A funcionalidade do Direito e o Estado Democrático de Direito

 “A funcionalidade do Direito e o Estado Democrático de Direito”

RESUMO

O artigo resumo refere-se à apresentação do tema “A funcionalidade do Direito e o Estado Democrático de Direito” objeto de debates no curso de Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC SP e traça um comparativo sintético entre funcionalidade, Direitos Sociais, Estado Democrático de Direito bem como a sua relativização sobre as possibilidades de desoneração de prestações sociais do Estado por adaptação, negociação ou flexibilização. Nesse sentido, discorro a respeito dos ditames constitucionais e tratados alienígenas incorporados à nossa Constituição e que incompatibilizam tais “flexibilizações” utilizando-se para tanto além da norma, a dogmática de juristas de renome em diversas áreas: social, filosófica, penal e processual penal constitucional. O retrato final do trabalho apoia-se como paradigma sistêmico na teoria de auto-regulação social autopoietica de Niklas Luhmann. Há três acepções para sua análise sociológica: a primeira como sociedades puras sem pessoas, a sociedade avaliada na seara da comunicação, e a sociedade mundial.

Palavras–chave: A) A funcionalidade do Direito B) O Estado Democrático de Direito C) Os direitos sociais podem ser relativizados, flexibilizados? Há a possibilidade de desoneração de prestações sociais do Estado através da negociação ou adaptação? D) Conclusões. E) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

                                                                                     "Não existem métodos fáceis para resolver

                                                                                         problemas difíceis"   (Descartes)

A )  A funcionalidade do Direito

                   O funcionalismo pode ser considerado como uma teoria sociológica a qual avalia e explica os fenômenos sociais. Havendo mudança social, haverá equilíbrio e, portanto será considerada tal mudança harmoniosa. No entanto, se ocorrer o contrário, ou seja desequilíbrio social, não haverá efeitos práticos e portanto será não funcional. É voltado para a antropologia e ciências sociais que explicam as vertentes e consequências sociais. É corrente da sociologia ligada à obra de Émile Durkhein.

                   As sociedades modernas podem ser consideradas como organismos vivos, onde cada fração tem uma função. Essa Teoria está ligada a pensadores como Charles Darwin. 

                   Avaliar o funcionalismo em relação a sociedade é avalia-la como um organismo vivo, onde os sistemas de órgãos são diferentes e com funções variadas. Cada qual um possui um papel delimitado e daí por diante certos “órgãos” sociais terão situação especial, privilegiada. Dessa forma justificam-se as diferenças sociais como sendo naturais e inevitáveis. No Direito, o Funcionalismo apresenta-se com as seguintes características:

a.1 )Teleológica

                   Preocupa-se com os fins do direito. É norteada por finalidades de políticas públicas e adequação social e busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e à sociedade

a.2) Funcionalismo Sistêmico:

                   O Funcionalismo Sistêmico preocupa-se com a finalidade do Direito como regramento funcional e final, levando em consideração somente as necessidades do sistema: Sistema – Resultados. A Busca e a reafirmação da autoridade do direito. Normatividade.

                   Ao descumprir sua função na sociedade, o sujeito deve ser eficazmente punido (a autoridade da lei somente é obtida com sua rígida e constante aplicação).

                   Em decorrência do seu funcionalismo sistêmico, temos por exemplo no Direito Penal  Jakbs o qual desenvolveu a teoria do direito penal do inimigo. A Teoria do Funcionalismo Radical de Jakobs aduz que a conduta continua no fato típico. Para ele crime é fato típico, ilícito e culpabilidade.

                   A culpabilidade seria a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.  As correntes funcionalistas ganharam adeptos desde os anos 70. O delito não ofende o bem jurídico, mas a validade da norma sendo modelo de orientação para a relação social.

