O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil.

QUARTA TURMA

Número Registro: 2009/0029556-0 REsp 1111095 / RJ

Números Origem: 141112007 143822007 20040010678732 20070028195 200713406929 200713514111 200713714382 200800226599 8195

PAUTA: 12/05/2009 JULGADO: 12/05/2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Ministro Impedido
Exmo. Sr. Ministro: ALDIR PASSARINHO JUNIOR

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ANA MARIA GUERRERO GUIMARÃES

Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: PAULO MARTINS FILHO - ESPÓLIO

REPR. POR: ALOYSIO MARIA TEIXEIRA FILHO - INVENTARIANTE

ADVOGADOS: MARTINHO CÉSAR GARCEZ E OUTRO(S)

THIAGO FREDERICO CHAVES TAJRA

HUGO NAPOLEÃO E OUTRO(S)

RECORRIDO: MERCEDES MAGDALENA SERRADOR MARTINS - ESPÓLIO

REPR. POR: DAVIRIA SERRADOR RIBEIRO - INVENTARIANTE

ADVOGADOS: ALEXANDRE VARELLA E OUTRO(S)

GUILHERME VIEIRA ASSUMPÇÃO E OUTRO(S)

ASSUNTO: Civil - Sucessão - Inventário

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, não conhecendo do recurso especial, PEDIU VISTA dos autos o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves votou com o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.

Brasília, 12 de maio de 2009

TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
Secretária

VOTO-VISTA

O SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

1. A questão submetida a julgamento é a seguinte:

- Paulo Martins Filho casou-se com Mercedes Magdalena Serrador Martins segundo o regime de separação de bens acordado em pacto antenupcial celebrado em 19 de maio de 1950 e lavrado no 23º Cartório da Cidade do Rio de Janeiro;

- Em 26 de maio de 2001, Paulo Martins Filho lavrou testamento público deixando a totalidade de seus bens para seu sobrinho Aloysio Maria Teixeira Filho, vindo a falecer em 26 de maio de 2004;

- Quatro meses após, dia 5 de setembro de 2004, morreu a sua esposa Mercedes Magdalena Serrador Martins;

- Foi requerida a abertura da sucessão do varão. Em 04 de agosto de 2004 foi prolatada decisão determinando a execução do seu testamento;

- Por sua vez, a sucessão de Maria Magdalena Serrador Martins foi aberta, habilitando-se como herdeiros onze sobrinhos e sobrinhas;

- Como a morte de Paulo Martins Filho ocorreu na vigência do Novo Código Civil, os sobrinhos de Mercedes Magdalena apresentaram pedido de habilitação no espólio de Paulo Martins, sob o argumento de que, nos termos do artigo 1.845 do Novo Código Civil, o cônjuge supérstite erigiu-se à categoria de herdeiro necessário, de forma que, sendo herdeiros de Mercedes Magdalena, têm direito à parte da legítima que lhe caberia.

O pedido de habilitação foi negado.

Interposto agravo de instrumento, o TJRJ proferiu acórdão do seguinte teor:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Inventário. Habilitação do espólio do cônjuge-virago no inventário dos bens do cônjuge varão pré-morto, tendo sido casados sob o regime de separação total e tendo o varão lavrado testamento, destinando todo o seu patrimônio a um sobrinho. Casamento e testamento anteriores ao Código Civil de 2002; óbitos em 2004. Conflito intertemporal de norma: segundo o CC/16, a mulher nada herdaria em face do testamentário; sob o CC/02, o cônjuge sobrevivente é equiparado a herdeiro necessário, fazendo jus à meação. Prevalência do regime da lei nova. Lição de Carlos Maximiliano. Provimento do recurso. (fl. 603/apenso).

Irresignado, o Espólio de Paulo Martins interpôs recurso especial sustentando, em suma, a inadmissibilidade do agravo de instrumento e violação ao artigo 6º, §§ 1º e 2º da LICC, além de incompatibilidade entre os artigos 1.845 e 1.647 e 1.687 do mesmo diploma legal.

O eminente Ministro Relator Carlos Fernando Mathias deu provimento ao recurso especial por entender feridos os atos jurídicos perfeitos consubstanciados no pacto antenupcial firmado entre os cônjuges e no testamento lavrado pelo varão, ambos na vigência do Código Civil de 1916.

