A inconstitucionalidade do fator previdenciário na aposentadoria do professor

Resumo: O artigo demonstrará o trabalho dos professores que durante toda sua vida laborativa dedicaram-se  exclusivamente à profissão de magistério. Seus objetivos almejados e muitas vezes não alcançados. As  limitações  encontradas no decorrer de sua atividade laborativa e os males que a profissão pode causar na saúde física, mental e psicológica do profissional. Demonstrará também  a garantia constitucional no momento da aposentadoria, conforme depreende o artigo 201§ 8  e a não-aplicação do fator previdenciário, criado pela Lei 9876/99, o qual tem sido muito discutido pela Emenda constitucional nº 20, de 15/10/1998 por permitir  a aplicação do mesmo, o que contudo, não guarda relação com a Constituição Federal. Abordaremos que por ser a  Constituição Federal, Lei Maior, deve prevalecer sobre emendas e Leis ordinárias, resguardando os direitos dos profissionais da educação, para que no momento do requerimento à aposentadoria, seja deferida sem aplicação do fator previdenciário, conforme decisões constituição e  sentenças que serão destacadas no presente trabalho.

PALAVRA CHAVE: Aposentadoria especialíssima do professor. Constituição Federal. Males da profissão. Não aplicabilidade do fator previdenciário no momento da aposentadoria. Decisões que julgam procedentes aposentadoria do professor sem aplicação do fator previdenciário.

ABSTRACT:This paper will demonstrate the wokr of the professors who dedicated their professional lives exclusively to the profession of professorship. Their goals were not always achieved. The limitations found during their work and the negative effects that this profession can cause in the phisical and mental health of the professionals. This paper will also demonstrate the constitutional guarantee at the ocasion of the retirement, acoording the article 201§ 8  and the no-application of the pension funds factor, created by the law 9876/99, which has been discussed by the constutional amendment nº 20, from October/15/1998 for allowing its application, what, however, does not keep relations with the Federal Constitution. We will mention that, for being the Federal Constitution, the Greater Law, it should prevail over amendments and ordinary Laws, saving the rights of professionals in education, to the occasion of the retirement requirement, it would be deferred without the application of the pension funds factor, according to the constitution decisions and the setences that are highlighted in this paper.

KEY WORDS: Special retirement of the professor. Federal Constitution. Negative aspects of the profession. Non-applicability of the pension funds factor at the occasion of the retirement. Decisions that deem valid the retirement of the teacher without the application of the pension funds factor.

Sumário: Introdução. 1. A importância da escola na educação dos filhos. 2. A profissão e as doenças ocasionadas no decorrer dos anos de magistério. 3. Os decretos, Leis e Emendas à Constituição atinentes a aposentadoria especial do professor. 4. A aposentadoria do professor a luz da Constituição Federal. 5. Controle da Constitucionalidade. 6. O Fator Previdenciário. 6.1. Propostas de mudança do Fator Previdenciário. 7. Decisões que julgam procedentes a aposentadoria do professor sem aplicação do Fator Previdenciário. 8. Conclusão. 9. Referências.

INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional nº 20/98 criou o fator previdenciário para aplicação na renda mensal inicial das aposentadorias por tempo de serviço.

Introduzido o fator previdenciário na legislação pátria com advento da Lei 9876/99.

O artigo tratará da aposentadoria especialíssima do professor,  através de doutrinas, decretos e lei, sua garantida e previsão constitucional.

Após a vida laborativa do profissional do magistério, sua aposentadoria deve ser concedida conforme previsão constitucional, sem a aplicação do fator previdenciário.

1            A importância da escola na educação dos filhos.

 

Devido o trabalho e preocupação dos pais para sustentar e manter a família,  não sobra tempo para acompanhar seus filhos. Depositando assim, a confiança e  responsabilidade  aos professores, na educação e formação dos mesmos.

A partir da década de 70,   houve debate  em torno da relação entre inovação tecnológica, educação e qualificação, havendo necessidade de priorizar as reformas, nos sistemas educacionais dos países industrializados,  para preparar melhor seus recursos humanos na produção capitalista.