                   O Conceito geral de funcionalismo é aquele em que procura manter a sociedade em funcionamento. Não pode ser fechado, pois deve evoluir com a sociedade: Claus Roxin defende o funcionalismo sistêmico e Günther Jakobs, o funcionalismo do controle social desenvolvido por Hassemer e o funcionalismo reducionista (poder estatal mais racional) de Zaffaroni. Havendo violação da norma, isso desestabiliza a sociedade e por essa desestabilização o Direito como instrumento deverá agir. O Direito só é legítimo se baseado no Estado Democrático de Direito baseado na lei, mas dividido em 3 (três) características: 1) Natureza das coisas ; 2) Constitucionalismo ; 3) Valores ;

B) O Estado Democrático de Direito

                   O art. 1º. da CF afirma que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, e neste sentido, aduz Luiz Alberto David Araújo:

“Uma análise sistemática do texto Constitucional faz ver, no entanto, que um grande número de dispositivos constitucionais palmilhou claramente o caminho do chamado Estado do bem estar-social” [1].

              Ainda, José Murilo de Carvalho:

“Finalmente, há os direitos sociais, se os direitos civis garantem a vida em sociedade, se os direitos políticos garantem a participação no governo da sociedade, os direitos sociais garantem a participação na riqueza coletiva. Eles incluem o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, à aposentadoria” [2].

 

                   E, continua:

“Os direitos sociais permitem às sociedades politicamente organizadas reduzir os excessos de desigualdade produzidos pelo capitalismo e garantir um mínimo de bem-estar para todos. A ideia central em que se baseiam é a da justiça” [3].

                   Por outro lado, os fundamentos do Estado brasileiro são: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

                   “Estado democrático de direito" é o Estado de cunho ocidental. É um sistema de Direitos seja pela representação direta ou semi direta.

                   O Estado democrático de direito é um termo além do simples conceito de Estado (liberal). É garantidor dos direitos de primeira, segunda, terceira e quarta dimensões da cidadania respectivamente: direitos civis, direitos políticos, direitos sociais e naturalmente os chamados direitos Humanos abarcados pelo "Princípio da Dignidade Humana". A proteção à educação, à guisa de exemplo é um pré-requisito para a expansão de outros direitos uma vez que: “Nos países em que a cidadania se desenvolveu  com mais rapidez, inclusive na Inglaterra, por uma razão ou outra, a educação popular foi introduzida. Foi ela que permitiu às pessoas tomarem conhecimento de seus direitos e se organizarem para lutar por eles. A ausência de uma população educada tem sido sempre um dos principais obstáculos à construção da cidadania civil e política” [4].

C) Os direitos sociais podem ser relativizados, flexibilizados? Há a possibilidade de desoneração de prestações sociais do Estado através da negociação ou adaptação?

                   Os Direitos sociais estabelecem e garantem aos cidadãos o exercício de seus direitos fundamentais. A finalidade é ter uma vida digna, tutelada pelo Estado Democrático de Direito. Esses direitos foram adquiridos paulatinamente e de modo árduo com muitos sacrifícios durante os séculos de lutas sendo que atingiu seu auge no século XX em movimentos sociais. A necessidade da titularidade por direitos sociais ocorreu no século XIX, durante Revolução Industrial, onde inicialmente pleiteavam-se melhores condições de trabalho. Homens, mulheres, idosos e crianças trabalhavam em condições insalubres laborando até dezoito horas por dia de jornada e sem direito a descanso entre e intrajornadas, sem direitos previdenciários (o que inexistia) ou mesmo contra infortúnios. Esses direitos foram estabelecidos pelas constituições Mexicana em 1917 e de Weimar em 1919, e posteriormente estatuídos no âmbito internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (em 1948), e ratificada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, quando, então editados no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (em 1966).

                   Partindo-se dessa premissa - Estado-Social e avaliando a questão funcional do Direito chegaríamos a uma conclusão precipitada de que a flexibilização de garantias sociais em determinadas áreas sociais viriam de encontro com interesses capitalistas espúrios que na prática almejados em determinados contextos e que deturpam o sistema funcional do direito mesmo que nos ditames de um Estado Social sob o pretexto e justificativas de “facilitar a vida do homem” e passando por cima da norma previamente estabalecida. Deterioram o fato, o valor e a norma.