Pediu vista o ilustre Ministro João Otávio de Noronha e proferiu voto divergente para negar provimento ao apelo nobre, amparado nas seguintes premissas:

a) segundo disposições do Código Civil de 2002, o cônjuge supérstite é herdeiro necessário;

b) a capacidade para suceder corresponde à lei em vigor quando da abertura da sucessão;

c) inexiste direito adquirido de herdar enquanto vivo o autor do patrimônio a ser partilhado;

d) não houve renúncia à herança pela Sra. Mercedes.

Estabelece o voto divergente que não foram atingidos os atos jurídicos seja quanto ao pacto antenupcial, seja quanto ao testamento.

O pacto antenupcial porque "é instituto abraçado pelo atual Código Civil e nenhuma disposição dele está sendo questionada sob a vertente do direito intertemporal". O testamento, porque "nada foi contestado sob o aspecto formal" e, quanto ao aspecto material, "deve-se considerar que é ato de manifestação da vontade sem efeito imediato, ou seja, ele somente produzirá efeitos após a morte do testador" não sendo assim "alcançado pelo princípio da irretroatividade".

Pedi vista dos autos. Passo a votar.

2. A questão que se põe é: se o pacto antenupcial é celebrado para dispor acerca do regime de bens no casamento e o testamento foi lavrado considerando esse acordo, como dizer que não houve violação ao ato jurídico perfeito, se não cumpridas as disposições de última vontade estabelecidas nesse testamento?

Quando elaborou o testamento, em maio de 2001, o regime de bens do casamento era o da separação total de bens, e a opção do falecido foi a de deixar todos os bens para o sobrinho, à míngua de herdeiros necessários.

Todavia, sobreveio o Novo Código Civil e inseriu o cônjuge como herdeiro necessário (art. 1.845).

É preciso, portanto, estabelecer interpretação do art. 2.042, do NCC em harmonia com o que dispõe os arts. 6º, § 1º, LICC e 2.039, do NCC, todos abaixo transcritos, observadas as peculiaridades do caso concreto.

Assim dispõem os referidos dispositivos:

Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.

Art. 6°. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1°. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

Comento.

Embora para alguns o testamento celebrado na vigência do sistema anterior configure ato jurídico perfeito que não poderia ser atingido por lei posterior, a maior parte dos doutrinadores entende que, ainda que ato jurídico perfeito, os seus efeitos somente serão produzidos após a abertura da sucessão.

Porém, no caso é impossível dissociar o pacto antenupcial e o testamento, de modo que os atos jurídicos perfeitos e acabados devem ser respeitados, sob pena de se gerar uma situação de insegurança jurídica e de se ferir o princípio da autonomia da vontade, na medida em que lhes é assegurada a liberdade em contratar.

Não é possível que o advento de uma nova lei possa deixar ao desamparo aqueles que, de boa fé, concretizaram negócios e exteriorizaram manifestações de vontade em observância estrita à lei vigente à época.

Assim, há que se levar em consideração o pacto antenupcial firmado ainda na vigência da lei anterior e as conseqüências dele advindas.

Nesse particular, o parecer ofertado pelo jurista Nilton Mondego de Carvalho em consulta feita pelo recorrente:

CLÓVIS BEVILÁCQUA discorrendo, com a sua inegável autoridade, sobre o tema, ressaltava que:

A irrevogabilidade do regime que o Código estatui no final do art. 230, funda-se em duas razões: o interesse dos cônjuges e o de terceiros. O interesse dos cônjuges, porque depois de casados, um poderia abusar da fraqueza do outro e obter modificações em seu proveito exclusivo. O interesse de terceiros, porque os cônjuges poderiam combinar-se, e, por um determinado regime, subtrair bens à ação de credores que com eles tivessem contata o no momento de contratar. A estabilidade do regime é uma expressão de boa fé e uma garantia para os que tratam com os cônjuges. Além dessas razões de ordem prática há uma outra de lógica jurídica. O casamento é um contrato pessoal e perpétuo. O regime de bens durante ele deve ser estável, inalterável para corresponder à perpetuidade e imutabilidade das relações pessoais enquanto perdura a sociedade conjugal' (COMENTÁRIOS AO CÓDIGO CIVIL, vol. II, pág. 105)

No tocante ao objeto da consulta, tem-se que os interessados, por meio de escritura pública do PACTO ANTENUPCIAL DE SEPARAÇÃO DE BENS, estabeleceram esse regime, ficando claro, nesse instrumento, que todos os bens, presentes e futuros pertenceriam aos respectivos titulares e seriam incomunicáveis bem como os rendimentos deles, em razão do que poderiam eles dispor livremente de tais bens e rendimentos sem intervenção do outro, como bem lhes aprouvesse, tendo ambos, ao que parece, vultoso patrimônio.