Diante disso, viu-se a necessidade de formação de um corpo docente voltado para a profissionalização do indivíduo alienado, cuja necessidade de formação estava voltada para a produção sem limites, suprindo as carências da sociedade capitalista crescente, que precisava de mão de obra barata, porém bem informada, sobre os aspectos da produção e industrialização.

Tem-se ai a proletarização do trabalho do professor, com a padronização do ensino. O professor exerceu não a função de facilitador do aprendizado e sim agente ativo da educação, fornecendo subsídios para que o aluno adquirisse o conhecimento necessário.

Desta forma, o magistério  é queixado pelos profissionais, pela pouca motivação existente, em que a aprovação para receber o diploma e qualificação é o único objetivo almejado.

No período de 1964 a 1971, houve profundas mudanças históricas em razão da Revolução de 1964 e do período industrial. Não havia preocupação com o ensino científico. O que interessava neste período, era possibilitar o aprendizado de ler e escrever para trabalhar em máquinas.

Todavia, a  função de magistério é bem mais complexa do que ater-se às necessidades da época.

O Magistério  tem origem no termo magistério, do latim magisterium, de magister (que ensina).[1] Vocábulo empregado para designar o cargo e função do professor, sendo, portanto, mais abrangente.

2            A profissão  e as doenças ocasionadas no decorrer dos anos de magistério.

A profissão de magistério, tem seu tempo de aposentadoria diminuída em cinco (05) anos, justificando-se  pelos males que traz a profissão, através das doença profissional, doença ocupacional e  doença do trabalho.

As doenças profissionais são aquelas decorrentes de situações comuns aos integrantes de determinada categoria de trabalhadores, peculiares a determinadas atividades e profissões. Na profissão de magistério, o nexo causal da doença com a  atividade é presumido.

As doenças ocupacionais, são aquelas deflagradas em virtude da atividade laborativa desempenhada pelo indivíduo. Passaram a ser adotadas como gênero mais próximo que abrange as modalidades das doenças relacionadas com o trabalho, como por exemplo,  LER-DORT.

A doença de trabalho pode ser adquirida ou desencadeada em funções de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente.

Além destas doenças, a atividade de magistério pode encadear ao profissional  esgotamento físico e mental, estresse, depressão, insônia, ansiedade e  pânico.

Tão grave as doenças que o profissional que adquirir umas destas doenças, tem seu contrato de trabalho suspenso e é considerado pelo empregador como licenciado, conforme depreende o artigo 80 do Decreto 3.048/99.

3            Os decretos, Leis e Emendas à Constituição atinentes a aposentadoria especial do professor.

Através da  Lei 3.807, de 26/08/1960 – Lei Orgânica da Previdência Social-LOPS, foi criada a aposentadoria especial (art. 31) que previa aposentadoria  ao segurado que, contando com no mínimo 50 anos de idade e 15 de contribuições, conforme atividade profissional, em serviço, para esse efeito, considerados   penosos, insalubres  ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Quatro anos mais tarde, para regulamentar a Lei, veio o Decreto 53.831/64, que enfatizou os requisitos para sua concessão: Idade 50 anos e tempo de contribuição em efetiva exposição à agente penoso a atividade de magistério, garantindo a aposentadoria especial ao professor com 25 anos de exercício dessa atividade.

Em 22/05/1968, através do Decreto 62.755, foi revogado o Decreto 53.831/64 e assinalado o prazo de trinta (30) dias para apresentação de cinquenta (50) anos que estava assinalada, e deu nova redação ao art. 32 da Lei 3.807/60 (LOPS).

A Lei 5.527 de 08/11/1968, restabeleceu o direito da aposentadoria especial às categorias profissionais que estavam amparadas pelo Decreto 53.831/64 e os banidos pelo Decreto 63.230, de 10/09/1968, conservando o direito nas condições de tempo de serviço e de idade vigente naquela época, conforme artigo 1º.

O início da abordagem da aposentadoria especial, aconteceu com o Decreto 35.448/54, que previa a aposentadoria aos 15 anos de serviço penoso e insalubre, sob a denominação de aposentadoria ordinária, artigo 19. No entanto, não havia previsão dessa aposentadoria ao professor.

