A prescrição penal antecipada como uma das hipóteses de extinção punibilidade

RESUMO

• O presente trabalho busca responder se há possibilidade de reconhecimento da prescrição penal antecipada como uma das hipóteses de extinção da punibilidade. O estudo foi feito por meio de pesquisa bibliográfica sendo utilizado o método qualitativo, pois foi feita com base em livros, artigos e revistas. Foi apresentada uma abordagem ampla do instituto da prescrição, verificando-se sua evolução, as teorias de seu surgimento, após foi feito uma analise de como está regido em nosso ordenamento jurídico, sendo explicadas suas subdivisões e respectivas características. O enfoque principal está na analise do surgimento da prescrição penal antecipada sendo vistos os vários posicionamentos tanto dos doutrinadores que a aceitam bem como dos que a rejeitam. Foi constatado como a jurisprudência vem se manifestando a respeito dessa espécie prescricional, pois ainda não há previsão legal. Verificou-se ainda os reflexos da aprovação da súmula 438 do STJ que veda a utilização dessa modalidade prescricional, bem como da promulgação da lei 12.234/10 que limitou a aplicação da prescrição retroativa pela metade e aumentou o prazo mínimo de prescrição de três para dois anos por fim chegou-se a conclusão da possibilidade do reconhecimento da prescrição penal antecipada com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e na duração razoável do processo bem como por falta do interesse de agir, uma das condições da ação.

• Palavras chaves: Extinção da Punibilidade; Prescrição; Prescrição Penal Antecipada;

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  ABSTRACT

The present paper intends to answer if there is a possibility of recognition of early criminal prescription as one of the hypothesis of punishment extinction. This study was done through a bibliographic research which used the qualitative method, because it was based on books, articles and magazines. It was drawn a wide-ranging approach of the prescription institute, checking its historical development, the justifying theories of its appearing, to then analyze this institute within the Brazilian legal system, which is subdivided in two kinds, that is the prescription of the punitive claim and the prescription of the enforceable claim as well as its subdivisions and characteristics of each one of these modalities. The main focus is on the analysis of the appearing of the early criminal prescription recognition, analyzing several points of view from doctrinal who accept this kind of prescription mode as well as from those who reject it. It was also realized an observation of how jurisprudence has been manifesting about the alluded prescriptional kind, since there is no legal provision, being the result of doctrinal positions and jurisprudence. It was also studied the consequences of the adoption of the 438 docket from the Supreme Court Justices (SCJ), which prohibits the use of this prescription kind, as well as the promulgation of the 12 234/10 Law that limited the application of the retroactive prescription by half and increased the minimum period of prescription from three to two years, finally it leads to the conclusion of the possibility of recognition of early criminal prescription based on the principles of human dignity and the reasonable duration of process as well as lack of interest in acting, one of the conditions of action.

Keywords: Punishment Extinction. Prescription. Early Criminal Prescription.

INTRODUÇÃO

A prescrição é um instituto de grande relevância em qualquer dos ramos do direito, não sendo diferente, portanto, do Direito Penal, haja vista que este tutela um dos maiores bens jurídicos: que é a liberdade

O problema ensejador da realização deste trabalho trata-se de analisar se seria possível ou não reconhecer a prescrição penal de forma antecipada. O objetivo geral desse estudo consiste em estudar de forma mais pormenorizada esse assunto tendo em vista que o mesmo suscita grandes divergências no meio jurídico.

Os objetivos desse trabalho consistem em compreender o surgimento desse instituto, bem como sua utilização por nossos juízes e tribunais, buscando analisar quais os argumentos contrários e favoráveis a sua aplicação e por último constatar como a jurisprudência vem se manifestando a respeito da aludida modalidade prescricional.

Os motivos justificadores da realização dessa pesquisa pautam-se na grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial existente no cenário jurídico onde existem fortes posicionamentos tanto para os pensadores do direito que defendem essa aludida modalidade prescricional bem como para os que a rejeitam pretendendo assim apontar uma possível alternativa a aplicação desse instituto, não tendo a pretensão de pacificar as divergências existentes, mais sim promover uma pesquisa mais aprofundar quanto ao tema.

Prescrição

Com o desenvolvimento humano e da sociedade, o homem abriu mão, de parte de sua liberdade em favor de uma ficção jurídica chamado Estado, cabendo a este regular as relações interpessoais.

