Os limites subjetivos e objetivos da atuação do Ministério da Educação

Sumário: 1. Introdução; 2. Fundamentos normativos do poder de polícia do MEC; 3. Limites subjetivos de atuação; 4. Limites objetivos de atuação; 5. Conclusão.

Resumo: O presente estudo trata dos contornos do poder de polícia exercido pelo Ministério da Educação - MEC, máxime sob a ótica dos limites subjetivos e objetivos, assim como da imprescindível observância do princípio da legalidade no exercício da sua atividade regulatória. Com a finalidade de explicitar as nuances do poder de polícia exercido pelo MEC, é demonstrado o arcabouço normativo que fundamenta a fiscalização das entidades educacionais pelo MEC, assim como as matérias que são objeto da sua atividade regulatória. Por fim, é abordada, na conclusão, a imperiosa necessidade dos operadores do direito obterem o pleno conhecimento a respeito da competência do MEC, com a finalidade de melhor salvaguardar os interesses dos estudantes.

Palavras-chave: Poder de polícia. Ministério da Educação. Limites objetivos e subjetivos. Tutela dos interesses dos estudantes.

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1. INTRODUÇÃO

O tema do presente estudo versa sobre os limites subjetivos e objetivos de atuação do Ministério da Educação – MEC face o seu dever de zelar pela qualidade da prestação do serviço educacional ofertado pelas entidades educacionais, principalmente as instituições privadas.

A abordagem do assunto em questão é contextualizada no atual cenário da política de expansão do ensino superior, haja vista o expressivo número de instituições privadas de ensino que não observam o ordenamento jurídico pátrio, sendo indevidamente imputado ao Ministério da Educação o dever de atuar de forma preventiva e repressiva sobre qualquer irregularidade que seja cometida no âmbito educacional.

Portanto, não raro, é atribuída ao Ministério da Educação a responsabilidade omissiva, em razão dos danos experimentados pelos estudantes, sob o argumento da não realização de fiscalização de diversas situações em que ocorrem condutas ilegais por entidades privadas, na prestação de serviço educacional.

Assim, é facilmente perceptível que a ausência de conhecimento ou mesmo a interpretação equivocada dos preceitos normativos, que dispõem sobre a matéria em questão, notadamente sobre o poder de polícia e o princípio da legalidade, o que conduz a equivocadas compreensões sobre a competência legal do Ministério da Educação e a (im)possibilidade de sua atuação em casos concretos.

Diante desse contexto e sob a perspectiva dos contornos legais do poder de polícia do Ministério da Educação face às diversas irregularidades cometidas por instituições de ensino, tem-se que a temática acima apresentada, demonstra-se atual e relevante no panorama do ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista a crescente exploração da prestação do serviço educacional por entidades privadas e a imprescindível necessidade da delimitação das atribuições legais do Ministério da Educação na seara educacional.

Por fim, é importante destacar, desde logo, que a abordagem realizada neste estudo é fundamentada, basicamente, no aspecto da limitação legal de atuação do Ministério da Educação, por meio do poder de polícia, diante de irregularidades cometidas principalmente por instituições privadas de ensino, tendo em vista o conteúdo dos preceitos normativos existentes no ordenamento jurídico pátrio.

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2.DESENVOLVIMENTO

2.1. FUNDAMENTOS NORMATIVOS DO PODER DE POLÍCIA DO MEC

A prestação de serviços educacionais é livre à iniciativa privada, sendo necessário o cumprimento das normas gerais de educação nacional, bem como prévia autorização e, constante, avaliação da qualidade do ensino pelo Poder Público, consoante a redação do art. 209, incisos I e II, da Constituição da República².

Pode-se concluir, a partir da interpretação dos preceitos constitucionais acima citados, que a prestação dos serviços educacionais configura uma espécie de atividade econômica, atraindo, consequentemente, a aplicação dos postulados que regem a ordem econômica, dentre eles, o princípio da livre iniciativa.

O mencionado princípio pode ser traduzido na limitação da intervenção estatal no domínio econômico, ou seja, apenas é facultada a interferência estatal na atividade econômica nas situações previstas no ordenamento jurídico, visando, assim, garantir o efetivo direito à educação, dentre outros interesses da coletividade.

Por outros dizeres, os serviços de educação configura serviço público não privativo do Estado, podendo ser prestado por entes privados. Todavia, no desenvolvimento dessa atividade econômica, incumbe às entidades educacionais particulares acatar as normas gerais de educação nacional (art. 209, inciso I, da C.F)³.

Visando robustecer o fundamento da assertiva acima deduzida, insta colacionar a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ⁴, que cuida da prestação de serviço educacional por entidade privada, in verbis:

[...]

1. O princípio constitucional da livre iniciativa não tem caráter absoluto, estando sujeito a restrições e limitações expressas ou implícitas, indispensáveis à preservação de outros princípios constitucionais, com os quais deve se harmonizar.