                   Por outro lado, vale observar:

“Ao lado dessa concepção dita ‘crítica’, e em polêmica com ela, existe a perspectiva sistêmico-funcionalista, representada na Alemanha por Niklas Luhmann, de acordo com a qual é descabido avaliar as ideologias por conteúdo de verdade. O papel delas é reduzir a complexidade das relações sociais, por um recurso a valores que orientam significativamente as condutas. O que há de mais condenável – e superado – nessa teoria seria sua tendência à minimização do papel dos conflitos na análise social, como se verifica na abordagem de Talcott Parsons -  não na de Luhmann, tal se procurou evidenciar em outro local – que pode ser considerado seu fundador, conhecida ( a teoria ) em sociologia como estrutural-funcionalismo” [5]. GN.

                   Ora, se observarmos o Direito como objeto cultural, disciplinando e normatizando as relações humanas bilaterais e que tem imperatividade e dotado de eficácia e coercibilidade, estaremos na seara da pirâmide kelseniana do direito mas sem contudo observarmos sob qual a ótica a que estaremos estudando: se pela ótica do positivismo jurídico, que prevalece ao jusnaturalismo com a ideia de separação entre direito e a moral. A expressão pós-positivista deve necessariamente conciliar segurança jurídica e sistema de justiça com a aproximação mais aprofundada entre direito e moral. Para Robert Alexy não há espaço para um direito extremamente injusto. E, a corrente funcionalista é aquela que prega que o direito aparece para manter a sociedade-célula em funcionamento. A distinção entre jusnaturalistas e positivistas estava focada em princípios e normas enquanto que no funcionalismo desenvolve-se e controla-se pela própria sociedade célula, seu controle social com meios e instrumentos para tal finalidade (funcionalismo de controle social desenvolvido por Hassemer).

                   Partindo-se da premissa que se a tutela desses direitos sociais devem ser observadas a priori pelo Estado Democrático de Direito, naturalmente por conclusão esses direitos insculpidos em sede constitucional, sendo direitos fundamentais (Estado Social) não há que se falar em flexibilização, relativização, nem tampouco a possibilidade de desoneração de prestações sociais do Estado (Social e Democrático de Direito) através de qualquer espécie de negociação ou adaptação, pois nesses casos seriam atingidas garantias fundamentais (sociais) conquistadas anteriormente. A democracia sustentáculo do Estado democrático de Direito e entendida como Sistema de Direitos, está previamente determinada em normas gerais abstraídas do Sistema Constitucional vigente, ou seja, com determinação constitucional validada por seu poder originário. E, “Democracia e representação política tornam-se, no mundo moderno, ideias equivalentes: fala-se em democracia e subentende-se o sistema representativo de governo” [6].

                   Pelo mesmo argumento e enfoque social, observado em sede de matéria de Política Criminal:

“A opção pelos direitos da maioria não conduz a um total desprezo dos direitos individuais, mas a uma garantia maior ainda de terem estes direitos, decorrentes das próprias normas sociais fundamentais, um cumprimento garantido por esta modalidade de formalização de controle social” [7]. GN.

                   O Pacto Internacional das Nações Unidas (1966) foi ratificado pelo Brasil (1992) e recepcionado em nossa Constituição de 1988 resultando nos direitos definidos e garantidos em seu artigo 6º:

CAPÍTULOII
DOS DIREITOS SOCIAIS

Art. 6º - “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).

                   No entanto, com relação a efetividade dos direitos sociais no Brasil temos que, apesar de estatuídos em nossa Constituição Federal e expressos em diversos dispositivos legais, não estão assegurados de forma permanente, definitiva na prática. Alguns deles podem ser suprimidos, ou alterados como por exemplo: a previdência e o trabalho.

                   Devemos observar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais são mais abrangentes e ao mesmo tempo detalhados do que os previstos no artigo 6º da Constituição.