O surgimento da prescrição está atrelado à elaboração de uma lei, por volta do século XVIII a.C, chamada Lex Julia de Adulteris, editada provavelmente nos anos de 1736 ou 1737, no entanto outros relatos indicam seu surgimento a 18 anos antes de Cristo, estabelecia essa lei que os crimes de estupro, lenocínio e incesto teriam o perdão em 5 anos, de acordo com um costume da época, pois era tradição de uma festa típica chamada “Lustrais”que pregava a idéia de perdão e purificação após esse prazo (JAWNSNICKER, 2009)

Desse modo prescrição, segundo Bitencourt (2008, p 772) “é a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão de seu não exercício dentro de prazo previamente fixado.

Assim, possui o Estado, o direito de punir os infratores das leis, no entanto, caso não venha a exercer esse direito dentro de um  prazo previamente estabelecido por lei, não mais poderá fazer pelo fato do crime está prescrito. 

Teorias que Fundamentam a Prescrição

Várias teorias foram criadas tentanto explicar a prescrição, no entanto as que mais se destacam são:

A teoria do esquecimento afirma que decorrido muito tempo após a prática do crime, sem a devida resposta do Estado, pouco a pouco o fato cairia no esquecimento da sociedade.

Já a teoria da expiação moral: alegavam que os sofrimentos trazidos pela instrução processual já seria um castigo suficiente, a imputação de uma pena, seria como uma dupla punição pelo mesmo fato (BENEDETTI, 2009).

Quanto a teoria psicológica: esta afirmava que, com o decorrer do tempo, a constituição psíquica do culpado iria mudar, pois ia sendo perdido o nexo de causalidade entre o fato e o agente (BITENCOURT, 2009).

A teoria da dispersão ou do desaparecimento das provas: aduz que a passagem do tempo sem a colheita das provas necessárias, tornava bem complicada uma futura acusação, pois as provas iam se perdendo.

Prescrição Penal no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A primeira constituição brasileira a tratar do tema foi a de 1824, que institui os crimes de abuso de liberdade de imprensa, prevendo o prazo prescricional de 1(um)         ano, para as ações públicas e 3(três) anos para as privadas, contados a partir da data de publicação do abuso (BENEDETTI, 2009).

O primeiro código a tratar do tema foi o código criminal do império de 1830 que no seu art. 65, dispunha sobre a não prescrição das penas, trazendo a primeira idéia de imprescritibilidade, porém foi no código de processo criminal de 1832 que procurou explicar a prescrição de forma mais detalhada (MACHADO, 2000)

Espécies de Prescrição

Nosso atual Código Penal adotou dois tipos de prescrição. A prescrição da pretensão punitiva e a pretensão da pretensão executória, segundo consta nos artigos 109 e 110 do estatuído código.

Antes da sentença transitar em julgado, o Estado é o titular da pretensão punitiva, possuindo o poder judiciário, o poder-dever de aplicar a lei ao fato cometido pelo réu, depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória adquire o Estado o direito de executar a sanção penal (JESUS, 2009).

A prescrição da pretensão punitiva subdividi-se em prescrição da pena em abstrato, retroativa e intercorrente. A prescrição da pena in abstrato é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, podendo ocorrer a partir recebimento da denúncia ou queixa até a prolação de sentença.

A prescrição intercorrente será contada com base na pena materializada na sentença até antes do transito em julgado, calculando-se o prazo prescricional posterior a sentença, já à prescrição retroativa baseia-se na pena fixada em concreto pela sentença penal condenatória, sua diferença está no fato de que seu prazo não é contado para frente como a intercorrente, mais sim é contado para trás (ASSIS, 2010).

Quanto à prescrição executória é feita com base na pena estipulada na sentença penal com transitado em julgado o cálculo prescricional é feito utilizando-se a tabela constante no art. 109 do Código Penal (MIRABETE; FABRINNE, 2009).

Quanto a prescrição de pena de multa e das penas restritivas de direito, a prescrição é feita com base no art. 114 do Código Penal, ou seja, a prescrição da multa terá prazo de dois anos quando for a única aplicada, porém sendo aplicada cumulativa a pena privativa de liberdade será regulada pelo prazo desta (BENEDETTI, 2009).

A prescrição no ordenamento jurídico brasileiro está sujeita a causas suspensivas e interruptivas previstas respectivamente nos arts. 116 e 117 do Código Penal,. a suspensão prescricional tem o principal efeito de não apagar o tempo já decorrido voltando a contar de onde parou.

Quanto à interrupção está possui significativas diferenças da suspensão tendo em vista que esta faz com o prazo prescricional seja zerado, sendo contado desde o início.