2. No que se refere à atividade de ensino, a Constituição a erigiu como espécie de serviço público obrigatório, embora sem exclusividade, já que também livre à iniciativa privada. O princípio da livre iniciativa, nesse domínio, está subordinado, entre outros, a dois limites expressamente estabelecidos: "I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público" (CF, art. 209).

3. É inteiramente compatível com os princípios constitucionais sobre a educação a norma do Conselho Estadual de Educação que, sem proibir a prestação particular do ensino supletivo, submete os respectivos exames a controle estatal ou por entidades credenciadas, em regime de gratuidade.

4. Recurso improvido. (Grifo do autor)

À luz da dicção das normas acima citadas, tem-se que o exercício da atividade regulatória do serviço educacional pela Administração Pública ocorre, também, por meio do poder de polícia.

Destarte, as limitações e os balizamentos existentes na atuação da iniciativa privada nessa seara decorre da necessidade precípua de preservar a qualidade do ensino ofertado, e, consequentemente, tutelar os interesses de toda a coletividade, porquanto educação é direito de todos, e tem como o objetivo o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, consoante o disposto no art. 205 da Constituição Federal⁵.

A atribuição do poder fiscalizatório, como decorrência do poder de polícia, conferido à Administração Pública, demanda a existência de lei autorizativa, haja vista que o princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Carta da República, constitui diretriz básica da conduta dos agentes da Administração, significando que toda e qualquer atividade administrativa deve ser pautada em lei^6.

Em relação ao princípio da legalidade, Celso Antônio Bandeira de Melo assevera o seguinte⁷, in verbis:

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.

[...]

Nos termos do art.5, II, ‘ninguém será obrigado fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.’ Aí não se diz ‘em virtude de’ decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se ‘em virtude de lei’. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coatar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar. (grifo do autor)

Nesse mesmo sentido, vale colacionar o seguinte trecho de artigo intitulado de Poder de Polícia da Economia e Princípio da Legalidade, elaborado por Celso Antônio Bandeira de Melo⁸, cujo teor versa amolda-se ao assunto em questão, porquanto, como já foi mencionado alhures, a prestação de serviços educacionais configura espécie de atividade econômica, sendo certo que as entidades privadas de ensino encontram-se jungidas às normas gerais da educação nacional e, por consequência, ao poder de polícia do Ministério da Educação (art. 209, I, da C.F.), in verbis:

[...]

18. A este respeito calham à fiveleta oportuníssimas considerações de Eduardo Garcia de Enterria, um dos mais renomados administrativas europeus da atualidade. O ilustre mestre, referindo-se às chamadas “limitações administrativas à liberdade e a propriedade”, habitualmente conhecidas como “Poder de Polícia”, anota que são inadmissíveis no Estado de Direito, quando carentes de prévia estatuição legal, por incompatíveis com o princípio da legalidade, nada mais representando senão ressaibos do Estado absolutista. Daí os seguintes lapidares ensinamentos que merece literal transcrição: “Resultará óbvio recordar que, conforme à técnica comum da legalidade que já estudamos a Administração precisa de um respaldo normativo explícito para poder atuar quaisquer das técnicas de limitação de direitos que expusemos. De outra parte, isto também é exigido por tratar-se de uma restrição de faculdades, de exercício de direitos, cuja construção positiva encontra-se também em outras normas, o que supõe a alteração delas ou, pelo menos, um condicionamento de sua eficácia plena. Deste modo resulta excluída, sem vacilação, a possibilidade de que a Administração possa impor medidas limitativas dos direitos, remetendo-se, apenas, a um juízo ocasional, sem norma legal que ampare a medida. (grifo do autor)

No que tange ao embasamento existente no ordenamento jurídico para o exercício do poder de polícia, no âmbito da fiscalização do serviço educacional, inclusive o prestado por entidades particulares, a Constituição da República assevera que a prestação do serviço educacional será submetida à avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 209, inciso II, da C.F.).

Ademais, merece registro que é competência privativa de a União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, nos termos do art. 22, inciso XXIV, da Carta da República⁹.

Em atenção à regulamentação dos dispositivos constitucionais acima mencionados (art. 22, inciso XXIV, e art. 209, inciso II, da C.F), foram publicadas a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (LDB), e a Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004 (SINAES), instituindo a produção de uma nova cultura, legitimada a orientar as condutas dos agentes envolvidos nos processos de oferta de educação superior em direção à qualificação desse serviço público.  

Por oportuno, vale destacar que a Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, é o diploma normativo que estatui as diretrizes e bases da educação nacional e trata, inclusive, da preservação da qualidade dos cursos oferecidos pelas instituições de ensino superior, balizando a atividade estatal regulatória da matéria em questão, compondo, assim, a legislação que versa sobre a intervenção estatal nos serviços educacionais prestados por particulares.

Diante desse contexto, é necessário destacar que o art.46, o § 1º, da mencionada Lei, textualiza o seguinte¹⁰, in verbis:

Art. 46. A autorização e o reconhecimento de cursos, bem como o credenciamento de instituições de educação superior, terão prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, após processo regular de avaliação.