ORLANDO GOMES, referindo-se ao regime de separação de bens, ensinava que:

O regime da separação de bens caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Os patrimônios permanecem separados quanto à propriedade dos bens que os constituem, sua administração e gozo, assim como as dívidas passivas. Provém de duas fontes: a convenção e a lei.

Algumas legislações têm-no como REGIME LEGAL, mas, entre nós, é, de regra, facultativo. Necessário que os nubentes o instituam mediante PACTO ANTENUPCIAL. Em certas condições, porém, a lei impõe. Diz-se que, nesse caso, é obrigatório, por ser exigido como sanção, ou por motivos de ordem pública (obra citada, pág. 193, n.º 121).

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, no que tange a esse aspecto, observava, na obra acima citada, na página 143, que o Código Civil Brasileiro facultava aos nubentes a escolha de qualquer dos regimes por ele admitidos, exceto as hipóteses do art. 258, parágrafo único, do mesmo Código (1916), em que o da separação de bens seria compulsório, com predominância do princípio da autonomia da vontade.

Repisando esse entendimento, esclarecia ele, ainda, que:

Nessa matéria, insista-se, movimentam-se as partes com a maior liberdade, discricionariamente mesmo.

Gozam eles de ampla autonomia, dispondo como lhes convenha, a respeito de suas mútuas relações econômicas. (obra citada, p. 144).

Referindo-se ao regime da separação de bens, e, conceituando-o, põe em relevo que:

Eis o regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente para si os bens que possuía quando casou, sendo também incomunicáveis, os bens que cada um deles veio a adquirir na constância do casamento. Como adverte CLÓVIS, o que caracteriza esse regime é a completa separação do patrimônio dos dois cônjuges, nenhuma comunicação se estabelecendo entre as duas massas, ou dois acervos. A cada um o que é seu, aí está a fórmula individualista, que bem sintetiza o aludido regime matrimonial. (obra citada, pág. 172).

Resulta daí que o PACTO ANTENUPCIAL que foi estabelecido entre PAULO MARTINS (tio do consulente) e MERCEDES MAGDALENA SERRADOR, referido na consulta, constitui ATO JURÍDICO PERFEITO (e por isso é inegável) sob pena de evidente contrariedade ao disposto no § 1º, do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (...).

Em tendo sido fixado, naquele instrumento, o regime de separação de bens, em estrita observância ao referido princípio da autonomia da vontade, lei alguma posterior poderia alterá-lo (e não alterou, como é óbvio), tratando-se como se trata sem sombra de dúvida de ato jurídico perfeito.

(...)

Está muito claro, no artigo 2.039, do Código em vigor, que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do anterior (Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916) seria, obviamente, o que foi por ele estabelecido.

Isso quer dizer que os PACTOS ANTENUPCIAIS firmados sob a égide do Código Civil de 1916, não poderiam ser alterados pelo Novo Código Civil (e não o foram) permanecendo, portanto, com plena eficácia, respeitando-se, assim, os atos jurídicos subseqüentes, que dele, por ventura, decorreram.

A regra do § 1º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil sem qualquer resquício de dúvida, não tem qualquer incidência na espécie, tratando-se de evidente equívoco a sua invocação, considerando, sobretudo , a ausência de qualquer suporte de fato a justificá-la.

Em sendo o regime de bens imutável, não podendo haver qualquer comunicação entre os patrimônios dos nubentes, o testamento (não revogado e nem alterado), efetuado por um deles (cônjuge varão), deixando todos os bens para o consulente constitui, de igual forma, ATO JURÍDICO PERFEITO, não podendo o legislador alterá-lo para atribuir ao cônjuge sobrevivente (vale dizer: aos herdeiros desta) o direito à metade dos referidos bens, porque, aí, sem incidência, estar-se-ia aplicando lei posterior, com evidente alteração do regime de bens, estabelecido pelos nubentes, em flagrante violação aos citados dispositivos legais e constitucionais. (fls. 5/9)

A argumentação desenvolvida, com acerto, dispõe sobre a inegável influência, no plano sucessório, do regime de bens estabelecido pelos cônjuges, concluindo pela inaplicabilidade ao caso, das regras dos artigos 1.845 e 1.848 do Novo Código Civil, sob pena de se fazer letra morta do pacto antenupcial - ato jurídico perfeito - no qual ficou estabelecida, por livre manifestação dos contraentes, a separação e incomunicabilidade total dos seus bens, o que aliás continua a ser admitido pela novo diploma substantivo, em seu artigo 1.639.

