Responsabilidade civil por dano moral no abandono afetivo

 

RESUMO: O trabalho retrata a controvérsia entre a responsabilização civil por dano moral no abandono  afetivo,  demonstrando  as correntes diversas,  ou  seja,  é possível  a  indenização quando comprovada a culpa do agente, o dano e o nexo de causalidade, bem como da outra ponta a preocupação do judiciário em não banalizar esta responsabilização, ou seja, não comprovou o dano não tem que ser ressarcido de qualquer espécie pecuniária.

SUMÁRIO:I Introdução; 2 Breve histórico da responsabilidade civil, 3Conceito de responsabilidade civil; 3.1 Conduta humana;3.2 Dano; 3.3 Nexo de causalidade; 4 Deveres de direitos entre pais e filhos; 5 Principio da dignidade humana; 6 Dano moral; Conclusão ; Referências bibliográficas.

Palavras Chaves: Responsabilidade civil/Conduta humana/Dignidade da pessoas humana.

I INTRODUÇÃO

Apresenta-se neste trabalho, a discussão de um tema que vem provocando controvérsias, entre julgadores e doutrinadores. Entretanto não se pretende esgotar o tema, nem postular certeza, mas apresentar orientação aos leitores deste  que poderá, ser pleiteado e também contestado pelas partes litigantes as ação de reparação por abandono.

Contudo verifica-se no artigo a existência de diversas correntes de entendimento a partir analise de julgados hora a favor, ora não ao tema proposto. Pode-se percebe no trabalho que existe possibilidade de conseguir a reparação por abandono afetivo. Foram apresentados neste trabalho julgados que vão ao encontro à possibilidade de pleitear ação de indenização por abandono dos pais que não acolhem seus filhos com afeto.Verificou-se  neste trabalho a necessidade  da  intervenção  do  estado  neste  tipo  de  relação  jurídica     bem  como     a possibilidade da intervenção mínima do estado na relação familiar.

Constatou-se através na pesquisa que a maior dificuldade de se obter o direito de ingressar com tal ação e lograr êxito são as provas que quase sempre estão de posse somente das partes ou seja no sei familiar onde o estado não tem como agir ou verificar.

Através da pesquisa notou-se a preocupação com a banalização que poderia gerar se não compreendida o real significado desta ação, salienta-se que nos nobres julgadores e doutrinadores estão em busca cada vez mais de possibilidades de responsabilizar os infratores que não se verificar a importância do afeto na vida prática da sociedade.

Contudo utilizou-se um método eficaz para o êxito desta pesquisa, ou seja partiu-se de questionamentos sobre qual o preço do amor, o amor tem preço, como obrigar alguém amar, como verificar  intensidades do amor. Para só então vislumbrar, os julgados que ocorreram e qual o efeito prático das sentenças na vida da sociedade de modo geral acerca deste a assunto.

Muitas respostas estão em abertas e outras serão passiveis de contestações visto que a sociedade esta em franco desenvolvimento e mudanças culturais serão introduzidas no seio desta sociedade complexa que deverá apreender a lidar com questões consideradas embaraçosas do ponto de vista prático deste assunto.

2  BREVE HISTÓRICO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

O histórico de responsabilidade civil parte ao encontro do direito Romano, no qual tinha como base a vingança,esta era uma reação ao mal causado. O direito Romano, aceitava à reação como ato natural, para com isto, poder intervir, aceitando-a ou a excluindo quando sem motivo, e esta era conhecida como a Pena de Talião.

Observa-se também que na Lei das XII tábuas, mostrou-se a evolução desta matéria ao deixar que o agente ativo e o passivo pudessem elaborar uma composição, o que evitava a aplicação da Pena de Talião. “A grande evolução da Responsabilidade Civil se deu com a edição da Lex Aquilia, que com a sua importância nomeou a responsabilidade civil delitual ou

extracontratual”2. Era composta por três partes, mas não revogou a legislação anterior, e a grande virtude era a substituição das multas por uma pena proporcional ao dano causado. Lima3 nos ensina que:

Partimos, como diz Ihering, do  período  em que  o  sentimento  de paixão predomina no direito; a reação violenta perde de vista a culpabilidade, para alcançar tão somente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do ato lesivo. Pena e reparação se confundem; responsabilidade penal e civil não se distinguem. A evolução operou-se, consequentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa a diferençar a responsabilidade civil da penal. E muito embora não tivesse conseguido o direito romano libertar inteiramente da ideia da pena, no fixar a responsabilidade aquiliana, a verdade é que a ideia de delito privado, engendrando uma ação penal, viu o domínio  da sua  aplicação  diminuir,  à  vista  da admissão, cada vez  mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias, embora o modo de calcular a pena ainda fosse inspirado na função primitiva da vingança; o caráter penal da ação da lei  Aquília, no  direito   clássico, não  passa  de uma sobrevivência.“A lei Aquília não se limitou a especificar melhor os atos ilícitos, mas substituiu as penas fixas, editadas por certas leis anteriores, pela reparação pecuniária do dano causado, tendo o visto o valor da coisa durante 30 dias anteriores ao delito e atendendo, a princípio, o valor venal; mais tarde, estendeu-se o dano ao valor relativo, por influência da jurisprudência, de sorte que a reparação podia ser superior ao dano realmente sofrido, se a coisa diminuísse de valor, no caso prefixado” .