§ 1º Após um prazo para saneamento de deficiências eventualmente identificadas pela avaliação a que se refere este artigo, haverá reavaliação, que poderá resultar, conforme o caso, em desativação de cursos e habilitações, em intervenção na instituição, em suspensão temporária de prerrogativas da autonomia, ou em descredenciamento.

Por sua vez, a Lei n° 10.861, de 14 de abril de 2004, que estatuiu o Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior – SINAES, implementou nova avaliação sistemática de instituições e cursos superiores, provendo indicadores objetivos sobre os resultados do ensino ministrado. 

Para permitir uma melhor compreensão dos argumentos acima declinados, vale transcrever os seguintes dispositivos legais da Lei mencionada no parágrafo acima, in litteris¹¹:

Art. 1º Fica instituído o Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior - SINAES, com o objetivo de assegurar processo nacional de avaliação das instituições de educação superior, dos cursos de graduação e do desempenho acadêmico de seus estudantes, nos termos do art 9º, VI, VIII e IX, da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

§ 1º O SINAES tem por finalidades a melhoria da qualidade da educação superior, a orientação da expansão da sua oferta, o aumento permanente da sua eficácia institucional e efetividade acadêmica e social e, especialmente, a promoção do aprofundamento dos compromissos e responsabilidades sociais das instituições de educação superior, por meio da valorização de sua missão pública, da promoção dos valores democráticos, do respeito à diferença e à diversidade, da afirmação da autonomia e da identidade institucional.

§ 2º O SINAES será desenvolvido em cooperação com os sistemas de ensino dos Estados e do Distrito Federal.

Art. 2º O SINAES, ao promover a avaliação de instituições, de cursos e de desempenho dos estudantes, deverá assegurar:

I – avaliação institucional, interna e externa, contemplando a análise global e integrada das dimensões, estruturas, relações, compromisso social, atividades, finalidades e responsabilidades sociais das instituições de educação superior e de seus cursos;

II – o caráter público de todos os procedimentos, dados e resultados dos processos avaliativos;

III – o respeito à identidade e à diversidade de instituições e de cursos;

IV – a participação do corpo discente, docente e técnico-administrativo das instituições de educação superior, e da sociedade civil, por meio de suas representações.

Parágrafo único. Os resultados da avaliação referida no caput deste artigo constituirão referencial básico dos processos de regulação e supervisão da educação superior, neles compreendidos o credenciamento e a renovação de credenciamento de instituições de educação superior, a autorização, o reconhecimento e a renovação de reconhecimento de cursos de graduação.

Nesse diapasão, considerando o serviço educacional, prestado por particulares, constitui interesse de toda a coletividade, é imprescindível que o Poder Público regule e condicione o desenvolvimento dessa atividade, sendo certo que é incontestável que o poder de polícia exercido pelo Ministério da Educação deve fielmente observar o princípio da legalidade e, por consequência, atuar em conformidade com as normas aplicáveis à espécie.

2.2. LIMITES SUBJETIVOS DE ATUAÇÃO

Como é cediço, a atuação do poder de polícia administrativo encontra-se delineada pelos dispositivos legais sobre a matéria, inclusive no que se refere aos entes que estão submetidos a sua observância cogente.

Assim, não sendo exceção à assertiva deduzida acima, o exercício da atividade regulatória pelo Ministério da Educação, no aspecto subjetivo, como consequência do poder de polícia, encontra-se definido na legislação aplicável à matéria.

Com a finalidade de delimitar as entidades que estão submetidas à atividade regulatória desenvolvida pelo Ministério da Educação, convém transcrever o art. 211 da Constituição da República¹², in verbis:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.

A Lei nº 9.394, 20 de dezembro de 1996¹³, estatui o seguinte sobre a definição das entidades de ensino que estão submetidas à fiscalização da União, in verbis:

Art. 9º A União incumbir-se-á de:

I a VIII - omissis

IX - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino.

Art. 16. O sistema federal de ensino compreende:

I - as instituições de ensino mantidas pela União;

II - as instituições de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada;

III - os órgãos federais de educação.

Cumpre consignar a redação do art. 2º, caput, do Decreto nº 5.773, de 09 de maio de 2006¹⁴, cujo teor é, fundamentalmente, a reprodução do preceito normativo acima transcrito, in litteris:

Art. 2º O sistema federal de ensino superior compreende as instituições federais de educação superior, as instituições de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada e os órgãos federais de educação superior.

Depreende-se do contexto normativo acima apresentado que o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação encontra-se adstrito às entidades que compõem o sistema federal de ensino, que são: i) as instituições federais de educação superior; ii) as entidades de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada; iii) e os órgãos federais de educação superior.

Logicamente, considerando o atual cenário da crescente expansão de instituições privadas de ensino, as entidades de educação superior, criadas e mantidas pela iniciativa privada, como integrantes obrigatórias do sistema federal de ensino, possuem importância singular como ente submetido ao poder de polícia do MEC.