Até a edição da EC 18/81, não houve qualquer referência de revogação do enquadramento do professor no Decreto 53.831/64 ou mesmo sua exclusão do rol das atividades previstas nos Decretos.

Até esta emenda (18/81), chamava-se  aposentadoria especial e após a emenda passou a ser aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, o que manteve a  EC nº 20/98.

Não há divergência de entendimento do direito à conversão da atividade especial em comum com aplicação do fator 1,4 para homens e 1,2, para mulher, considerando a atividade penosa [2].

Com a edição da Emenda Constitucional 18, de 30/06/1981, que acrescentou o inciso XXI ao artigo 165 da Constituição Federal então vigente, com previsão de direito à inativação do professor, passou a ser matéria com previsão constitucional.

Porém, logo a seguir, com a Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS), Decreto 89.312, de 23/01/1984 (em substituição à CLPS de 1976), quando da Presidência da República por João Figueiredo, ocorreu inovação em prejuízo do segurado, passando do salário integral para 95% do salário-de-benefício. Ocorreu aí um retrocesso nos direitos do professor, ferindo a Lei Maior.

A Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998, trouxe grandes alterações dos direitos do servidores públicos, inclusive ao professor, merecendo destaque o contido no artigo 40, § 5º, da Constituição Federal, a delimitação da redução do tempo de contribuição aos trabalhadores de ensino de primeiro e segundo graus e de educação infantil, excluindo os professores universitários.

Já para os profissionais que estiverem no exercício da função antes da EC 20, aplica-se regra de transição, que retira a redução de 5 anos de contribuição e tenta compensar com a aplicação do bônus de 17% para o professor e 20% para a professora a serem calculados sobre o tempo de efetivo magistério trabalhado até e edição da EC 20, de 15/12/1998.

O artigo 4º da EC 20/98 deu origem ao § 10 do artigo 40 da CF, proibindo a contagem de tempo fictício, sem qualquer ressalva, mas também sem revogar o que já estava previsto. Neste caso, a exceção ficou aos servidores que exercem o labor em efetiva exposição aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, conforme previsto no § 4º do mesmo diploma.

A Emenda Constitucional 41/03, modifica os artigos 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201, da Constituição Federal e dispositivos da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998. Mantem contudo  a  redação do § 5º, do artigo 40. Porém, acrescentou os §§ 1º e 6º, assegurando o direito de opção à aposentadoria nos moldes anteriores, àqueles que ingressaram no serviço público anterior a 15/12/1998, o direito adquirido como consta no artigo 2º da EC 41.

A Emenda constitucional 47/05, alterou os artigos 37, 40, 195 e 201 da Constituição Federal, para dispor sobre a Previdência Social.

A nova redação do § 4º do artigo 40 da CF, trouxe maior clareza no sentido de que as servidores públicos que trabalham em exposição aos agentes nocivos, haverá critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria.

         A partir da vigência da Ec nº 20/98, foi extinto a aposentadoria do professor e professora universitários, havendo cobertura previdenciária apenas para os professores cujo magistério seja exercido na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

 

4            A aposentadoria do professor a luz da Constituição Federal.

A Constituição Federal, reservou no Capítulo II do Título VII, em seu artigo 6º, o direito a educação, e a ordem social que tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça social,  em seu artigo 193.

No artigo 194, a seguridade social é destinada a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social. Direito esse, que assiste ao profissional do magistério.

O comprometimento político social conferido a todo cidadão vem de encontro à assertiva do inciso III do artigo 1º (dignidade da pessoa humana) e o caput do artigo 5º (inviolabilidade do direito à vida. Aqui está a força de cada cidadão em buscar no Estado o implemento do direto à cobertura por inatividade advinda da incapacidade para o trabalho ou na velhice.

Ensina o  professor Agassiz Almeida Filho, que a ideia de “dignidade da pessoa humana” a Luz da Constituição Federal , passa a ser critério para a determinação e avaliação da legitimidade da política, da justiça do Direito, das decisões de relevância para a humanidade.