Na concepção do ilustre doutrinador referido acima este ensinamento foi incorporado a culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana, e com isto, influenciou várias legislações do mundo, inclusive o nosso Código Civil de 1916.

3 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil acontece, quando ao causar prejuízo a outrem, o agente causador deverá ressarcir o dano causado ao ofendido, ou seja, retornando ao status a quo da

coisa, ou em prestação pecuniária, caso não consiga retornar a este status.

2GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona.Curso de direito civil - responsabilidade civil.10. ed. v.3. São Paulo:Saraiva, 2012 p.20.

3 LIMA,Alvino.Culpa e risco 2.ed. São Paulo:Revista dos tribunais 1999, p.22-23.

A responsabilidade civil,está prevista em nosso ordenamento jurídico no artigo 186 do Código Civil Brasileiro de 2002, que traz em sua redação. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”4 Deste artigo consegue-se estabelecer um conexão com o artigo 927 do mesmo texto legal que preconiza “Aquele que, por ato ilícito , causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”5.

Nas palavras do doutrinador Pablo Stolze6,“é necessário estabelecer uma classificação

sistemática da responsabilidade civil, que pode ser classificada da seguinte forma, a responsabilidade civil subjetiva, e responsabilidade civil objetiva”.O presente trabalho visa compreender a responsabilidade civil subjetiva que quando o dano é causado em função do ato  doloso  ou  culposo  do  próprio  agente,será  caracterizada  negligência,  imprudência, conforme o artigo 186 já transcrito acima.

A natureza jurídica da responsabilidade civil , de acordo com as palavras de Diniz7 é

“...uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir  respeito  à  ordem  jurídica”.A  sanção  é  a  consequência  jurídica  que  o  não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado.A responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular,em sua natureza, compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato ilícito.”

Ao analisar o dispositivo legal inserido no artigo 186 do Código Civil de 2002 é possível extrair que os elementos gerais da responsabilidade civil, é: a conduta humana, o dano ou prejuízo e o nexo da causalidade.

3.1 CONDUTA HUMANA

4   Lei 10.406 de 10 janeiro de2002.  Art 186

5 Lei 10.406 de 10 janeiro de2002. Art 186/187

6 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Curso de direito civil - responsabilidade civil.10 ed. v.3. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.p23.

7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro- direito de família. 22ed. São Paulo.Saraiva, 2007p.7

Para o autor mencionado acima apenas o homem, por si ou por meio de pessoas jurídicas que constitui, poderá ser civilmente responsabilizado. Então é fácil concluir que a conduta humana precisa ser voluntária sendo ação ou omissão, para caracterizar a responsabilidade civil, pois é pressuposto fundamental esta conduta, esta liberdade de escolha

e discernimento para conhecimento do que faz,Stoco8 observa que “cumpre, todavia, assinalar

que se não insere, no contexto de ‘voluntariedade’ o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar o prejuízo”. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma.

3.2 DANO

Pode-se verificar que outro elemento fundamental da responsabilidade civil é o dano, pois sem este, não há que se falar em indenização, mas como bem definiu Filho9 em sua obra o Programa de Responsabilidade Civil, diz que :

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode  haver  responsabilidade  sem  culpa,  mas  não  pode  haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade de risco que lhe sirva de fundamento, risco profissional, risco proveito, etc, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa, ou até dolosa..

O dano é lesão a um interesse jurídico tutelado ou não, causado pelo autor por omissão  ou  por  ação.Poderá  acontecer o  dano  em  direitos personalíssimos,  ou seja,  não patrimoniais, representados pelo dano moral, com isso visualiza  não só o valor econômico do patrimônio, mas vai além,ao valorar os prejuízos causados com a violação aos direitos da condição humana.

3.3  NEXO DE CAUSALIDADE

8  STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil doutrina e jurisprudência. 7.ed. São Paulo:Revista dos

Tribunais,2007.p.95.

9 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 8.ed.São Paulo:Atlas, 2009.p.70

O último elemento nexo de causalidade, e discutido pelo doutrinador   Gonçalves10 que afirma:“Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no artigo 403; e das várias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à consequência necessária”.