                   No entanto, como direitos Humanos, devem ser respeitados e colocados em prática de tal modo que não sejam flexibilizados sob risco de desagregarem-se de nosso Ordenamento Jurídico-Constitucional e legal e atingir os tutelados de forma a prejudica-los formal e materialmente, uma vez que o temos como direitos transcendentais garantidos pelo direito das gentes.

                   Como adverte Bobbio, é necessário que a teoria geral do direito adeque-se às transformações da sociedade com  a finalidade de fazer-se uma ponte do Estado garantista  para o Estado dirigista, sendo o Estado de Direito uma passagem de instrumento de controle social em instrumento de direção social adequada[8].

                   Segundo Bobbio, a função do direito como controle social é a persecução de fins não alcançados por formas mais brandas de controle, sabendo quais esses fins que direta ou indiretamente são problemas históricos e não especificamente de interesse da Teoria Geral do Direito.[9]

D ) Conclusões

                   Após todo o exposto e suas justificativas, deveremos persistir e entender que os Direitos Sociais insculpidos em sede constitucional não merecem flexibilização imediata, a qualquer pretexto mesmo que numa visão de produção independente, uma rede fechada, qual seja: autopoietica de regulação e produção (elementos de auto-reprodução) por si própria legada a determinadas classes sociais sobrepondo-se aos ditames constitucionais e direitos e garantias do Homem.

                   Introduzida por biólogos chilenos na década de 70, a proposta da teoria da autopoiese diferentemente de outras posturas científicas na seara do Direito Constitucional (Social) parte da observação de determinado objeto pela interação de seus elementos, e da construção de projeções científicas embasado nas relações intra-sociais locais e por sua auto-regulação.

                   A autopoiese utilizada como método teórico de Direitos Fundamentais e nas ciências sociais como inserção no seio social.Niklas Luhmann transformou-a em um método estritamente sistêmico.

                   Luhmann aduz que sistemas complexos podem alcançar sua diferenciação uma sociedade sem vértice, sem formas genéricas de controle, sem dirigentes e também sem representantes. Critica a teoria clássica do exercício do poder.

                   O poder pela força. Comunicação e poder são equivalentes. A mensagem  delimita as ações de outras pessoas. O detentor do poder é aquele que terá maiores perspectivas nos sistemas sociais.

                   Dessa forma, Luhmann retrata uma nova diretriz à democracia como a “possibilidade de mudanças”, a mantença da sociedade em funcionamento, entendida como alternativa nata de decisões políticas. A sociedade, nesse sentido, deverá evoluir mas dentro de sua auto-limitação sistêmica utilizando-se de subsistemas tais como a política, a economia, a Religião e o direito com a finalidade de facilitar a vida do homem.  

                   O Funcionalismo estudado como o rompimento com a formalidade científica deve adequar-se às realidades ontológicas e sistêmicas a qual está agregado. Na seara do Direito Penal deverá ser avaliado e avalizado como um instrumento voltado e guiado para a finalidade precípua de proteção aos bens jurídicos de maior importância, ou seja, os mais relevantes.

                   Com o avanço do Neokantismo e dentro da teoria da construção teleológica de conceitos, temos que a base de valores atribuídos a fatos criminais e em análise desses, deveremos considerar o caráter positivo da pena, sendo esse seu fundamento.

                   Claus Roxin aduz que a ação “é a manifestação da personalidade” e em assim sendo e na teoria sistêmica a culpabilidade para o referido autor caracteriza-se pela soma de responsabilidade mais necessidade de pena. Já, o Funcionalismo Sistêmico de Gunther Jakobs, aduz que o crime é a quebra da confiança da sociedade.

                   E, nesse sentido há uma dissolução social previamente estratificada. O direito entra como ferramenta necessária para reverter essa desestabilização e garante uma expectativa da sociedade no sentido em que as pessoas esperam que determinadas condutas não decepcionem as normas preestabelecidas.

                   Aquele que viola a norma de garantia é inimigo e deverá submeter-se a uma determinada pena – Direito Penal do inimigo. Sendo a pena a demonstração de vigência da norma reestabelecendo as expectativas violadas, assumindo uma prevenção geral positiva e estabilidade social ditada pelas normas.