É imperioso aduzir que a atividade fiscalizatória desempenhada pela União, por meio do Ministério da Educação, é desenvolvida, principalmente, de forma preventiva, mediante processos de regulação e supervisão da prestação do serviço educacional, neles compreendidos o credenciamento e a renovação de credenciamento de instituições de educação superior, a autorização, o reconhecimento e a renovação de reconhecimento de cursos superiores, consoante os termos do art.46, o § 1º, da Lei nº 9.394, 20 de dezembro de 1996, que foi mencionado alhures.

Destarte, afigura-se que o poder de polícia administrativo é exteriorizado, por meio da emissão dos atos administrativos autorizativos do funcionamento de instituições de educação superior e de cursos de graduação e sequenciais.

A consequência lógica dos argumentos acima suscitados é que o Ministério da Educação não pode exercer o poder de polícia, por meio da atividade regulatória, em entidades privadas que não integram o sistema federal de ensino.

Cumpre citar, de forma hipotética, a situação de entidade privada que oferta curso de graduação, sem qualquer autorização do Ministério da Educação e a sua revelia.

Nessas situações, apesar da manifesta ilegalidade e prejuízo à coletividade, o Ministério da Educação, com fulcro no poder de polícia, não pode coibir esse tipo de conduta praticado por entidade privada de ensino, uma vez que a sua atuação, por meio da atividade regulatória, encontra-se delimitada pela legislação aplicável à espécie, a qual não prevê nenhuma atuação específica nesse sentido.

A título ilustrativo e com a finalidade de permitir uma melhor compreensão dos argumentos acima deduzidos, cumpre citar a seguinte ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que se aborda a quaestio iuris pertinente aos limites subjetivos da competência de atuação do Ministério da Educação, ipsis verbis¹⁵:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU. FALTA DE RECONHECIMENTO PELO MEC. LEGITIMAÇÃO AD CAUSAM. UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A legitimidade ad causam nada mais é do que a aptidão para conduzir um processo em que é discutida determinada situação jurídica litigiosa. 2. Não há como se imputar à União a responsabilidade pelos danos eventualmente causados com a oferta de cursos de mestrado e doutorado por universidade sem a devida autorização do MEC, razão pela qual há de ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva e, por conseguinte, a incompetência da Justiça Comum Federal para apreciar o feito. 3. Conforme determinado pela Lei n.º 9.394/96, pelo Decreto n.º 5.773/2006 e pela Resolução CNE/CES n.º 01/2001, compete à União exercer a função de fiscalização e aferição da qualidade dos cursos de pós-graduação stricto sensu postos a disposição pelas instituições de ensino. 4. Essa atribuição fiscalizatória concretiza-se de forma preventiva, por meio da negativa aos requerimentos de regularização/autorização de cursos de pós-graduação stricto sensu que não atendem aos padrões qualitativos mínimos. 5. Não há como se reclamar do ente federal uma atuação repressiva, com a supervisão de todo e qualquer curso superior oferecido no país, sem que lhe tenha sido dado prévio conhecimento da sua existência através da apresentação de um projeto conforme as normas procedimentais estabelecidas pelo MEC, ou então, por meio de representação levada a efeito por órgãos representativos do corpo docente ou discente nos moldes do artigo 46 do Decreto n.º 5.773/2006, porque isto importaria exigir dele uma atuação onisciente e onipresente, impossível de se alcançar na atual estrutura do Estado Brasileiro, além de violar o ordenamento jurídico pátrio. 3. Eventual irregularidade verificada nos serviços educacionais prestados é fato a ensejar a responsabilização exclusiva da instituição de ensino que celebrou pacto de consumo com seus alunos e não o cumpriu a contento, já que, à luz do disposto no artigo 207 da Carta Política, os entes universitários, seja a sua natureza pública ou privada, gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, o que os faz responsáveis plena e exclusivamente pelos atos praticados.

Nessa mesma linha argumentativa, cumpre transcrever os seguintes argumentos de decisão também proferida pelo Tribunal Regional Federal – 4ª Região, que trata de situação concreta sobre a impossibilidade de imputar à União, por meio do Ministério da Educação, qualquer responsabilidade, comissiva ou omissiva, em decorrência de ato praticado por instituição privada que não compõe o sistema federal de ensino¹⁶, in litteris:

A autora ajuizou a presente ação ordinária buscando obter diploma de conclusão de curso de ensino superior a que fazia jus, bem como indenização pelos danos morais e materiais experimentados com a negativa de sua entrega. Disse, em resumo, que prestou o curso superior de Formação para Professores na FUNDAÇÃO FACULDADE VIZINHANÇA VALE DO IGUAÇU - VIZIVALI, em parceria com o IESDE BRASIL S.A., mediante Programa Especial de Capacitação para Docentes aprovado e autorizado pelo Conselho Estadual de Educação do Estado do Paraná (CEE/PR), mas não recebeu o pertinente diploma universitário, sob a alegação administrativa do órgão estadual de que o curso oferecido pela instituição de ensino não era aprovado pelo MEC - que modificou a interpretação da Lei n.º 9.394/96 através do Parecer n.º 139/2007 - sofrendo com isso danos de ordem moral e patrimonial.