A regra em nosso ordenamento jurídico é prescritibilidade das infrações penais, no entanto, nossa constituição excepcionou essa regra, pois no seu art. 5, estabeleceu duas hipóteses de imprescritibilidade, que são a pratica do racismo, e a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático 

A Prescrição Penal Antecipada como uma das Hipóteses de Extinção da Punibilidade.

Este instituto é fruto de pragmatismos iniciados pelo Ministério Público paulista, no início sendo utilizada para o pedido de arquivamento de processo por sua inutilidade, atitude tomada, tendo por fundamento preservar o binômio utilidade/necessidade do agir processual além da tentativa de desimpedimento de pauta (MASCARENHAS, 2009).

A prescrição penal antecipada é uma espécie de prescrição, fruto de construções doutrinárias e jurisprudências não encontrando ainda previsão na legislativa brasileira, sendo calculada com base em uma pena que supostamente será aplicada ao término da instrução processual (FERREIRA, 2010).

A prescrição penal antecipada segundo Teles (2006, p. 522-523)

Ocorrerá sempre que o juiz, diante de um caso concreto, verificando as circunstâncias que cercarem o fato típico e as condições pessoais do acusado-mormemente sua condição de primário, portador de bons antecedentes, boa conduta social, personalidade reveladora de inexistência de perigo de delinquir, pudesse vislumbrar que a pena que seria imposta, caso viesse a condená-lo, e em quantidade autorizadora da verificação da prescrição retroativa, deverá portanto, reconhecê-la, antecipadamente, extinguindo-se a punibilidade.

A prescrição antecipada é aquela feita com base nos dados pessoais e processuais do acusado que dariam para vislumbrar a pena que será aplicada em caso de condenação, fazendo-se o cálculo observa-se que quando a sentença for prolatada o crime já estará prescrito.

Argumentos Favoráveis

Um dos principais argumentos apontados pelos doutrinadores que aceitam a aplicação da prescrição penal antecipada diz respeito à falta de umas das condições da ação, pois inexistiria interesse de agir nessa demanda pela falta de utilidade do provimento jurisdicional invocado, haja vista que ainda que a sentença seja condenatória, essa pena não poderá ser aplicada pelo fato do crime está prescrito.

Desse modo o interesse de agir desdobra-se no trinômio, adequação, necessidade e utilidade. Entende-se por utilidade, que o provimento seja eficaz, não se constatando interesse de agir-utilidade, na ação penal condenatória quando o provimento condenatório será inútil, porque não poderá ser executado a pena (GRINOVER, SCARANCE; MAGALHÃES, 2003).

A utilidade estará ainda demonstrada quanto à eficácia da atividade jurisdicional, ou seja, feito o pedido espera-se o atendimento com à aplicação da pena ao infrator, seja na ação penal pública ou privada, verificando-se que o provimento será inútil, faltará ao autor o interesse para a persecução penal (MASCARENHAS, 2009).

Será o provimento jurisdicional adequado quando à solução do litígio, intentado em juízo pressupor a entrega ao julgador de meio hábil a solucionar a demanda posta a julgamento, sendo a escolha certa, vital ao preenchimento dessa condição da ação (TAVORA; ALENCAR 2009)

Considera-se necessário o provimento jurisdicional de acordo com Mascarenhas (2009, p 47) quando: “verifica-se por meio da utilização do processo como instrumento de materialização do pedido”. “Uma vez extinta a punibilidade, será desnecessário o seu prosseguimento”.

Cabe ainda ressaltar o que expressamente consignado no art. 395 do Código de Processo Penal:

art. 395 - A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I For manifestamente inepta;

II Faltar pressuposto processual ou condições para o exercício da ação penal;

III faltar justa causa para o exercício da ação penal

Dessa forma como estabelece o próprio estatuto processual a denúncia ou queixa não poderá nem sequer ser recebida por falta de uma das condições da ação assim, se a mesma não pode sequer ser recebida, não faz sentido que já no curso do processo quando for verificado que falta interesse de agir, seja dado continuidade ao processo.

O principio da economia processual prega que o processo como instrumento de materialização da justiça deve ter a máxima efetividade com a menor produção de provas possíveis, visa esse principio maximização da atuação estatal com o mínimo possível de atividades processuais, reduzindo-se assim as despesas, não podendo ser suprimido atos processuais em prejuízo das partes (SERPA, 2008).