Preconiza o artigo 403 do Código Civil Brasileiro:“ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo da lei processual”.

A jurisprudência e a doutrina ainda não estão pacificadas e em algumas decisões adotam a teoria da causalidade adequada, onde nem todas as condições serão causas, somente aquela que for apropriada para produzir o evento, nos esclarece Cavalieri11.

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - ILEGITIMIDADE PASSIVA E DESERÇÃO - PRELIMINARES AFASTADAS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS  - PROTESTO INDEVIDO - COISA JULGADA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC - DANO MORAL PURO  - INDENIZAÇÃO DEVIDA  - MINORAÇÃO  - JUROS DE MORA - TERMO A QUO - CITAÇÃO - DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA - PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SEGUNDO RECURSO IMPROVIDO.

Da análise dos autos aqui apresentados,verifica-se que o protesto em nome de Elias Bottrel prejudicou gravemente Daniel Bottrel em função dos dois serem sócios e sofrerem conjuntamente a restrição no crédito, razão pela qual Daniel é também parte legítima para figurar no feito. Em casos de insuficiência do preparo, a parte possui cinco dias, a contar de sua intimação, para complementar as custas, de acordo com art. 511,c/c 2002. Não há razão, por conseguinte, de ter como deserta apelação preparada em dia, mas equivocadamente, caso seja o erro corrigido a tempo.

De fato, houve a lavratura indevida do protesto em face de Elias Bottrel, consoante já decidido e objeto de coisa julgada pelos embargos à execução nº. 0707.04.087358-0 e cautelar inominada nº. 0707.04.082323-0. A consequente negativação é, portanto, também

indevida conforme, conclui-se no processo.

10 GONÇALVES, Carlos Roberto Direito civil brasileiro.8.ed., São Paulo:Saraiva.2011. p12

11 CAVALIERI FILHO, Sérgio.Programa de responsabilidade civil .2. ed. São Paulo: Malheiros, fev.2000.p.12.

A inscrição do nome da parte apelado em cadastro desabonador ao crédito, quando inexiste dívida, constitui causa de dano moral puro, o qual não depende da existência de reflexos patrimoniais nem da prova dos incômodos sofridos.

A fixação do valor da indenização por danos morais pauta-se pela aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nas demandas fundadas em responsabilidade contratual os juros de mora incidem a partir da citação.

É cediço que a responsabilidade civil pressupõe, entre outros requisitos (conduta, dano e, em alguns casos, culpa), a comprovação do nexo de causalidade entre a conduta danosa daquele que teria o dever de indenizar e o dano sofrido pela vítima que pretende ser indenizada.Da análise detida dos autos, constata-se que os autores não se desincumbiram do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito. Adotando a teoria da causalidade adequada, observa-se que os antecedentes suscitados não se configuram como adequados, ou seja, não guardam estreita relação com o dano, não podendo, portanto, serem considerados para os fins de responsabilidade civil. No caso em tela, sendo impossível se encontrar o nexo, não há que se falar em responsabilidade por danos materiais.

A compensação de honorários estipulada em sentença é imperiosa, tendo em vista o enunciado de nº. 306 da súmula de jurisprudência do STJ.

Contam-se os juros de mora a partir do evento danoso, consoante súmula 54 do STJ. V.V2.É proibido pela norma processual a reapreciação de questões já decididas no mesmo processo, devido à ocorrência de preclusão (coisa julgada formal). V.v.3 Em se tratando de danos morais, deve o 'quantum' indenizatório ser fixado atendendo-se as circunstâncias do caso e, na proporção  do  dano  causado,  sob  pena  de ocorrer  o  enriquecimento  sem causa.      (Apelação  Cível   1.0707.06.127997-2/001,  Relator(a):  Des.(a) Rogério Medeiros , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/01/2013, publicação da súmula em 25/01/2013)

Com  esta  posição  jurisprudencial,  mesmo  o  nosso  ordenamento  jurídico  fica expresso à teoria da causalidade direta e imediata, sendo que algumas adotam a teoria da causalidade adequada.

4  DEVERES E DIREITOS ENTRE PAIS E FILHOS

Os núcleos familiares estabelecem relações que permeiam por toda vida dos integrantes deste núcleo, e surtem efeitos patrimoniais, sociais e afetivos que são regulados pelo nosso ordenamento jurídico através do poder familiar, o direito e dever de alimentos, visitas e o principal ao meu entender é a de assistência entre ambas.

O artigo 227 da Constituição Federal12,traz em sua redação que “É dever da família,

da sociedade e do Estado, assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá?los  a  salvo  de  toda  forma  de  negligência,  discriminação,  exploração,  violência,

crueldade e opressão.