De uma simples análise do pleito, verifica-se de pronto que, no que diz com o cerne do litígio, consistente no fornecimento do diploma registrado, do qual decorre a presente postulação indenizatória, não restou minimamente demonstrada qualquer participação comissiva ou omissiva da União Federal determinante para a concretização dos atos atacados e eventuais danos deles decursivos, que, em princípio, emanam exclusivamente dos órgãos diretivos da educação no Estado do Paraná, na condição de autorizadores do funcionamento de um curso supostamente irregular, e da instituição de ensino que ofertou o aludido curso, a quem cabe, de forma exclusiva e específica, proceder à expedição e ao registro dos certificados de conclusão de curso superior, sem participação do Conselho Nacional de Educação (CNE), nos moldes dos artigos 53, inciso VI, e 48, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.394/96 e do artigo 1º da Resolução CNE n.º 12/2007, in verbis:

Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:

(...)

VI - conferir graus, diplomas e outros títulos;

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

§ 1º Os diplomas expedidos pelas universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.

Art. 1º Os diplomas dos cursos de graduação e seqüenciais de formação específica expedidos por instituições não-universitárias serão registrados por universidades credenciadas, independentemente de autorização prévia deste Conselho.

A mera promulgação do Parecer n.º 139/2007 pelo Conselho Nacional de Educação (CNE) não faz da União a responsável pela negativa de entrega dos diplomas registrados e pelos danos dela decorrentes, na medida em que, conforme se extrai da certidão de conclusão de curso emitida pela própria instituição de ensino demandada (EVENTO 1 - CERTCONCL7), o Programa de Capacitação a que se submeteu a autora foi autorizado pela Deliberação CEE/PR n.º 04/02, pela Portaria CEE n.º 93/02 e pelos Pareceres CEE/PR n.ºs 1.182/02 e 634/04, entrando em funcionamento muito antes de qualquer manifestação do CNE. Os Pareceres n.ºs 290/06 e 139/07, do órgão federal, apenas interpretaram a Lei n.º 9.394/96, não advindo deles a irregularidade do curso em questão. A negativa do registro do diploma e os alegados danos ocorreriam com ou sem os referidos atos do CNE, porque autorizado, ainda em 2002, um curso pelo CEE/PR mediante afronta à Lei de Diretrizes e Bases.

Outrossim, a invocação genérica da função reguladora e fiscalizatória do sistema federal de ensino superior exercida pelo Ministério da Educação e Cultura - MEC não torna a União juridicamente interessada em demanda proposta por particular na qual se discute eventual descumprimento de seus atos normativos.

De igual sorte, o fato de a Secretaria Nacional de Educação à Distância estar buscando atualmente soluções administrativas para sanar o imbróglio criado em torno do curso ofertado irregularmente pela Vizivali - inclusive disciplinando a oferta de aulas complementares pela Universidade Aberta do Brasil (UAB) no Paraná, como informa a autora em seu apelo - nem de longe representa a responsabilidade do ente federal pelos fatos narrados, constituindo-se antes em um esforço conjunto das esferas governamentais para resolver da forma mais breve e justa possível a difícil situação em que se encontram centenas de estudantes que, de boa-fé, aderiram ao programa educacional em questão.

Logo, não se justifica a inclusão da União no polo passivo da ação em apreço, o que acaba também por afastar a competência deste juízo para apreciá-la.

[...]

Portanto, é forçoso concluir que não se pode enveredar pela errônea compreensão de que toda e qualquer instituição de ensino privada, ofertante de curso superior, encontra-se submetida à atividade fiscalizatória do Ministério da Educação, porquanto o exercício de sua atividade regulatória encontra-se taxativamente previsto na legislação acima mencionada, notadamente no que atine ao aspecto subjetivo.

Sendo assim, tem-se que os contornos de atuação do Ministério da Educação, por meio do seu poder de polícia, em relação às instituições de ensino que estão submetidas a sua fiscalização (limites subjetivos), encontram-se limitados às entidades que compõem o sistema federal de ensino, quais sejam: i) as instituições federais de educação superior; ii) os órgãos federais de educação superior; iii) e as entidades de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada, que possuem os necessários atos autorizativos do MEC.

2.2. LIMITES OBJETIVOS DE ATUAÇÃO

Após explanação a respeito dos entes que estão submetidas ao poder de fiscalização do Ministério da Educação, torna-se imprescindível explicitar quais são as matérias que estão no âmbito de atuação da sua atividade regulatória.

Compulsando a legislação de regência, notadamente a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, a Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, e o Decreto nº 5.773, de 09 de maio de 2006, infere-se que a atuação objetiva do Ministério da Educação encontra-se fundada principalmente no viés da qualidade do ensino prestado.