Esse aspecto foi evidenciado, com clareza, na decisão que indeferiu o pedido de habilitação formulado pelo Espólio de Mercedes Magdalena Serrador Martins:

Por outro lado, uma vez adotado pelos cônjuges um regime de bens, que passa a vigorar desde a data do casamento (art. 230 do Código Civil de 1916, art. 1.639, parágrafo 3º, do Código Civil de 2002), é ele irrevogável (art. 229 do Código Civil de 1916) sendo apenas, agora (art. 1639, parágrafo 2º, do Código Civil de 2002) passível de alteração mediante autorização judicial, circunstância essa não ocorrente e, assim, irrelevante para a hipótese sob exame.

Há no plano sucessório, influência inquestionável do regime de bens no casamento, não se podendo afirmar que são absolutamente independentes e sem relacionamento no tocante às causas e aos efeitos esses institutos que a lei particulariza nos direitos de família e das sucessões.

Sabiam os cônjuges, PAULO MARTINS FILHO e MERCEDES MAGDALENA Serrador MARTINS, portanto, que detinham a livre administração de seus bens particulares e que deles podiam dispor livremente inter vivos ou por testamento (art. 27 do Código Civil de 1916; art. 1.647 do Código Civil de 2002; art. 1.626 do Código Civil de 1916; art. 1.857 do Código Civil de 2002).

O fato do casamento se dissolver pela morte dos cônjuges não gera o direito de permitir que a partilha de seus bens particulares seja realizada por forma diversa da admitida pelo regime de bens a que submetido o casamento, nem transforma o testamento, se feito por qualquer deles em conformidade com as disposições da lei e levando em conta o pacto antenupcial adotado, em ato jurídico inoperante, imperfeito, inacabado, subvertendo-se o que a respeito de seu patrimônio foi avençado pela livre manifestação de vontade dos cônjuges ao casar.

O regime de bens do casamento depende exclusivamente da livre manifestação de vontade dos cônjuges, como resultado de um acordo de vontades livres e inteligentes, versando objeto lícito, e constitui um ato jurídico perfeito e acabado, irrevogável sob a égide do Código Civil de 1916, uma vez que se lhe siga, como na espécie dos autos, o casamento, devidamente registrado (fls. 097 e fls. 111)

É evidente que, casando sob o regime da separação convencional de bens, os cônjuges não vislumbraram, na época em que matrimoniaram, a hipótese de ser a livre disposição de seus bens, de seu patrimônio particular, alterada por lei nova superveniente, que retroagisse a ponto de fazer emergir um direito novo, transformando em herdeiro necessário quem assim não era, e de, por essa forma, transfigurar o regime de bens que adotaram legitimamente quando a lei vigente admitia, a ponto de impedir o cônjuge de livremente dispor de seus bens particulares.

Sob a sistemática do Código Civil de 1916 a esposa do ora inventariado, não tendo o casal descendentes ou ascendentes, seria a herdeira de seu patrimônio (art. 1.611 do Código Civil de 1916), o que se repete no atual (art. 1.838 do Código Civil de 2002), caso o de cujus não houvesse disposto da totalidade dos seus bens particulares, haja vista o regime da completa separação do patrimônio, em testamento; entretanto, certamente porque dotados ambos de cabedais de vulto (fls. 22/23 e fls. 148/153), o inventariante preferiu testar, em 25.06.2001, quando ainda não vigorante o atual Código Civil, para manifestar sua expressa e livre vontade de aquinhoar terceiro, seu sobrinho, deixando de lado o cônjuge, com todo o patrimônio que tinha, limitando-se a instituir a esposa como usufrutuária vitalícia.

Violados estarão - e isso é inadmissível - pela lei nova os fins diretos e imediatos que os cônjuges se obrigaram e tiveram em mira com o regime convencional da completa separação de bens, o qual, inclusive, terá sido, por sua natureza, o alicerce fundamental do consentimento que expressaram para instituir matrimônio.