Alegam que esse princípio visa impedir gastos inúteis de recursos que farão falta aos cofres do Poder Judiciário e do Ministério Público em prejuízo de outros processos que por essa razão também alcançaram a prescrição, afirmam ainda que seria inconcebível a movimentação do aparato judicial em algo que de logo vislumbram sua não execução, face à extinção da punibilidade pelo Estado, (JAWSNICKER, 2009)

Por outro lado deverá ser ainda verificado que a instauração de um processo criminal que está fadado a não aplicação de pena pela ocorrência da prescrição quando da prolação da sentença constitui um evidente constrangimento ilegal causado ao réu (BENEDETTI, 2009)

Outro argumento que vem sendo levantado diz respeito funcionalismo penal, teve sua origem na doutrina alemã e tem como líderes Claus Roxin e Güenter Jakobs, tendo por postulado a proteção de bens jurídicos mais importantes, não mais tendo como ponto principal a tipicidade da conduta.

Essa escola penal tem por objetivo promover inovações significativas no Direito penal, com o objetivo de promover uma maior aproximação dos anseios sociais, afastando o positivismo jurídico da forma como é estudado hoje.

Sob o prisma dessa teoria à prescrição penal antecipada se coloca sob o enfoque do direito material “ratio” e não em relação as matérias típicas do direito processual tais como a falta de uma das condições, o interesse de agir (MACHADO, 2000).

Outros pontos também podem ser levantados quanto ao reconhecimento da prescrição penal antecipada, tais como os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da duração razoável do processo, da proporcionalidade e da presunção de inocência ou não culpabilidade.

A emenda constitucional n° 45/04, criou a garantia da duração razoável do processo, tendo levado em consideração os efeitos deletérios do processo, cabendo esse direito tanto a vítima quanto o réu, evitando-se assim a procrastinação indeterminada de uma persecução estigmatizadora e cruel que já se configura numa antecipação da pena (TÁVORA; ALENCAR, 2010).

Em um Estado Democrático de Direito como é Brasil o respeito ao processo penal de acordo com todas as garantias previstas em lei é colocado como um instrumento de coibição de abusos estatais. Desse modo, a demora excessiva e injustificada do Estado em solucionar os casos penais, impõe que o mesmo por sua inoperância ou incompetência deixe seu poder de punir, tendo em vista que na verdade já o exerceu por sujeitar o acusado ou investigado a um processo penal longo, cheio de incertezas e angústias (BITENCOURT, 2010).

Outro ponto que deve ser ressaltado diz respeito ao principio de dignidade da pessoa humana, prevista na Constituição Federal art.1º, inciso III, tendo em vista que a demora irrazoável na investigação de um processo, atingi diretamente sua dignidade, pois não é possível admitir que uma pessoa fique “ad eterno” sob suspeita de uma investigação estatal, não sendo determinados esses prazos de maneira proporcional e de forma a preservar a duração razoável do processo.

Desse modo, afirma Nassif (2003, p. 83)

[...] A eventual colisão entre dois princípios para a solução da lide, o juiz deve preferir aquele cuja aplicação ao caso representa maior respeito à dignidade humana, pois, o que pertence essencialmente a cada indivíduo, pela sua própria natureza, é a dignidade da pessoa humana, supremo valor ético. Uma decisão que negue, no caso concreto, a dignidade humana é imoral e, portanto, juridicamente insustentável.

Assim o respeito à dignidade humana manifesta-se além de um princípio, como uma norma impositiva, onde o ser humano é colocado como alguém que merece respeito e consideração, não podendo está sujeito a abusos estatais, devendo, desse modo, ser levado em conta eventual juízo de ponderação quanto aos valores que constituem inequívoca expressão desse princípio (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010).

Quanto ao princípio da proporcionalidade, tem origem germânica, representando um procedimento de aplicação/interpretação da norma jurídica tendente a concretizar um direito fundamental em dado caso concreto (TÁVORA; ALENCAR, 2010).

Desde a declaração de Direitos do Homem de 1789, já fazia menção a que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do delito e a sanção a ele praticada, desse modo esse princípio é uma consagração do constitucionalismo moderno e pode ser entendidas em seu trinômio adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Adequação manifesta-se quando o ato praticado for eficaz, já necessidade deve ser auferido quanto for analisado se não existiria outro meio menos lesivo para atingir o fim proposto, e a proporcionalidade em sentido estrito, ocorrerá quando compatível o beneficio colhido com a lesão causada (BITENCOURT, 2010).

Desse modo cabe verificar se a atuação estatal seja com a propositura da ação penal ou com seu prosseguimento vai ser adequado ao fim almejado, ou seja, a condenação e cumprimento da pena pelo acusado, se com os dados constantes nos autos já ser possível verificar que quando da prolação da sentença estará prescrito o crime na modalidade da prescrição retroativa esse procedimento é totalmente desproporcional ainda que esteja previsto em lei.