Nos termos do art. 206, inciso VII e do art. 209, inciso II, ambos da Carta da República, que já foram transcritos alhures, a garantia do padrão de qualidade da prestação do serviço educacional deve ser observado pelo Estado e pelas entidades privadas, quando se propuserem a ofertá-lo, sob o controle do Poder Público.

Portanto, a atuação do Ministério da Educação, por meio do seu poder polícia, que é exteriorizada à luz dos estritos ditames legais aplicáveis a matéria, visa garantir a qualidade da educação ofertada tanto pelas entidades públicas como pelas instituições privadas.

Anteriormente, foi abordada, de forma extensa, como é exteriorizado o poder de polícia do Ministério da Educação, notadamente em relação às instituições privadas de ensino, quer seja por meio de atos normativos, quer seja mediante atos concretos, visando sempre salvaguardar os interesses dos alunos, máxime na formação acadêmica de excelência.

Não obstante a clareza da legislação de regência, que trata das atribuições do Ministério da Educação, é facilmente perceptível o imbróglio causado por diversos operadores do direito, decorrente da ausência de conhecimento ou mesmo em razão da interpretação equivocada do ordenamento jurídico.

A título exemplificativo e com a finalidade abonar os argumentos apresentados acima, convém citar situação concreta, dentre tantas outras, que ocorre frequentemente no âmbito do Ministério da Educação, alusiva à equivocada imputação de omissão no enfrentamento da prática abusiva e desarrazoada de algumas instituições privadas de ensino, relacionada à cobrança valor pecuniário dos estudantes pela expedição de certificado de conclusão de curso superior

Em relação à situação apresentada - irregularidade na cobrança de taxa para expedição de diploma de curso superior - cumpre transcrever os seguintes trechos de decisão proferida pelo Juízo da 01ª Vara Federal da Seção Judiciária de Bauru/SP, em sede de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal em face da União e de instituição privada de ensino,^17, in verbis:

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propõe a presente ação civil pública contra INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO – ITE e UNIÃO FEDERAL, pleiteando medida liminar ou tutela antecipada que assegure a suspensão da cobrança de taxa para expedição de diplomas para todos os alunos de todos os alunos da instituição de ensino que colarem grau até a solução desta.

Descreve que a Instituição Toledo de Ensino – ITE é uma instituição privada de ensino superior, mantenedora da faculdade de direito de Bauru, da faculdade de ciências sociais econômicas de Bauru e da faculdade de serviço social de Bauru, e que anualmente os formandos são compelidos a pagar taxa para expedição de diplomas.

Noticia que alunos da instituição de ensino compareceram à Procuradoria da República solicitando providência no sentido de que seja assegurada a isenção de pagamento de taxa para expedição de diplomas, exigência essa considerada abusiva em virtude desse valor já estar incluído no valor da anuidade escolar.

Destaca a ilegalidade da exação diante de disposições contidas nas Resoluções nºs 01/1983 e 03/1989 do Conselho Federal de Educação, e sustenta a legitimidade passiva da União por deter a responsabilidade de fiscalizar e coibir a prática abusiva noticiada (Lei nº 9.394/1996 e art. 209, inciso I. Constituição Federal).

[...]

Depreende-se da narrativa deduzida na decisão proferida pelo Juízo Federal que a citada ação civil pública versa sobre relação jurídica de natureza consumerista, visto que o objeto da discussão é referente à cobrança ilegal de taxa para expedição de certificado de conclusão de curso superior.

É imprescindível explicitar e contextualizar que a relação jurídica entre o estudante e a instituição privada de ensino superior é bifronte: institucional, no que diz com as questões vinculadas propriamente ao ensino, e consumerista, relativamente ao contrato de prestação de serviço educacional.

Não subsiste dúvida, portanto, que a situação concreta apresentada pelo Parquet não versa sobre a qualidade do ensino prestado por instituição privada, pertencente ao sistema federal de ensino, assim como não discute a continuidade de atividades de natureza acadêmica ou que o serviço educacional prestado está em dissonância com os projetos de cursos, estatutos e regimentos das instituições de ensino, que foram analisados e chancelados pelo Ministério da Educação.

Assim, diferentemente do que afirma o Ministério Público Federal, na Ação Civil Pública nº 2005.61.08.011143-8, em trâmite na 01ª Vara Federal da Seção judiciária de Bauru/SP, o Ministério da Educação não tem o dever legal de fiscalizar determinada matéria, pelo simples fato de ter editado alguma norma sobre o assunto, uma vez que não existe fundamento legal que autorize sua atuação concreta.

Sobre o tema ora abordado, é recomendável assinalar que o Ministério da Educação editou a Portaria Normativa nº 40, de 12 de Dezembro de 2007 (DOU nº 239, de 13 de dezembro de 2007), cuja dicção do art. 32, § 4º, é a seguinte, in litteris:

Art. 32. Omissis

§ 4º A expedição do diploma considera-se incluída nos serviços educacionais prestados pela instituição, não ensejando a cobrança de qualquer valor, ressalvada a hipótese de apresentação decorativa, com a utilização de papel ou tratamento gráfico especial, por opção do aluno.