5            Controle da constitucionalidade

Sendo o Estado juridicamente organizado, tem sustentação em uma Constituição. Todos os atos realizados dentro desse Estado que impliquem em uma relação jurídica, devem estar de acordo com a Constituição, daí falar-se em supremacia da Constituição Federal.

O controle da constitucionalidade é o mecanismo destinado à fiscalização da conformidade de determinada conduta perante a Constituição Federal. Nele, há a verificação da compatibilidade vertical que necessariamente deve haver entre a Constituição e as normas infraconstitucionais a ela subordinadas.

            No Brasil, temos o controle da constitucionalidade preventivo e repressivo e pelo princípio da supremacia da Constituição,  só deve existir no mundo jurídico, as normas que estejam de acordo com a mesma.

6             Fator previdenciário.

            O Fator Previdenciário, foi introduzido pela Lei 9876/99.  A inserção desta nova fórmula de cálculo vem regulamentar a previsão do artigo 201, da Constituição Federal (texto emendado pela EC nº 20/98). Fundamenta-se no princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial , esculpido na Ec nº 20/98.

            Será calculado, considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar.

            Para efeito desse cálculo, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria, será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

[3]          A expectativa de sobrevida do brasileiro, divulgada pelo IBGE em 01/12/2009 é de 72,9 anos. Em 29 anos (entre 1980 e 2009), a expectativa de vida do brasileiro aumentou 10,3 anos, passando dos 62,6 anos para os atuais 72,9 anos.

            Segundo cálculos atuariais, por conta da expectativa de vida, as aposentadorias sofrerão redução por volta de 40%. [4]

            Publicada a tábua de mortalidade, os benefícios previdenciários requeridos a partir desta data, considerarão a nova expectativa de sobrevida.

O projeto de Lei 1.527 que deu origem à Lei 9.876/99, não houve qualquer referência a aposentadoria especial, prevista no artigo 57 e artigo 18 “d”, ambos da Lei 8213/91, que é apurado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondente a 80% de todo o período contributivo, conforme o inciso I, do artigo 29, da Lei 8.213/91.

Na mesma esteira está a aposentadoria do professor, quer seja ela considerada atividade especial ou não, visto que não houve qualquer justificativa específica para a incidência do fator previdenciário e o aumento de cinco a dez anos no tempo de contribuição.

Ressaltamos ainda que  o Decreto 3.048/99, ainda vigente, em seu artigo 39, IV, “c”, faz expressa referência à renda mensal do professor em 100% do salário-de-benefício, portanto, em sintonia com o artigo 56, da Lei 8.231/91.

 A aplicação do Fator Previdenciário retira o benefício constitucional e penaliza o professor em razão de sua aposentadoria precoce.

 

6.1    Propostas de mudança do Fator Previdenciário.

                                                               

O Projeto de Lei nº 4447/08, do Deputado Virgílio Guimarães, altera a Lei 8213, de 24 de Julho de 1991, para acrescentar-lhe o artigo 33-A, dispondo sobre o Fator de Acréscimo Previdenciário para conceder Abonos de Compensação Comparativa Salarial, sobre os valores dos benefícios de manutenção.

A proposta prevê que o Fator de Acréscimo Previdenciário será determinado levando-se em consideração o tempo de contribuição do segurado e sua idade na data do requerimento do benefício.

O Deputado Pepe Vargas [5] ao relatar o projeto 3.299/08, nos alerta: “ O Projeto de Lei nº 4.447, de 2008, ainda prevê um Abono de Compensação Comparativa Salarial, concedido ao aposentado do Regime Geral da Previdência Social, que visa acrescentar uma parcela ao valor do benefício em função da perda, em relação ao salário mínimo, do provento atual da aposentadoria”.

O Projeto de Lei 3.299/08, do Senador Paulo Paim, aprovado no Senado, teve como previsão específica a extinção do fator previdenciário. Segundo a proposição legal, o salário-de-benefício seria calculado pela média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição ou da data de entrada do requerimento, até no máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.