Outro princípio regedor do processo penal é o da presunção de inocência, estatuído no art. 5º, inciso LVII, no entanto, qualquer cidadão denunciado criminalmente já passa a ser estigmatizado pela sua condição de réu, e esse estigma ofende a dignidade da pessoa humana, sendo um dos fundamentos do Estado democrático de direito a defesa desta (NASSIF, 2003).

Assim não faz sentido ser mantida uma persecução penal, sabendo-se de antemão que depois de decorrida toda a instrução processual, que já pode ser considerado uma verdadeira antecipação da pena, seja julgada a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição.

Argumentos Desfavoráveis

Muitos são os argumentos colocados com empecilho ao reconhecimento da prescrição penal antecipada, no entanto um dos mais apontados diz respeito à falta de previsão legal, tendo em vista que o código penal dos artigos. 107 a 117 que trata do instituto da prescrição penal antecipada nada menciona a respeito dessa modalidade prescricional

Afirmam, desse forma, que fora dos critérios legais não se poderia permitir o reconhecimento da prescrição penal antecipada, principalmente pelo fato de se estar diante de ato jurídico totalmente inexistente, futuro e imprevisível (BENEDETTI, 2009).

Dessa forma confirma Jawniscker (apud Fischer, 2009 p.114).

As decisões ditas “contra legem” quando necessárias, devem ser colocadas, de forma indiscutível, em valores ou princípios superiores que não deixam de integrar uma concepção do Direito. O subjetivismo inalcançável “sub espécie universalis” torna difícil distinguir entre pragmatismo válido e anarquismo.

Outro ponto levantado pelos doutrinadores que negam a prescrição antecipada relaciona-se ao desrespeito ao principio do devido processo legal, conforme estatui o art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, in verbis: “ninguém será privado da liberdade ou de seus sem o devido processo legal”.

O devido processo legal é regulamentado por lei, traduzindo-se assim em garantia, em respeito aos mandamentos constitucionais, consagrando-se no respeito a todas as fases procedimentais, sob pena de afronta a esse princípio, com a decretação de nulidade processual (TÁVORA; ALENCAR, 2009).

Outro aspecto que deve ser ressaltado é que só por meio de todas as garantias previstas constitucionalmente tais como a ampla defesa o contraditório é que pode ser afirmado que acusado teve direito ao um devido processo legal, havendo a exclusão de qualquer dessas fases procedimentais, esse princípio não foi respeitado.

Desse modo essa modalidade prescricional não poderia ser admitida porque afrontaria o princípio do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5° LV, da Constituição Federal, que assegura aos litigantes o direito ao contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (JAWSNICKER, 2009).

Afirma assim Tourinho Filho (2008 p 21)

Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia audiatur et altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a defesa tem direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse: a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte jurídica adversa.

Aduzem que esses princípios nascem a partir do exercício do direito de ação, no caso da prescrição antecipada esse direito não pode ser exercido em função da falta de uma das condições da ação, interesse de agir. Conclui Benedetti (2009, p.168) “o princípio do contraditório e da ampla defesa nasce justamente com o exercício do direito de ação e relativamente à prescrição antecipada, não pode esse direito ser exercido”.

Quanto propositura da ação penal o modelo processual penal vigente em toda América Latina é clássico, ou seja, ação penal pública é de caráter obrigatório, regido pelo principio da estrita legalidade. Dessa forma os órgãos incumbidos da persecução penal não podem avaliar a conveniência ou oportunidade da instauração do processo ou inquérito (BENEDETTI, 2009).

Dessa forma para os defensores desta teoria este princípio não sofre flexibilidade, havendo indícios da autoria e materialidade do crime deve o promotor oferecer a denuncia independentemente se o processo tem eficácia ou não, desse modo não é permitido ao Promotor na ação penal pública o juízo de oportunidade ou conveniência para o oferecimento da denúncia.

A violação ao princípio da presunção de inocência é colocada como um obstáculo a prescrição antecipada, por existir uma condenação ao acusado sem haver o direito ao contraditório, não ocorrendo uma apreciação do mérito da causa havendo dessa forma um total desrespeito a garantia conquistada, porque ainda que hipoteticamente admitiu-se a culpa do acusado (BENEDETTI, 2009).