Apesar de a edição de norma específica sobre o assunto em debate, não implica concluir que o Ministério da Educação tem o dever legal de fiscalizar o seu fiel cumprimento.¹⁸

Conforme já argumentado em linhas anteriores, o poder de polícia, exercido pelo Ministério da Educação, é fundado nos exatos termos definidos na lei, pelo que, logicamente, sua atuação não pode ser concretizada sem previsão normativa para tanto, sob pena de ocorrer manifesta violação do princípio da legalidade, que é de observância cogente pela Administração Pública.

Face ao contexto acima deduzido, é forçosa a ilação que o Ministério da Educação não tem o dever legal de coibir a prática abusiva e desarrazoada de instituição privada de ensino em exigir o pagamento dos estudantes de taxa pela expedição de certificado de conclusão de curso superior, uma vez que a legislação de regência, máxime a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, que são os diplomas normativos que cuidam do exercício da atividade regulatória pelo Ministério da Educação, não amparam qualquer atuação em relação à matéria analisada – cobrança ilegal de valor pecuniário pela expedição de diploma.

O julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região abona a tese argumentativa acima declinada e aborda, diretamente, a questão alusiva à incompetência do Ministério da Educação, face à inexistência de previsão legal, para fiscalizar as instituições de ensino que, ilegalmente, cobram dos estudantes valor pecuniário (taxa) pela expedição de diploma¹⁹, in verbis:

[...]

No mérito, andou bem o Juízo a quo em reconhecer a ilegalidade da cobrança de valores para expedição e registro de diploma por parte das entidades Rés, e, consequentemente, condená-las a se absterem de cobrar qualquer tipo de valor para efeito de expedição e registro do (1º) certificado/diploma, inclusive a taxa cobrada pela UFES.

À luz da legislação aplicável, tal como a Portaria MEC nº 40, de 12 de dezembro de 2007, dentre outras, a cobrança em questão, sem sombra de dúvida, mostra-se completamente descabida, posto que a mensalidade escolar abrange o respectivo fornecimento de certificado de conclusão de curso. Neste sentido, também nada a prover quanto ao Apelo formulado pela AVIES. (Precedente: TRF/1ª Região, 5ª Turma, Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, REOMS nº 2006.41.00.001834-6/RO, DJ de 05/02/2007).

Da mesma forma, caminhou bem o Douto Juízo ao negar provimento ao pedido formulado em face da União Federal, fls 22/23, verbis:

“(...) condenação da UNIÃO, em sede de SENTENÇA DE MÉRITO, em obrigação de fazer, qual seja a de, efetivamente, fiscalizar as instituições de ensino superior ora demandadas, no sentido de exigir-lhes o cumprimento das normas gerais da educação nacional, mormente no tocante às Resoluções nº 01/83 e a nº 03/89, do antigo Conselho Federal de Educação (atual CNE), aplicando-se-lhe as penalidades cabíveis (...).”

Também neste tópico, a Sentença Monocrática há de ser mantida. Entende esta Relatoria que a regra inserta no artigo 9º, IX, da Lei nº 9.394/96 não autoriza concluir pela existência de dever tão específico (de fiscalização) por parte da União Federal. Apenas através de um exagerado esforço de hermenêutica seria possível aceitar a procedência do pedido acima formulado.

[...]

Cumpre ressaltar que transcrito artigo 9º, inciso IX, ora invocado pelo Apelante MPF como amparo para a caracterização do poder de fiscalização da União Federal, encontra-se regulamentado pelo Decreto nº 5.773, 9 de maio de 2006, que “Dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de graduação e seqüenciais no sistema federal de ensino.”

Assim, a fim de verificar a procedência da alegação do MPF, cumpre analisar os termos do citado Diploma Regulamentador. Com efeito, logo no artigo 1º, o Decreto nº 5.773/06 estabelece balizas fundamentais para a extensão a ser conferida ao inciso IX do artigo 9º da Lei nº 9.394/96, verbis:

[...]

Do exposto, conjugando-se os dispositivos supra, e à luz do Princípio da Legalidade (artigo 37, caput, da CRFB), entende este Relator que não há como acolher a irresignação do MPF, o qual pugna pela reforma parcial da Sentença a quo, de modo a condenar a União Federal a fiscalizar a ocorrência de tal prática.

Outra conclusão acarretaria a condenação do Ente Público a uma atribuição que não está devidamente expresso na legislação aplicável.

[...]

Com efeito, tem-se que as matérias que são objeto do exercício do poder de policia pelo Ministério da Educação e, consequentemente, que são inseridas no seu dever fiscalizar referem-se à preservação da qualidade do serviço educacional ofertado, principalmente por entidade privada de ensino, e encontra-se taxativamente delimitadas na Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e na Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, motivo pelo qual não é factível a compreensão de que qualquer irregularidade cometida por entidade educacional deve ser enfrentada pelo Ministério da Educação.