Não obstante o artigo 229 preconiza que os pais têm o dever de assistir, de criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores de dar assistência e assistir aos pais na velhice. Com isto fica estabelecido na “Carta Magna” a proteção jurídica das relações familiares.

O estatuto da criança e do adolescente traz em sua redação no artigo 3º, a garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana, como o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade. Ainda nos esclarece o doutrinador Dias13.

a convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas do filho. Com isso, quem não detém a guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexos no seu desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida

Não pode-se estabelecer que a relação pais e filhos, seja  tão somente a prestação pecuniária, troca de moeda, mas a convivência, o relacionamento de família em si, é o que tem-se observado é a importância de priorizar, o afeto entre as parte pois verifica-se  que ao

sentir-se abandonado os filhos, em sua maioria quando em processo de formação, terão uma

12Constituição da República Federativa do Brasil de 1988..Camará dos deputados. 31.ed.Brasilia:Camara

Brasilia.2009 p.76.

13DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias ..3.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais. 2007.p32

necessidade, ou seja, uma deficiência emocional sempre presente ao ser abandonado pelos pais.Ensina  o doutrinador Venosa14.

cabe aos pais primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporciona-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis a  sociedade.  A atitude  dos pais é  fundamental  para  a formação da criança. Falando com esse dever o progenitor faltoso submete-se a reprimendas

A convivência entre pais e filhos, mesmo após a separação, deve sempre existir para o bom desenvolvimento da criança, adolescente, sobre esta premissa o legislador teve a iniciativa de preconizar no artigo 4º caput, e dos artigos 19 ao 52 do estatuto da criança e do adolescente, a proteção a este direito, também previsto no artigo 227 da Constituição Federal.

Mas o que acontece na maioria das vezes,é ao contrário, pois ao ocorrer a separação do casal, muitas vezes os filhos também “se separam”, ou são usados por uma das partes como “moeda de troca”, quem mais sofre são os filhos no caso de uma separação.

O convívio familiar de um dos pais se torna distante, e muitos não fazem questão de sequer de visitar seus filhos, conviver efetivamente com eles. Isto possibilita a interpretação de que a presença efetiva e afetiva, mesmo não sendo necessariamente debaixo do mesmo teto,tanto seja do pai ou da mãe ,tem papéis fundamentais no desenvolvimento do ser humano.Esta realidade descrita acima tem papel fundamental na criação  dos filhos que se mal conduzida pode  gerar consequências irreparáveis na vida da criança adolescente e até mesmo o adulto.

5  PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

É imprescindível neste trabalho apresentar o princípio da dignidade humana conforme preleciona o doutrinador Moraes15:

14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil..4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.p374.

15 MORAES,Alexandre de.Direito constitucional.3.ed.São Paulo:Atlas. p.50.

Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A  dignidade  é  um  valor  espiritual  e  moral  inerente  à  pessoa,  que  se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Conclui-se, que a “Carta Magna”, estabelece como limite da atuação do Estado o princípio da pessoa como indivíduo. Tem-se que esclarecer que a dignidade humana não foi criação do Estado e tão menos do homem. Ela é própria da natureza humana e cabe ao Estado e ao homem estabelecer normas e as respeitá-las.Conforme Silva16  não poderia ter definição melhor sobre tal aspecto senão “a dignidade humana não é uma criação constitucional, pois ela é um conceito a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a

própria pessoa humana”.

Conceituar o princípio da dignidade humana,divide os doutrinadores, sendo vários os entendimentos válidos e pertinentes, autores como Fábio17   afirma que:

a dignidade da pessoa humana não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em  si e  nunca como um meio  para a consecução de determinado resultado.  Ela  resulta  também  do  fato  de  que,  pela  sua  vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre, como assinalou o filósofo, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas.

Desta forma, não é fácil conceituar o princípio da dignidade humana, uma vez que vários são  os entendimentos doutrinários,  mas a única afirmação concreta  é a de  que a dignidade humana já nasce com o ser humano.

Da natureza jurídica pode-se extrair que entre o princípio da dignidade humana e os direitos fundamentais existe uma relação, ou seja, a dignidade humana é o fundamento dos direitos fundamentais.Por este motivo o legislador originário previu a dignidade humana no artigo 1º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, uma vez que a

positivou como o fundamento do referido texto legal.