Este princípio significa uma das maiores garantias constitucionais, pois, garante a todos que estão sendo processados ou investigados a sua presunção de inocência, ou seja para nosso ordenamento jurídico, o pessoa só será considerada culpada após trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Quanto à sentença de mérito faz-se necessário ressaltar, que sentença que decreta a extinção da punibilidade é chamada de terminativa de mérito, ou seja, é aquela feita sem que haja a análise do mérito da ação penal, verificando-se que ocorreu a prescrição não será analisado pelo juiz se o acusado é culpado ou não.

Sustentam ainda que o reconhecimento da prescrição antecipada fere esse direito pois a sentença declaratória de extinção da punibilidade com base nessa modalidade prescricional, não irá apreciar a imputação feita ao réu, nem declarando-o culpado nem reconhecendo sua inocência, apenas decreta extinção da punibilidade com base na prescrição (JAWSNICKER, 2009).

Jurisprudências Favoráveis

O Entendimento de alguns Tribunais que reconhecem o instituto da prescrição penal antecipada, utilizando os fundamentos acima explicados, conforme julgados abaixo:

PENAL – PRESCRIÇÃO PENAL ANTECIPADA – PENA HIPOTETICAMENTE FIRMADA NO MÍNIMO LEGAL – CONDIÇÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO RÉU – PENA HIPOTÉTICA QUE, MESMO ESTIPULADA EM PATAMAR PRÓXIMO AO MÁXIMO DO PRECEITO SECUNDÁRIO, CONDUZIRIA À PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE DIANTE DE PROCESSO NATIMORTO E DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR – RECURSO DESPROVIDO.

Em que pese entendimentos contrários, é de se admitir a prescrição antecipada quando demonstrado que o processo é natimorto.

O ponto levantado pelo iminente desembargador relator é que diante das circunstâncias judiciais e pessoais do acusado a pena fixada dificilmente ultrapassaria o mínimo legal e com base nessa projeção, observando o constante no art. 109 do código penal, verifica-se que quando da prolação da sentença o crime já estaria prescrito não sendo viável dessa forma esperar todo o transcurso do processo, para que só ao final, fosse decretação a prescrição.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. Correta a decisão que julga extinta a punibilidade do réu quando se antevê o reconhecimento da prescrição em caso de eventual condenação. Decisão anterior à Súmula 438 do STJ. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70035465913, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 15/12/2010)

Desse modo, verificando o juiz de acordo com as circunstâncias do processo e do acusado que ao final da instrução processual a pena não será aplicada, não seria viável a manutenção de um processo sem viabilidade.

Jurisprudências Desfavoráveis

Faz-se necessário ressaltar que a prescrição penal antecipada infelizmente só é mais acolhida pelos juízes de primeiro grau, quase todos os tribunais tem rejeitado essa modalidade prescricional, sob o fundamento de falta de previsão legal, e agora com base na aprovação da Súmula 438 do STJ.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO INDEVIDA DA PRESCRIÇÃO  EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que não se admite no ordenamento jurídico pátrio a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou resultado do processo criminal. Incidência da Súmula 438 do STJ. 2. Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição  antecipada  ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética. Ofensa ao Princípio do devido processo legal e seus corolários. 3. Recurso conhecido e provido.

O julgamento do ilustre desembargador pautou-se na afronta aos princípios da legalidade, em face de sua não previsão em nosso ordenamento jurídico, bem como do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, haja vista que o reconhecimento da prescrição antecipada tem por objetivo exatamente evitar a longa marcha processual, retirando algumas fases procedimentais, pois é reconhecida a prescrição antecipadamente.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO INDEVIDA DA PRESCRIÇÃO  EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram entendimento de que não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a extinção da punibilidade, em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão de pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou resultado do processo criminal. Incidência da Súmula 438 do STJ. 2. Carece de amparo jurídico em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição  antecipada  ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética, sob pena de se ofender o princípio do devido processo legal. 3. Recurso conhecido e provido.

Conforme verificado a jurisprudência predominante afasta veemente o reconhecimento ou a aplicação do instituto da prescrição penal antecipada sob a justificativa de que tal modalidade não está prevista em nosso ordenamento jurídica e principalmente após a aprovação da súmula 438 do STJ que veda o reconhecimento de forma antecipada.

Os Efeitos da Lei 12.234/10 Sobre a Prescrição Penal Antecipada

A lei 12.234/10 trouxe uma significativa modificação a respeito da prescrição retroativa, como já exposto acima, pois retirou a possibilidade do reconhecimento da prescrição retroativa entre a data do crime e o recebimento da denúncia ou a queixa. Desse modo, a partir de 06/05/10, que é a data de entrada em vigor dessa lei, não é mais possível a contagem do lapso prescricional dentro desses parâmetros, pois a prescrição retroativa ficou limitada ao tempo decorrido entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória recorrível (FERREIRA, 2010)

Assim deve ser ressaltado que entre esses lapsos temporais da mesma forma que não pode ser reconhecida a prescrição retroativa também não poderá ser a prescrição antecipada, só, podendo ser postulado o reconhecimento dessa modalidade prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença.

A Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou em 28.04.10, publicada no diário de justiça dia 13.05.10 a súmula 438, que veda reconhecimento da prescrição penal antecipada como causa extintiva da punibilidade tendo o seguinte teor: é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

A matéria foi relatada pelo Ministro Felix Fischer e teve como referência os artigos 109 e 110 do Código Penal. Antes, no julgamento do Recurso Especial nº. 880.774, os Ministros da Quinta Turma decidiram “que, de acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto.” Para eles, “é imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva (MOREIRA, 2010).”

No entanto faz-se necessário ressaltar que o fato da aprovação desse súmula não tem o poder de retirar o reconhecimento dessa aludida modalidade prescricional, haja vista que ela apenas demonstra o entendimento desse Tribunal, que já era claro em seus julgados anteriores quanto a não admissão da prescrição penal antecipada no nosso ordenamento jurídico.

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A prescrição é um dos mais antigos institutos do direito e de maior importância, teve sua origem no direito Romano e de lá foi se incorporando pelos ordenamentos jurídicos de vários países. No Direito Brasileiro foi inserida desde o Código do Império, tendo desde esse tempo sofrido algumas adaptações, no entanto manteve-se firme mesmo atrelado a inúmeras críticas.

Esse instituto está regulado no Código Penal desde o art. 109 ao art. 117, onde são estabelecidos as duas espécies principais que é a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, aquela consiste na perda do direito de punir tendo em vista o fato do Estado manter-se inerte durante o período determinado pela lei.

A prescrição da pretensão punitiva subdividi-se em: prescrição da pena em abstrato ou propriamente dita, prescrição intercorrente ou superveniente e prescrição retroativa.

A prescrição da pena em abstrato é aquela que é feita com base no máximo da pena prevista para o crime seguindo o critério estabelecido no artigo 109 do Código Penal.

Já a prescrição superveniente é aquela feita com base pena imposta na sentença penal condenatória, com trânsito em julgado para a acusação, haja vista a pena não mais poderá ser aumentada, sendo o calculo prescricional contado a partir da publicação da sentença até seu trânsito em julgado.

Já a prescrição retroativa da mesma forma que e intercorrente regula-se pela pena imposta na sentença, que só possui trânsito em julgado para a acusação sendo contada para o período anterior a sentença. A Lei 12 234/10 fez uma significativa alteração nessa modalidade prescricional, pois esta lei revogou o art. 110 do CP que previa a possibilidade de prescrição retroativa entre a data de consumação do fato e o recebimento da denúncia ou queixa.

Outro tipo prescricional é a chamada prescrição da pretensão executória ou executiva vislumbrada quando já há o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo o cálculo prescricional feito tomando por base a pena materializada na sentença.

Diferente da pretensão punitiva na pretensão executória, o Estado apesar de ter exercido seu direito de punir não mais poderá executar ou aplicar a pena materializada na sentença penal condenatória, por já ter escoado o prazo para executar a pena imposta.

A prescrição penal antecipada é uma modalidade prescricional que apesar de não ter sido prevista em lei, vem sendo bastante discutida e utilizada pela doutrina e jurisprudência, afirmando ser possível seu reconhecimento em nosso ordenamento jurídico.

Seu surgimento está atrelado à atuação do Ministério Público paulista para o pedido de arquivamento de processos que visivelmente não possuíam viabilidade. Desse modo essa modalidade prescricional surgiu a partir da vivência de operadores do direito que conhecem bem a realidade do poder judiciário brasileiro.

Muitos argumentos têm sido levantados pelos defensores da prescrição antecipada, um dos mais invocados diz respeito à carência da ação pela falta de interesse de agir do órgão ministerial quando da propositura da ação.

Fundamentam nesse aspecto pelo fato de faltar utilidade a esse processo que de antemão vislumbra-se que quando da prolação da sentença este já estará prescrito. Desse modo não seria viável que fosse esperada toda a longa e desgastante marcha processual para que só após fosse declarado à extinção da punibilidade com base na prescrição retroativa.