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3. CONCLUSÃO

Face aos argumentos acima articulados, é forçosa a ilação de que a União, por meio do Ministério da Educação, no exercício da atividade regulatória do serviço educacional, como consequência do exercício do seu poder de polícia, está subordinada à fiel observância do regramento legal existente.

Com legitimidade constitucional, conferida pelo art. 206, inciso VII e art. 209, inciso II, da Constituição da República, a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, são os diplomas normativos que cuidam do exercício da atividade regulatória pelo Ministério da Educação, cujo conteúdo normativo parametriza a atuação do MEC tanto no aspecto subjetivo quanto no objetivo.

Deste modo e como decorrência lógica do postulado constitucional da legalidade, fundado no art. 37 da Constituição da República, a atividade regulatória exercida pelo Ministério da Educação deve ser sempre norteada pelos estritos comandos legais, sob pena de abuso.

Assim, não se pode enveredar pela errônea compreensão de que qualquer controvérsia ou ilegalidade envolvendo instituição de ensino e aluno é de competência do Ministério da Educação, uma vez que o exercício do seu poder de polícia encontra-se baseado, fundamentalmente, na preservação da qualidade do ensino, conforme as normas existentes no ordenamento jurídico.

No que tange aos limites de atuação do poder de polícia, cumpre consignar que, no aspecto subjetivo, a atividade regulatória exercida pelo Ministério da Educação encontra-se adstrita às entidades que compõem o sistema federal de ensino, dentre elas, as entidades de educação superior, criadas e mantidas pela iniciativa privada.

No que atine às matérias que podem ser objeto do poder de polícia pelo Ministério da Educação, cumpre assinalar que a dinâmica da sua atividade regulatória destina-se a salvaguardar a excelência na qualidade do serviço educacional ofertado por instituição de ensino, com o fim precípuo de que a sociedade seja beneficiada, quer seja pela formação de bons profissionais, quer seja pela formação de cidadãos conscientes dos seus direitos e deveres, que obtiveram a devida instrução acadêmica.

Destarte, é imprescindível que os operadores do direito, assim como as entidades destinadas a tutelar os interesses dos discentes tenham o pleno conhecimento a respeito da competência do Ministério da Educação, notadamente em relação aos contornos do seu poder de polícia, inclusive no que se refere à necessidade de sempre observar o princípio da legalidade e de salvaguardar os interesses dos estudantes nesse cenário de exponencial crescimento da prestação do serviço educacional, máxime por entidades privadas.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Poder de Polícia da Economia e Princípio da Legalidade. Revista de Direito Público. São Paulo, nº 67, p. 37-46, julho/setembro. 1983

MARINELA, Fernada. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.

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Notas

2 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI. ADI n° 1.266, Pleno, Relator Min. Eros Grau. Brasília, DF, 6 de abril de 2005. DJ 23-09-2005.

4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - RMS. RMS n° 17.166/BA, Primeira Turma, Relator Min.  Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min.  Teori Albino Zavascki , Brasília, DF, 22 de agosto de 2006. DJ 14-09-2006.

5 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 16.

7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 92-94.

8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Poder de Polícia da Economia e Princípio da Legalidade. Revista de Direito Público. São Paulo, nº 67, p. 41, julho/setembro. 1983.

9 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXIV - Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

10 BRASIL. Lei n. 9.394/96, de 20 de dezembro de 1996. Disponível em:<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

11 BRASIL. Lei n. 10.861/2004, de 14 de abril de 2004. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.861.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

12 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

13 BRASIL. Lei n. 9.394/96, de 20 de dezembro de 1996. Disponível em:<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

14 BRASIL. Decreto n. 5.773/2006, de 09 de maio de 20066. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5773.htm>. Acesso em: 24 de julho de 2013.

15 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível em Ação Ordinária. AC n° 200572070048294. Relator Des. Federal Roger Raupp, Porto Alegre, RS, 15 de dezembro de 2009. DJ 21-01-2010.

16 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível em Ação Ordinária. AC n° 5001666-10.2012.404.7007/PR. Relatora Desª. Federal Maria Lúcia Luz Leiria. Porto Alegre, RS, 08 de agosto de 2012. DE 10-08-2012.

17 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Processo Judicial nº 2005.61.08.011143-8. Juiz Federal Roberto Lemos dos Santos Filho, Bauru, SP, 16 de dezembro de 2005.

18 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de Instrumento. AI n° 5007161-07.2012.404.0000. Relator Des. Federal Carlos Eduardo Thompson. Porto Alegre, RS, 11 de maio de 2012. DJe 28-05-2012.

19 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação Cível em Ação Ordinária. AC n° 475252 (200750010142425). Relator Des. Federal Reis Freide. Rio de Janeiro, RJ, 26 de agosto de 2010. DJ 27-08-2010.