16 SILVA,José Afonso da .Curso de direito constitucional positivo. 1.ed.São Paulo:Atlas, 2012 p.146

17 COMPARATO,Fabio Konder.A afirmação histórica dos direitos humanos, 4.ed.São Paulo: Saraiva, 2013. p.20

Existe  uma  doutrina  minoritária  que  esta  natureza  é  somente  uma  fonte  de regulação, ou seja, uma natureza jurídica mista, princípio-reguladora.Mas a grande parte da maioria doutrinária considera a natureza jurídica como princípio, e tem como função o fundamento dos direitos fundamentais.Hoje já acontece o reconhecimento da dignidade da pessoa  humana  através  da  jurisprudência  conforme  o  pode-se  observar  no  julgado  do Supremo Tribunal Federal – STF que segue:

A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF,art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. (HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-3-2005, Plenário, DJ de 29-4-2005.) No mesmo sentido: HC 95.634, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-6-2009, 2ª Turma, DJE de 19-6-

2009; HC 95.492, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-3-2009, 2ª Turma, DJE de 8-5-2009. (BRASIL, STF, 2012, on-line)

Pode-se destacar a partir de outras decisões, afirmadas com o princípio da dignidade   humana   que   realmente   esta   pacificada   jurisprudencialmente   pelo   nosso ordenamento jurídico conforme segue o fato narrado abaixo:

Inconstitucionalidade da chamada „execução antecipada da pena? . Art. 5º, LVII, da Constituição do Brasil. Dignidade da pessoa humana. Art. 1º, III, da Constituição do Brasil. O art. 637 do CPP estabelece que „(o) recurso extraordinário  não  tem  efeito  suspensivo,  e  uma  vez  arrazoados  pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para

a execução da sentença? . A Lei de Execução Penal condicionou a execução

da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, LVII, que  „ninguém  será  considerado  culpado  até  o  trânsito  em  julgado  de sentença  penal condenatória? . Daí  que os  preceitos veiculados pela  Lei

7.210/1984, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem- se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. [...] A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível  a  sua  exclusão  social,  sem  que  sejam  consideradas,  em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que

somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida. (HC 94.408, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-2-2009, 2ª Turma, DJE de 27-3-2009). (BRASIL, STF, 2012, on-line)

Com esta jurisprudências acima, o Supremo Tribunal, faz menções ao princípio da dignidade humana, quando os direitos fundamentais são violados, mostrando que além de estar previsto na CF/8818, e na doutrina, o princípio da dignidade humana  devendo estes  ser observado e respeitado.

6 DANO MORAL

Apesar dos direitos e deveres estarem explícitos nas relações familiares, muitos não os respeitam,e muitas vezes têm que  busca-los em juízo como exemplo, a pensão alimentícia, o alimentando que buscar a tutela jurisdicional, é uma verdadeira agressão ao direito dos

filhos.

O direito de família nos últimos tempos vem vivendo uma nova experiência e possibilidade de reconhecimento do afeto existir nas relações de família, e também a responsabilidade civil em havendo o seu descumprimento. Existem várias divergências jurisprudenciais e doutrinárias a respeito desta responsabilização pelo abando afetivo.

Pode-se verificar nas palavras do advogadoPereira19, que foi o primeiro a ajuizar

uma ação para que um pai fosse responsabilizado civilmente pelo abandono afetivo a que expôs o seu filho ao não cumprir os deveres de pai que a legislação lhe obrigava, isto foi no ano de 2000, e no ano de 2004, sob a relatoria do Desembargador Unias Silva, foi dado provimento como na ementa abaixo:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS  - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL  - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE .A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno,

18 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Camará dos Deputados. 31.ed.Brasilia: Camara: Brasilia,2009. p 76

19 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Indenização por abandono afetivo e material. Revista Brasileira de Direito

das Famílias e Sucessões, n.25, dez/jan 2012, p. 108,109.

que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve  ser  indenizável,  com  fulcro  no  princípio  da  dignidade  da  pessoa humana.     (Apelação  Cível   2.0000.00.408550-5/000,  Relator(a):  Des.(a) Unias Silva , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) , julgamento em 01/04/2004, publicação da súmula em 29/04/2004).

Destacando que na decisão foi fundamentado que “configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, em relação à sua dignidade, conduta ilícita praticada pelo réu, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e educação, a fim de, através da afetividade, formar laço paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos.”

Mas esta decisão não acabou por aí, o réu entrou com recurso especial no tribunal superior que não aceitou a responsabilização por falta de afetividade, que foi julgada em

2006,esta posição foi modificada em 2012 pela relatora ministra Nancy Andrighi que reconheceu o cabimento de indenização por abandono afetivo.Na primeira decisão o relator esclareceu que a forma litigiosa para resolver o conflito, poderia ter reduzido as chances do filho se ver acolhido pelo pai, e mais, afirmou no acórdão que não poderia o judiciário “ao arbítrio  do  judiciário  obrigar  alguém  a  amar,  ou  a  manter  um  relacionamento  afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.” Naquele momento o único favorável a responsabilização do pai foi o ministro Barros Monteiro que entendeu a possibilidade da pecúnia, os demais julgadores da 4ª turma do superior tribunal de justiça, acompanharam o relator.