Não se pode, conseqüentemente, situar a questão exclusivamente sob a alçada do direito sucessório, fazendo-a simplistamente depender de lei nova superveniente que deu ao cônjuge supérstite a posição de herdeiro necessário no momento em que se abriu a sucessão, limitando o que, por sua complexidade e por violar ato jurídico perfeito como pacto antenupcial e a livre expressão de vontade dos nubentes ao contrair matrimônio, não pode deixar de merecer interpretação ampla e que não leve ao desprezo aspectos fulcrais do matrimônio e de seu regime de bens à ocasião em que realizados.

O regime de bens convencional do casamento uma vez isento de vícios, é um contrato perfeito e acabado, que se integra ao patrimônio de cada um dos cônjuges e à união familiar, seja quanto às relações pessoais entre si, seja no tocante a terceiros, não podendo as regras a respeito serem modificadas por lei nova, a qual, mesmo substituindo in totum a antecedente, terá vigência somente no relativo às sucessões futuras, em seqüência a sua entrada em vigor. (fls. 574/576).

3. Impõe-se, no caso, a interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos legais em comento, a fim de que não ocorra o malferimento de princípios a eles preexistentes.

Acerca da matéria, José de Oliveira Ascensão - "O Direito, Introdução e Teoria Geral", 3ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, n. 194, p. 321, preleciona que:

A interpretação deve ter em conta a "unidade do sistema jurídico". Repetidamente acentuamos já que toda a fonte se integra numa ordem, que a regra é modo de expressão dessa ordem global. Por isso a interpretação duma fonte não se faz isoladamente, atendendo por exemplo a um texto como se fosse válido fora do tempo e do espaço. Resulta pelo contrário da inserção desse texto num conjunto jurídico dado.

Aplicando-se o acima disposto ao caso concreto, tem-se que, permitir a uma lei superveniente nomear como herdeiro necessário quem antes não o era à época de testamento lavrado em conformidade com manifestação de vontade expressa e consubstanciada em pacto antenupcial de separação total de bens, é tornar inválido tal testamento e emprestar efeitos retroativos ao pacto que existia e se tornou perfeito e acabado com o casamento, afrontando a boa fé e a vontade dos cônjuges que, com certeza, assim decidiram considerando as circunstâncias familiares e sociais, bem como os reflexos econômicos futuros na linha sucessória.

Savigny, lembrado por Paulo Nader (Curso de Direito Civil, Vol. I, 6ª edição, Editora Forense), distinguiu duas grandes classes de normas jurídicas: a) referentes à aquisição de direitos; b) as que dizem respeito à existência (ou inexistência) ou modo de ser de um direito ou de um instituto jurídico. No primeiro caso, não pode haver retroatividade da nova lei.

4. Importante, neste patamar, destacar a importância do Princípio da Boa-Fé Objetiva e seus elementos caracterizadores na celebração dos contratos. Sobre o assunto, trago à colação texto de Judith Martins-Costa, em sua obra "A Boa-fé no Direito Privado", no qual a autora refere-se as condições da responsabilidade pré-contratual:

A existência de negociações, qualquer que seja a sua forma, antecedente a um contrato; a prática de atos tendentes a despertar, na contraparte, a confiança legítima de que o contrato seria concluído; a efetiva confiança, da contraparte; a existência de dano decorrente da quebra desta confiança, por terem sido infringidos deveres jurídicos que a tutelam; e, no caso da ruptura das negociações, que esta tenha sido injusta, ou injustificada - aí estão, sinteticamente postas, as condições da responsabilidade pré-negocial."

Pensamento semelhante desenvolve Karina Nunes Fritz:

Percebe-se, então, o importante papel atribuído à boa-fé objetiva no direito alemão: ela completa, integra a liberdade de exercício de direitos, a autonomia privada e seu principal desdobramento, a liberdade contratual, poder conferido pelo ordenamento ao sujeito de decidir acerca da celebração de um contrato e de determinar livremente seu conteúdo. Significa isso dizer que as partes devem, no exercício dessa autonomia, agir eticamente, considerando os interesses do outro, aspecto essencial da idéia de boa-fé. Daí dizer Larenz que o "princípio da boa-fé significa, em seu sentido literal, que cada um deve manter lealdade à sua palavra e não frustrar ou abusar da confiança, que forma a base indispensável para todos os relacionamentos humanos, (significa) que ele deve proceder como se pode esperar de alguém que pensa honestamente".