O Projeto do Senador Paulo Paim foi aprovado no Senado. Entretanto, falta-lhe ainda, a aprovação na Camara dos Deputados. Nesta casa, o Deputado Pepe Vargas foi escalado para ser o relator do projeto. Neste sentido, para ampliar o debate sobre o tema, o parlamentar propôs um substitutivo ao projeto de lei 3.299/08, com o intuito de instituir o fator 85/95 para o cálculo do salário-de-benefício.

O Projeto substitutivo prevê que, a regra 85/95, seja  especial para professores que comprovem exclusivamente o efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, será reduzida de cinco anos.

7            Decisões que julgam procedentes a  aposentadoria do professor sem aplicação do fator previdenciário.

O reconhecimento ao direito à aposentadoria do professor com renda mensal apurada sem aplicação do fator previdenciário, foi matéria julgada na  Turma Recursal  dos Juizados Especiais Federal do Rio Grande do Sul:   2006.71.01.004894/2/RS

            Diante da intenção do legislador, levando-se em conta  sobretudo que a diminuição de vetor tempo de contribuição acaba por minorar também a idade do pretendente à aposentação, vê-se que a formula do fator previdenciário culmina por afrontar preceitos constitucionais no que concerne aos profissionais do magistério.

            Desta forma, flagrante incompatibilidade existente entre o dispositivo constitucional e a formula adotada para o cálculo do benefício, a culminar em sensível diminuição da renda do segurado (professor e professora), devendo haver exclusão do fator previdenciário na sistemática de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria do professor.

Desta decisão, inconformado o INSS interpôs recurso inominado à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul, que por unanimidade, manteve a decisão, através do Recurso Cível 2007.71.95.008924-1/RS.

A decisão mantida, mostra que os tribunais tem entendido e julgado favorável a aposentadoria especialíssima do professor, respeitando as garantias constitucionais.

                                CONCLUSÃO

            A emenda constitucional nº 20/98, ao ser criada pela Lei 9876/99, não mencionou a aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor, nem poderia fazê-lo, por ser a Constituição Federal  Lei maior, superior as emendas e normas-infraconstitucionais existentes.

            Após demonstrada toda trajetória laboral do professor e o reconhecimento da profissão, dado pela  Constituição Federal em seu artigo 201, § 8, sempre procurando abreviar o tempo de trabalho por considera-lo penoso, conforme demonstrado no artigo, não faz sentido a aplicação do fator previdenciário.

           O legislador constituinte tomou a cautela de fazer constar do texto constitucional a redução do tempo de serviço do professor  dando assim, especial proteção aos que exercem esta relevante profissão.

            Os tribunais já têm reconhecido o direito constitucional garantido e é de se esperar que em breve, não tenha mais a aplicação do fator previdenciário na aposentadoria especialíssima do professor, quando solicitada na via administrativa, pois desta forma, se respeitará os preceito constitucionais.

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

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CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Editora Forence, 16ª edição, 2014.

COSTA, Nelson Nery. Constituição Federal anotada e explicada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 5ª edição, 2012.

DALVI, Luciano. Direito Previdenciário descomplicado. Mato Grosso do Sul: Editora Contemplar, 1ª edição, 2013.

DARTORA, Cleci Maria. Aposentadoria do professor: Aspectos controvertidos. Curitiba: Editora Juruá, 2ª edição, 2012.

IBRANHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 14ª edição,2009.

JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 9ª edição, 2012.

MELGARÉ, Almeida Filho Plinio. Dignidade da Pessoa Humana: Fundamentos e Critérios Interpretativos, Malheiros Editores, 2010.

OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos do Direito. Porto Alegre: Editora Premier, 6ª edição, 2007.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. O Controle difuso de constitucionalidade das Leis no ordenamento Jurídico: Aspectos Constitucionais e Processuais: Malheiros Editores, 2010.

Decisões HEF/PR –Recurso 2003.70.09.003006-3, JEF/RS – Recurso 2004.70.95.004234-0

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[1]  Definição de Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico: 1987, pág. 125)

[2] Decisões HEF/PR – Recurso 2003.70.09.003006-3, JEF/RS – Recurso 2004.70.95.004234-0

[3] JUNIOR, Miguel Horvath, 2012, pag. 220.

[5] http://www.camara.gov.br/sileg/integras/699966.pdf