Esta negativa não foi seguida pelos diversos tribunais do país, o que ocasionou na doutrina uma advertência, ou seja, vários autores passaram a ser contrários a esta responsabilização, pois o direito de família estaria se disseminando uma forma errônea de reparação ao dano moral. Importante contribuição trouxe a doutrinadora Souza20  que alerta para “necessidade de avaliar com cuidado e sensibilidade interdisciplinares as dolorosas e arriscadas ausências, de todos os jeitos, antes de imputar a um genitor, simplesmente, as culpas que serão convertidas em valores econômicos.”. Pois segundo ela colocar valores monetários neste tipo de abandono, pode instabilizar ainda mais uma relação que não está estabelecida, como relação familiar, dificultando ainda mais esta aproximação.

O principal argumento de quem não é a favor da responsabilização civil no dano moral  por  abandono  afetivo,  é  a  de  que  não  se  pode  obrigar  ninguém  a  amar,  e  nem

compensar monetariamente, a falta de afeto, e tampouco reestabelecer a relação paterno-filial.

20SOUZA, Ivone Coelho de,.Dano Moral por Abandono: Monetarizando o afeto - revista brasileira de direito das famílias e sucessões .n. 13 dez/jan 2010.p.73

As  palavras  do  advogado  Pereira21   “não  é  monitorizar  o  afeto,  mas  punir  aquele  que descumpre essencial função na vida da prole”. Apesar dos argumentos contrários não há como não o direito de família não aceitar esta ideia.

O afeto, amor, são valores íntimos, pessoal, que são dedicados a outras pessoas, por sua própria vontade, não podendo ter a determinação do Estado de obrigar alguém a amar a outra pessoa, por ser uma opção pessoal do indivíduo.

Conforme Dias22 que sustenta, a consagração do afeto como um verdadeiro direito fundamental, permitindo projeções do mais alto relevo, como, v.g., o reconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva, esclarecendo:

o novo olhar sobre a sexualidade valorizou vínculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito de família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto.

Deve-se ressaltar que a afetividade no sentido jurídico vai além do sentimento, estando  diretamente  ligados  à  responsabilidade  e  cuidado.  Daí  se  tornar  perfeitamente possível a responsabilização pela falta de afetividade por ser uma obrigação jurídica, por estar no nosso ordenamento jurídico tanto na Constituição Federal, estatuto da criança e do adolescente, e até no código penal em seu artigo 224, que prevê o abandono material com pena de detenção e multa.

Portanto o exercício da paternidade e da maternidade é um bem indisponível para o direito de família, cuja ausência propositada ou da sua falta de cuidado tem consequências

sérias.

O  Magistrado  Maggioni23    ao  prolatar  a  sentença  no  processo  de  ação  de indenização ajuizada no tribunal do Rio Grande do Sul nº 141/103001203-0 e julgada em 15 de setembro de 2003, sabiamente decidiu: “deve desincumbir-se de sua função, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar inúmeros recursos para evitar a paternidade (vasectomia, preservativos etc.). Ou seja, aquele que não quer ser pai deve precaver-se.” Portanto, segundo o ilustre Magistrado, quem não quiser assumir o múnus de

ser pai não deve correr os riscos.

21PERREIRA,Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem: Responsabilidade civil por abandono afetivo . disponível em: www.ibdfam.org.br Acesso em 12/06/2013.

22DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo, Revista dos Tribunais 6.ed., p.68.

23 MAGGIONI,Mario Romano. Juiz titular da 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa – RS. Processo nº

141/103001203-0 e julgado em 15 de setembro de 2003.

Em uma decisão recente de abril de 2012 sobre responsabilização civil, tornou-se novamente assunto no direito de família. Ao dar a sua decisão a terceira turma do superior tribunal de justiça no recurso especial nº 1159242, que teve como relatora a ministra Nancy Andrighi, decidiram ser possível a responsabilização e condenação ao pai que abandona os seus filhos. Abaixo reproduz-se a ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento

jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam  suas  diversas  desinências,  como  se  observa  do  art.  227  da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida

implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão.  Isso  porque  o  non  facere,  que  atinge  um  bem  juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado  - importa em vulneração  da imposição  legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado  de  um  dos  genitores  em  relação  à  sua  prole,  existe  um  núcleo

mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou,

ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é

possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo

Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

A decisão em que a filha entrou com a ação de indenização por abandono afetivo e material contra o seu pai, se deu em consequência ao dano moral que sofreu durante toda a infância e juventude. Entretanto verifica-se que o reconhecimento da paternidade somente ocorreu sob a tutela jurisdicional do Estado e mesmo assim nunca conseguiu estabelecer uma convivência com o seu pai. Mas mesmo neste caso deve decisões contrárias à decisão final do superior tribunal de justiça?.Neste caso já foi diretamente no juiz a quo, que indeferiu o pedido, jogando a responsabilidade da distância entre pai e filha por culpa da genitora que era agressiva para com ele. Ao recorrer ao tribunal de justiça do estado de São Paulo, em recurso

de apelação o tribunal modificou a decisão e estabeleceu o valor da indenização por danos morais.