A boa-fé objetiva não é, como se costuma dizer, uma fórmula vazia. Seu conceito remete a valores éticos, como lealdade, honestidade e consideração pelos interesses alheios, razão pela qual é também denominada de boa-fé ética, mas isso não implica indefinição.

(...)

Por essa razão, diz Martins-Costa que, na tarefa de verificar se determinado comportamento corresponde, ou não, aos padrões de honestidade e lealdade exigidos pela boa-fé, deve o juiz averiguar qual a concepção de boa-fé vigente na doutrina e jurisprudência, pois, como enfatiza a autora, "não se trata de determinar, por óbvio, qual é a sua própria valoração". Também Rosado de Aguiar Júnior compartilha dessa visão ao afirmar que "a boa-fé é uma cláusula geral cujo conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico (liberdade, justiça e solidariedade)". ("Boa-fé objetiva na fase pré-contratual" Editora Afiliada, p. 110/111)

Também citando Rui Rosado de Aguiar, discorre Lucinete Cardoso de Melo que:

Segundo Ruy Rosado de Aguiar, podemos definir boa-fé como "um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença".

Como se vê, a boa-fé objetiva diz respeito à norma de conduta, que determina como as partes devem agir. Todos os códigos modernos trazem as diretrizes do seu conceito, e procuram dar ao Juiz diretivas para decidir.

Mesmo na ausência da regra legal ou previsão contratual específica, da boa-fé nascem os deveres, anexos, laterais ou instrumentais, dada a relação de confiança que o contrato fundamenta.

Não se orientam diretamente ao cumprimento da prestação, mas sim ao processamento da relação obrigacional, isto é, a satisfação dos interesses globais que se encontram envolvidos. Pretendem a realização positiva do fim contratual e de proteção à pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes.

Na questão da boa-fé analisa-se as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, seu momento histórico e econômico. Com isso, interpreta-se a vontade contratual. ( "O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil", http://jus.com.br/artigos/6027)

Destaca-se, assim, a necessidade de aplicação do Princípio da Boa Fé Objetiva na complementação das normas que as partes deixaram de usar e, mais ainda, de se aferir o sentido a ser emprestado às declarações de vontade, especialmente quanto aos temas expressamente contratados.

Aldemiro Rezende de Dantas Júnior citando Alfonso de Cosio e Cabral, escreve:

No direito moderno a boa-fé assumiu o papel de uma fonte de normas objetivas, cuja atuação concreta se dá mediante a aplicação de princípios gerais, esclarecendo em seguida, que isso significa que a boa-fé pode ser entendida como norma geral, que se diversifica e especializa para cada situação concreta, ou seja, cujo conteúdo será formado e determinado em função das circunstâncias concretas. ("Teoria dos Atos Próprios no Princípio da Boa-Fé", Editora Juruá)

Segundo, ainda, o referido autor:

(...) em relação aos contratos, a conduta ditada pela boa-fé se impõe não apenas ao longo da execução do mesmo mas antes mesmo de ter se aperfeiçoado o ajuste e ainda depois que o mesmo já foi integralmente cumprido nas fases pré e pós contratuais. E ainda mais, tal comportamento não se impõe apenas aos negócios jurídicos que se situam dentro do campo das obrigações, mas em relação a todos os negócios jurídicos e m geral. (ob. cit.)

No mesmo sentido, Judith Martins-Costa ao discorrer sobre os direitos instrumentais decorrentes da boa-fé objetiva:

Dito de outro modo, os deveres instrumentais "caracterizam-se por uma função auxiliar da realização positiva do fim contratual e de proteção à pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes", servindo, "ao menos as suas manifestações mais típicas, o interesse na conservação dos bens patrimoniais ou pessoais que podem ser afetados em conexão com o contrato (...)".

