausência de previsão legal explícita, o Ministério da Educação, no exercício do seu poder de polícia, com fundamento no poder geral de cautela da Administração Pública e à luz dos princípios da juridicidade e da segurança jurídica, pode determinar a suspensão do ingresso de novos alunos em instituição privada de ensino que apresentem indicativos de deficiência na qualidade do ensino oferecido, tendo em vista o seu dever constitucional e legal de zelar pela formação acadêmica de excelência dos estudantes para que os mesmo possam exercer a cidadania em sua plenitude, assim como para que obtenham a devida qualificação para o mercado de trabalho.

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Notas

2Brasil. Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. Disponível em: <http://download.inep.gov.br/educacao_superior/censo_superior/resumo_tecnico/resumo_tecnico_censo_educacao_superior_2011.pdf.> Acesso em 17 de setembro de 2013.

3 Brasil. Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. Disponível em:< http://download.inep.gov.br/educacao_superior/censo_superior/resumo_tecnico/resumo_tecnico_censo_educacao_superior_2011.pdf.> Acesso em 17 de setembro de 2013.

4Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 09 set. 2013.

5 A referida classificação sobre o serviço público encontra-se no Capítulo (p. 143 a 154) do livro Direito dos serviços públicos e no artigo doutrinário assim intitulado: O conceito de serviços públicos no direito positivo brasileiro, ambos de autoria de Alexandre Santos de Aragão.

6ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Forense: Rio de Janeiro, 2007, p. 180/881 – 185.

7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 815/816.

8 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 82/83.

9Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 09 de setembro de 2013.

10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Poder de Polícia da Economia e Princípio da Legalidade. Revista de Direito Público. São Paulo, nº 67, p. 41, julho/setembro. 1983.

11 SCHIRATO, Vitor Rhein. Algumas considerações atuais sobre o sentido de legalidade na Administração Pública. Interesse Público. Minas Gerais, nº 47, p. 154-156, 2008.

12 Com efeito, evoluiu-se para se considerar a Administração Pública vinculada não apenas à lei, mas a todo um bloco de legalidade, que incorpora os valores, princípios e objetivos jurídicos maiores da sociedade, com diversas Constituições (por exemplo, a alemã e a espanhola) passando a submeter a Administração Pública expressamente à “lei e ao Direito”, o que também se infere implicitamente da nossa Constituição e expressamente da Lei do Processo Administrativo Federal (art. 2.º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999). A esta formulação dá-se o nome de Princípio da Juridicidade ou da legalidade em sentido amplo.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. A concepção pós-positivista do princípio da legalidade. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 65, p.7, outubro. 2008.

13 BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 12/13.

14 SCHIRATO, op. cit., p. 158.

15BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 17 de setembro de 2013.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXIV - Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

16 O princípio da legalidade em sentido amplo deve ser compreendido na acepção de um conjunto normativo constituído pela Constituição Federal, pelos valores ali consagrados e normas integrantes do ordenamento jurídico, conforme leciona Vitor Rhein Schirato.

17 Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

BRASIL. Lei Nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9784.htm>. Acesso em: 17 de setembro de 2013.

18 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Processo Administrativo Federal, 3ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.221.

19BRASIL. Decreto Nº 5.773, de 9 de maio de 2006. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5773.htm>. Acesso em: 17 de setembro de 2013.

20 Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

21 Já neste passo é oportuno salientar que a Lei nº 9.784/99 não incide sobre os processos específicos, conforme registra o art. 69. Processos específicos são considerados aqueles que têm procedimento previsto em leis especiais próprias e que, por isso mesmo, deve ser adotado como procedimento básico.

Em consequência, a lei destina-se aos processos genéricos, ou seja, àqueles destituídos de procedimento estabelecido em lei, mas necessários ao exercício da função administrativa.

[...]

Desse modo, é de aplicar-se na hipótese o princípio da subsidiariedade, pelo qual se torna possível, em relação aos processos específicos, recorrer às normas da Lei nº 9.784/99 tanto nos casos omissos das leis especiais como naquelas que possam reclamar aplicação suplementar.

CARVALHO FILHO, op. cit., p. 41.

22O Índice Geral de Cursos Avaliados da Instituição (IGC) é um indicador de qualidade de instituições de educação superior, que considera, em sua composição, a qualidade dos cursos de graduação e de pós-graduação (mestrado e doutorado).

Brasil. Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira Disponível em: <http://portal.inep.gov.br/indice-geral-de-cursos.> Acesso em: 17 de setembro de 2013.

23BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança. MS n° 8.176, Relator Min. Teori Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/10/2003.

24 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 57, p.5, outubro. 2006.

25 Assim, dentre as possíveis soluções lícitas e razoáveis que se apresentem, a Administração Pública deverá escolher uma com base em critérios técnicos e discricionários. Esta particularidade que caracteriza a discricionariedade técnica.

A conclusão acima não importa em afastar o controle da legalidade. Este não deve examinar, no entanto, se a opção é técnica A é melhor ou mais vantajosa que as opções B, C ou D. No controle da legalidade, deve-se tão somente verificar se a opção A adotada pela Administração Pública a partir dos eu juízo de discricionariedade é legal, se é razoável, se foi justificada, do ponto de vista técnico e jurídico, a sua escolha, se os procedimentos para a tomada de decisão foram observados, se não houve desvios ou favorecimentos etc.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 1068.