Daí pode-se constatar que realmente não esta totalmente normatizada a responsabilidade civil por abandono afetivo, pois são várias as decisões, ora concordantes, ora discordantes, mesmo que para comprovar esta responsabilização seja necessário que se prove a ilicitude, o dano e o nexo de casualidade entre os anteriores.

Neste caso o ministro Sidnei Beneti elenca em seu voto “é possível à indenização por dano moral na hipótese em que o pai não cumpre o dever de cuidar da filha, sobretudo em relação ao aspecto afetivo, pois, nos casos em que os pais se omitem do dever de dirigir a criação  e  educação  dos  filhos,  a  perda  do  pátrio  poder  não  suprime,  nem  afasta,  a possibilidade de indenizações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade dos filhos, ofertando-lhes, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.  É possível a fixação de indenização por dano moral na hipótese em que o pai não cumpre o dever legal de cuidar da filha, sobretudo em relação ao aspecto afetivo, pois o sofrimento causado à filha caracteriza o dano in re ipsa, traduzindo-se em causa eficiente à compensação.” Ele ensina que  se  é  possível  à  indenização  por  omissão  na  criação,  educação,  sendo  perfeitamente cabível fazê-lo no caso de abandono afetivo.

No mesmo recurso a ministra relatora citou “o desvelo e atenção à prole não podem mais ser tratadas como acessórios no processo de criação, porque, há muito, deixou de ser intuitivo que o cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, não é apenas um fator importante, mas essencial à criação e formação de um adulto que tenha integridade  física  e  psicológica  seja  capaz  de  conviver,  em  sociedade,  respeitando  seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania.” A nobre julgadora, reforça neste trecho da sua decisão que o preconizado no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 é fundamental para a boa formação da criança e do adolescente, não podendo ser negado, enquanto norma legal.

Como disse o ministro Barros Monteiro citado acima, no Brasil o casal tem a opção de ter ou não, filhos, mas se decidirem em tê-los não pode abster-se da responsabilidade do núcleo familiar, o dever de cuidar, dar carinho à prole.

De acordo com Teixeira24, amor e afeto são direitos natos dos filhos, que não

podem ser punidos pelas desinteligências e ressentimentos dos seus pais, porqua nto a falta

24 TEIXEIRA, ANA Carolina Brochado, Responsabilidade civil e ofensa à dignidade humana. Revista Brasileira de Direito de Família n.32, out/nov, 2005 p.151.

deste contato influência negativamente a formação destas crianças, acreditando ser rejeitadas e desamadas.

O resultado prático desta responsabilização por dano moral no abandono afetivo, deve ser o de se ter tantos genitores irresponsáveis, que abandonam seus filhos, não procuram conviver com eles após a separação, ou em outros casos, nem procuram reconhecer a sua paternidade, é incrível no mundo moderno ainda ter casos de filhos registrados em cartórios sem saber quem são seu pai, com esta atitude do judiciário brasileiro talvez tem-se a possibilidade de diminuir o número de ações ajuizadas.

Para se ter a responsabilidade comprovada é necessário comprovar o dano.Entretanto como comprovar o beijo de boa noite que não foi dado? O bom dia que não aconteceu? A falta no dia dos pais? Várias são as ações de responsabilidade civil por dano moral no abandono afetivo que não têm o seu desfecho favorável ao autor, por simples falta de prova dos fatos, como pode-se  comprovar pelas ementas abaixo:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ABANDONO AFETIVO - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE - DANOS MORAIS E MATERIAIS - NÃO CONFIGURAÇÃO  - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. Não restando demonstrado nos autos que a autora tenha sido abandonada por seu pai, sem ao menos este tentar uma aproximação ou um contato familiar, é de se julgar improcedentes    os    pedidos    de    danos    morais.         (Apelação    Cível

1.0024.04.501076-6/001, Relator(a): Des.(a) Unias Silva , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/06/2008, publicação da súmula em 12/07/2008)

Tal decisão é do ilustre Desembargador que decidiu a favor da primeira ação ajuizada citada no início deste tópico,sendo a decisão neste caso contrária por falta de prova.