Outro ponto bastante levantado diz respeito ao princípio da economia processual, pois não deveria o Estado investir em gastos tanto materiais tais como papel, caneta, tinta dentre inúmeros outros, bem como em gastos com recursos humanos Juiz, Promotor, Defensor Público, em caso de acusados pobres na forma da lei, analistas processuais e oficiais de justiça, enfim toda uma rede de servidores em um processo que após longos sofridos anos, quando for fixado sua pena, está não poderá ser aplicada pelo fato do crime já está prescrito.

Contudo procurei enfocar neste trabalho a possibilidade de reconhecimento da prescrição antecipada em duais grandes garantias e princípios estabelecidos na Constituição Federal, que é principio da dignidade da pessoa humana colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e o principio da razoável duração do processo acrescentado pela EC 45/04 ao art. 5, inciso LXXVIII.

O princípio da dignidade da pessoa humana consubstancia-se no fato do homem ter que ser respeitado em sua integralidade contra os abusos ou desmandos estatais, dentro dessa perspectiva deve o homem ser considerado como sujeito de direito que possui não só deveres, mas garantias constitucionalmente previstas

Desse modo se o Estado enquanto ente soberano e autônomo possui o dever de reger as relações na sociedade, relações estas que em regra devem está previstas por lei, sendo as leis nada mais são do que a manifestação de um dos seus poderes, que é o legislativo.

No entanto, nem sempre o que está previsto em lei consegui acautelar o meio social, pois muitas vezes as disposições legais são totalmente contrárias aos anseios sociais e ao invés de promover a pacificação social acabam por promover mais injustiças.

No que se refere à prescrição penal está veio com o intuito exclusivo de evitar arbitrariedades por parte do Estado, haja vista que estabelece prazos para que este venha a exercer o seu direito de punir, ou seja, a punição estatal deve existir só que essa não pode perdurar por toda a vida do acusado.

Assim o Estado possui um tempo para vir a iniciar a persecução penal, caso não venha a exercê-la dentro do prazo estatuído, não poderá mais o fazer, pois o crime já estará prescrito.

Nesse contexto surge a prescrição penal antecipada, sendo aquela visualizada pelo juiz após a análise do processo, tendo em vista seu aspecto objetivo que diz respeito aos parâmetros jurídicos previstos nos artigo 68 do Código Penal, bem como pela verificação dos aspectos do acusado e do crime em si.

Feito esse analise é possível ao juiz projetar a possível pena que será aplicada ao acusado, e após fazer o cálculo prescricional com base no disposto no art. 109 do Código Penal percebe que com base na pena projetada o crime já estará prescrito, diante disso não faz sentido ao magistrado dá continuidade a esse processo em vista que quando de seu encerramento de acordo com o procedimento estabelecido pela lei, terá que decretar a extinção da punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa.

Nossa Constituição deu um enfoque significativo ao princípio da dignidade da pessoa humana colocando-o como postulado essencial da ordem constitucional, desse modo esse princípio deve ser encarado no sentido de respeito e proteção do indivíduo, protegendo-o contra humilhações ou ofensas a sua dignidade.

Deve ser ressaltado ainda que a marcha processual em si, já é muito desgastante, que impõe uma condenação antecipada do acusado envolvendo ele e toda a sua família, que passa a ser estigmatizada por toda a sociedade, desse modo constitui um evidente constrangimento que atinge diretamente sua dignidade.

O princípio da duração razoável do processo leva em consideração o fato de que a duração indefinida ou ilimitada de um processo além afrontar o principio da dignidade da pessoa humana transforma o ser humano em objeto de processos estatais.

Desse modo, é de todos conhecido, o grave problema que macula a imagem do Poder Judiciário brasileiro, a demora excessiva no encerramento dos processos, diante disso pergunta-se? O acusado, mesmo sendo possível se antever que ao final do processo o crime já estará prescrito, ainda assim deverá esperar anos e anos para poder ser resolvido sua situação?

A resposta só pode ser negativa dá mesmo que o Estado tem o poder-dever de exercer seu direito de punir, impondo uma pena aos transgressores das normas legais. Ao réu também é garantido o direito a uma razoável duração do processo.

Não agindo o Estado nesse tempo razoável, este tem o direito de ter uma resposta, pois sua vida está sendo prejudicada além de ter que carregar, o estigma de um processo penal, este nem um trabalho conseguirá pelo fato de necessitar de uma certidão negativa de antecedentes criminais.

Desse modo não pode ser permitido que o simples legalismo impeça ou macule direitos e garantias constitucionalmente previstos, pois sem sempre o que está previsto na lei é sinônimo de justiça.

Assim, ainda é necessário ressaltar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, e não um Estado Democrático de Leis, desse modo lei não é sinônimo de direito e muito menos de justiça.

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