Trata-se, portanto, de "deveres de adoção de determinados comportamentos, impostos pela boa-fé em vista do fim do contrato (...) dada a relação de confiança que o contrato fundamenta, comportamentos variáveis com as circunstâncias concretas da situação". Ao ensejar a criação desses deveres, a boa-fé atua como fonte de integração do conteúdo contratual, determinando a sua otimização independentemente da regulação voluntaristicamente estabelecida. ("A Boa-Fé no Direito Privado"; Editora Revista dos Tribunais, p. 440)

Afirma Pontes de Miranda, em seu Tratado de Direito Privado", Tomo III, Editora BookSeller, p. 374:

Rigorosamente, as regras de boa-fé entram nas regras do uso do tráfico, porque tratar lisamente, com correção, é o que se espera encontrar nas relações da vida. Os usos do tráfico, mais restritos, ou mais especializados, apenas se diferenciam, por sua menor abrangência. Quando se diz que a observância do critério da boa-fé, nos casos concretos, assenta em apreciação de valores, isto é, repousa em que, na colisão de interesses, um deles há de ter maior valor, e não em deduções lógicas, apenas se alude ao que se costuma exigir no trato dos negócios. Regras de boa-fé são regras do uso do tráfico, gerais, porém de caráter cogente, que de certo modo ficam entre as regras jurídicas cogentes e o direito não-cogente, para encherem o espaço deixado pelas regras jurídicas dispositivas e de certo modo servirem de regras interpretativas.

Busca-se assegurar, como se vê, a proteção à confiança fundada de cada uma das partes contratantes e suas legítimas expectativas não apenas quanto à validade e eficácia do negócio jurídico mas quanto ao seu cumprimento, a fim de que sejam alcançados os resultados reais colimados pelas partes.

Com efeito, não se pode olvidar que são constitucionalmente assegurados os princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva, da proteção da confiança e do ato jurídico perfeito.

Sobre o ato jurídico e os negócios jurídicos firmados anteriormente à vigência do Novo Código Civil, doutrina Daniel Guerra Gunzburguer, em artigo publicado na Revista Forense, julho/agosto 2005, p. 29:

Assim, embora o art. 2.035 estabeleça que os efeitos dos negócios jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ficam subordinados aos seus preceitos, somos de opinião que, para tais negócios jurídicos, devem ser respeitados os dispositivos da lei anterior, seja ela o Código Civil de 1916 ou qualquer outra, em decorrência do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, que protege o ato jurídico perfeito

(...)

O ato jurídico já se consumou e portanto seus efeitos devem decorrer da regra em vigor utilizada na época de sua constituição. (...)

Assim sendo, conclui-se que quando concretizada a obrigação sob a égide da lei anterior, esta será a lei competente para regular todos os seus efeitos. Alei nova terá, portanto, incidência imediata somente com relação aos fatos que não atinjam direitos adquiridos ou ato jurídico perfeito, sob pena de ensejar violação aos dispositivos constitucionais considerados como cláusula pétrea no art. 60, § 4º da Constituição Federal.

Em artigo intitulado "Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal"(Disponível em: http://jus.com.br/artigos/6248), Lindajara Ostjen Couto menciona o entendimento de juristas renomados acerca da matéria:

1.A lei em vigor tem efeito geral e imediato, mas não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, conforme determina o arts. 5º XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil.

2.O jurista Pontes de Miranda considera que "lei nova estabelecendo outro regime legal, ou que modifica o existente até então, não alcança os casamentos celebrados antes dela, salvo regra explícita em contrário".

3.O posicionamento do Washington de Barros Monteiro é o seguinte: "As relações de caráter patrimonial, que o casamento origina, regulam-se pela lei do tempo em que se formaram. O regime de bens não está sujeito às alterações da lei nova".

4.O Jurista Leônidas Filippone Farrula Júnior afirma que o casamento se aperfeiçoa com as núpcias e as questões patrimoniais do casamento se regulam pela legislação vigente à época da celebração. E, ainda, completa que a alteração do regime de bens aos casamentos anteriores ao CC/02 acarretaria a infringência ao ato jurídico perfeito e ao princípio constitucional de irretroatividade das leis.

5.Afirma, ainda, que a interpretação literal do art. 2.039, quando menciona "é o por ele estabelecido", se refere a todo o ordenamento jurídico referente aos regimes de bens, assim entende que, o código anterior, mesmo revogado, permanecerá eficaz para disciplinar esta matéria.

6.Maria Helena Diniz tem a posição de que a lei revogada permanecerá a produzir efeitos "porque outra lei vigente ordena o respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas ou aperfeiçoadas no regime da lei anterior" ou "se deve aplicar a lei em vigor na época em que os fatos aconteceram." ("Teoria dos Atos Próprios no Princípio da Boa-Fé", Editora Juruá).