INDENIZAÇÃO  DANOS  MORAIS  -  RELAÇÃO  PATERNO-FILIAL  - AUSÊNCIA   DE   PROVA   DE   VIOLAÇÃO   AO   PRINCÍPIO   DA DIGNIDADE    DA    PESSOA    HUMANA    E    AO    PRINCÍPIO    DA AFETIVIDADE - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. Não se nega que a dor sofrida por um filho, em virtude do abando paterno, quando este o priva do direito  à convivência, ao  amparo  afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro nos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade. Não restando demonstrado nos autos que a autora tenha sido abandonada por seu pai, sem ao menos este tentar uma aproximação ou um contato familiar, é de se julgar improcedentes os pedidos de danos morais. (Apelação Cível  1.0479.06.112320-0/001, Relator(a): Des.(a) Unias Silva ,

18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2008, publicação da súmula em 05/04/2008).

Observa-se que, não basta ajuizar a ação, é necessário provar o dano, comprovar o prejuízo psíquico do filho, por isto não acredita-se que existirá uma banalização das ações de responsabilidade civil por dano moral no abandono afetivo, uma vez que os tribunais estão atentos a isto, e indeferem quando não resta comprovado o dano.

Tem-se também outro acórdão do tribunal de justiça de Minas Gerais que enfatizam a necessidade da comprovação dos requisitos básicos para a concessão da indenização, segue a ementa:

AÇÃO   DE   INDENIZAÇÃO   -   DANOS   MORAIS   -   ABANDONO AFETIVO - REQUISITOS PARA RESPONSABILIDADE CIVIL - INEXISTÊNICIA.  -  A  responsabilidade  civil  assenta-se  em  três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória. - O abandono paterno atém-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências. - O dano moral decorre de situações especiais, que causam imensa dor, angústia ou vexame, não de aborrecimentos do cotidiano, que acontecem quando vemos frustradas as expectativas que temos em relação às pessoas que nos cercam. (TJMG  -

1.0145.05.219641-0/001  (1)).    (Apelação  Cível  1.0707.05.095951-9/001,

Relator(a): Des.(a) Nepomuceno Silva , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/07/2010, publicação da súmula em 23/07/2010) .

Contudo padece de um entendimento uniforme sobre a possibilidade de ressarcimento pecuniário o dano moral por abandono afetivo, não podendo assim afirmar que seja possível pleitear a indenização,pois antes é necessário que seja comprovado o dano.

CONCLUSÃO

Ao estudar o tema, chega-se a conclusão que existe uma divergência, entre julgados de grandes juristas e até mesmo de doutrinadores, mas além do objeto jurídico do tema, tem-se também o lado psicológico do abandono afetivo. Juridicamente se expressa à necessidade, para ocorrer o ressarcimento monetário, da comprovação dos requisitos da responsabilidade civil, juntamente com a comprovação do ato ilícito.

Acima de tudo, fala-se, que antes de qualquer reparação financeira, para quem de direito sofre abandono afetivo é preciso muito mais que pecúnia, precisa realmente de afeto.

É cabível a responsabilização civil por dano moral no abandono afetivo, não entendendo que seja uma máxima no direito,pois existe muitas controvérsias sobre o fato, mas sendo pacificada as decisões, será mais uma tentativa de frear tantos casos de abandono afetivo.E assim irresponsáveis, pensariam em suas atitudes antes de colocar filhos no mundo, contribuindo para torna-los indivíduos desestruturados como tem presenciado em nossa sociedade atualmente.

REFERÊNCIAS.

CARDOSO,Simone   Murta.Responsabilidade   civil   nas   relações   afetivas.Acesso   em

10/03/2012  à www.ibdfam.org.br.

DINIZ,Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro- direito de família. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FARIAS,Cristiano   Chaves;   ROSENVALD,Nelson.Curso   de   direito   civil-direito   de famílias. 5.ed. v.6. Salvador: Jus Podivm, 2013.

FILHO,Sergio Cavalieri.Programa de responsabilidade civil. 8.ed.São Paulo:Atlas,2009.

GAGLIANO,Pablo     Stolze;FILHO,Rodolfo     Pamplona.Curso     de     direito     civil     -

responsabilidade civil.10.ed. v.3. São Paulo:Saraiva, 2012.

MORAES,Maria Celina Bodin de.Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de janeiro: Renovar,2003.

PEREIRA,Rodrigo da Cunha.Nem só de pão vive o homem: responsabilidade civil por abandono afetivo.Disponível em  www.ibdfam.org.br. Acesso 17/03/2008.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família.8.ed. Rio de Janeiro: Forense,2011.

ROSA,Conrado Paulino. Dano moral e direito de famílias.2.ed. Belo Horizonte: Del Rey,

2012.

SERRA,Patrícia Ribeiro Viera.A responsabilidade civil objetiva do direito de  danos. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

STOCO,Rui.Tratado   de   responsabilidade   civil.Doutrina   e   Jurisprudência.7.ed.   São

Paulo:Revista dos Tribunais,2007.

VENOSA,Sílvio de Salvo.Direito civil: responsabilidade civil.4.ed. São Paul