                   Assim, a flexibilização, relativização, facilitação de direitos sociais poderiam ser adaptados aos subsistemas e a tradicional ideia de uma sociedade estritamente política, contrapõe-se a ideia de sociedade mental, visando a evolução de sistemas inteligentes, com capacidade auto produtiva de selecionar e reduzir complexidades que ao nosso entender mesmo que sistêmicas e auto integrativas não podem atacar nem tampouco integrar e flexibilizar direitos constitucionais (vontade emanada do Poder Supremo, o Constituinte) e consagrados principalmente àqueles obtidos por recepção de direitos das gentes incorporados ao nosso sistema primeiro – a Constituição.

                   A análise simples do ordenamento jurídico não consegue nos dias atuais explicar os fenômenos atuais, e assim sendo a teoria do direito deverá ser avaliada a uma análise funcional do direito, e destinar novas realidades a promover socialmente desejáveis.  

                   A função do direito no Estado social não pode ser negativa, mas sim positiva, devendo o  Estado assumir sua função constitucional e ter maior intervenção no campo econômico e social, e distribuir a todos efetiva igualdade e oportunidades.

                   Por outro lado, procurou-se chamar a atenção para a teoria Funcionalista do Direito, como um instrumento adequado a perseguir objetivos sociais mediante diretrizes e apoiado em normas previamente estabelecidas bem como Estado assistencialista fazendo-se da promoção do direito um incentivo para aqueles fatos adequados e socialmente desejáveis pelo ordenamento jurídico.

                   Nesse interstício temporal, não se pode analisar apenas a estrutura jurídica do direito como controle social e da manutenção da ordem, mas devemos utiliza-lo como diretor da ordem social para a promoção de mudanças e alcançar os fins de uma sociedade funcionalmente adequada a adaptar-se às normas desse Sistema desde que com as benesses e vantagens sociais positivas que atendam a toda uma coletividade.

E ) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Luiz Alberto David. “Curso de Direito Constitucional ” 17a. ed., São Paulo: Editora Verbatim, 2012.

BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Baccaccia Versani. Barueri-SP: Editora Manole, 2007. p.19.

CARVALHO, José Murilo de. “Cidadania no Brasil: O longo caminho”. 11a. ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2008.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Teoria da Ciência Jurídica” 2a. ed., São Paulo. Editora Saraiva, 2009.

MALUF, Sahid. “Teoria Geral do Estado” 23a. ed., São Paulo. Editora Saraiva, 1995.

PEREIRA, Cláudio José Langroiva. “Política Criminal e os Fins do Direito Penal no Estado Social e Democrático de Direito”. São Paulo. Editora Quartier Latin, 2006. p.105.

http://direitoemposts.blogspot.com.br/2011/10/o-funcionalismo-penal-na-visao-de-roxin.html

http://sis.posugf.com.br/AreaProfessor/Materiais/Arquivos_1/12319.pdf

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[1] ARAÚJO, Luiz Alberto David. “Curso de Direito Constitucional ” 17a. ed., São Paulo: Editora Verbatim, 2012. p.140.

[2] CARVALHO, José Murilo de. “Cidadania no Brasil: O longo caminho”. 11a. ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2008. p.7.

[3] CARVALHO, José Murilo de. Op. Cit. p.7.

[4] T.A. MARSHALL apud CARVALHO, José Murilo de. Op. Cit. p.11.

[5] GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Teoria da Ciência Jurídica” 2a. ed., São Paulo. Editora Saraiva, 2009. págs.132-133.

[6] MALUF, Sahid. “Teoria Geral do Estado” 23a. ed., São Paulo. Editora Saraiva, 1995. págs.275-276.

[7] PEREIRA, Cláudio José Langroiva. “Política Criminal e os Fins do Direito Penal no Estado Social e Democrático de Direito”. São Paulo. Editora Quartier Latin, 2006. p.105.

[8] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Baccaccia Versani. Barueri-SP: Editora Manole, 2007. p.19.

[9] BOBBIO, Norberto.  Ob. Cit., p. 206.