José da Silva Pacheco em artigo publicado na Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Ano XVIII, n. 21, Rio de Janeiro , 1º Semestre de 2002, p. 66, comenta:

Entretanto, entre as disposições transitórias, inscreve-se a do art. 2.039 segundo a qual, nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, observa-se, quanto ao regime de bens, o que nesse código é estabelecido, mesmo depois de iniciar a vigência do novo Código Civil.

Nessa mesma linha de pensamento expressa o Excelso Pretório que:

O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF." (RTJ 143/724, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno - grifei) Cumpre ter presente, bem por isso, a lição da doutrina, que, tomando em consideração a realidade jurídico-constitucional vigente no Brasil, repudia, por incompatíveis com a Constituição da República, todas as hipóteses de retroatividade injusta: "... um contrato perfeito e acabado na vigência de uma lei permanece intocável, nas suas disposições, ainda no que diz respeito aos seus efeitos futuros, manifestados quando já começou a viger uma lei nova derrogante. A aplicação da lei nova, nessa hipótese, implicaria retroatividade, em desobediência ao preceito constitucional. ....................................................... Regra básica e inalterável é que todas as conseqüências de um contrato concluído sob o império de uma lei, inclusivamente seus efeitos futuros, devem continuar a ser reguladas por essa lei em homenagem ao valor da certeza do direito e ao princípio da tutela do equilíbrio contratual. A aplicação imediata da lei nova aos efeitos posteriores à sua vigência incide no seu fato gerador, e, portanto, implicaria aplicação retroativa." (ORLANDO GOMES, "Questões Mais Recentes de Direito Privado", p. 4, item n. 3, 1988, Saraiva - grifei) Perfilha igual orientação J. M. OTHON SIDOU, para quem, considerada a concepção vigente no sistema normativo brasileiro pertinente à resolução do conflito intertemporal de leis, "A lei nova não atinge conseqüências que, segundo a lei anterior, deviam derivar da existência de determinado ato, fato ou relação jurídica, isto é, que se unem à sua causa como um corolário necessário e útil", enfatizando, a esse propósito, que: "Retroativa e, portanto, condenável (...) é não somente a regra positiva que contrasta com as conseqüências, já realizadas, do fato consumado, mas também a que impede as conseqüências futuras do mesmo fato, por uma razão relativa só a ele." ("O Direito Legal", p. 228/229, item XIII, 1985, Forense - grifei). (AI 250949/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJ 05/09/2000).

Do acima exposto, firmam-se as seguintes conclusões:

- dispõe o artigo 2.039, do Código em vigor, que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do anterior será o que foi por ele estabelecido;

- tendo sido fixado, em pacto antenupcial firmado sob a égide do Código Civil de 1916, o regime de separação de bens, em estrita observância ao referido princípio da autonomia da vontade, lei alguma posterior poderia alterá-lo por se tratar de ato jurídico perfeito;

- permanecendo, portanto, com plena eficácia, o pacto antenupcial, devem ser respeitados os atos jurídicos subseqüentes, dele advindos, especialmente o testamento celebrado por um dos cônjuges;

- existe no plano sucessório, influência inegável do regime de bens no casamento, não se podendo afirmar que são absolutamente independentes e sem relacionamento no tocante às causas e aos efeitos esses institutos que a lei particulariza nos direitos de família e das sucessões;

- a dissolução do casamento pela morte dos cônjuges não autoriza que a partilha de seus bens particulares seja realizada por forma diversa da admitida pelo regime de bens a que submetido o casamento e nem transforma o testamento, se feito por qualquer deles em conformidade com as disposições da lei e levando em conta o pacto antenupcial adotado, em ato jurídico inoperante, imperfeito e inacabado;

- o art. 2.042 do Novo Código Civil deve ser ser interpretado em consonância com os arts. 2.039 do mesmo Diploma legal e art. 6º § 1º da LICC, observadas as peculiaridades do caso concreto, pois tanto o testamento quanto o pacto antenupcial firmado entre as partes na vigência da lei antiga, devem ser respeitados, como atos jurídicos perfeitos, sob pena de se gerar uma situação de insegurança jurídica e de se ferir os princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva, de observância obrigatória a fim de se assegurar a proteção à confiança fundada de cada uma das partes contratantes e suas legítimas expectativas não apenas quanto à validade e eficácia do negócio jurídico mas quanto ao seu cumprimento.

Pelo exposto, acompanho o relator e dou provimento ao recurso especial.

É com o voto.