As demandas LGBT e a crise do sistema político-judiciário

Os Direitos Sociais e sua efetividade na Constituição de 1988

Primeiramente, em breve síntese, dispõe-se que a eclosão das guerras mundiais na primeira metade do século XX culminou com uma crise da dignidade da pessoa humana, e que, após esses conflitos, houve uma retomada da organização social dos Estados pelo mundo todo.

Nesse sentido, destaca-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, como um verdadeiro marco na tutela dos direitos humanos, e por consequência, dos direitos sociais.

Sobre essa Declaração, COMPARATO[1] destaca:

A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que a base dos direitos sociais, além do princípio da dignidade da pessoa humana, é o princípio da solidariedade. Isso porque este princípio proclama que o direito a seguridade social (artigos 22 e 25), o direito ao trabalho e a proteção contra o desemprego (art. 23, item 1), os principais direitos ligados ao contrato de trabalho, como a remuneração igual por trabalho igual (artigo 23, item 2), o salário mínimo (artigo 23, item 3), a livre sindicalização dos trabalhadores (artigo 23, item 4), o repouso e o lazer, a limitação horária da jornada de trabalho, as férias remuneradas (artigo 24) e o direito a educação: ensino elementar obrigatório e gratuito, a generalização da instrução técnico-profissional, a igualdade de acesso ao ensino superior (artigo 26), são os itens elementares, indispensáveis para a proteção das classes ou grupos sociais mais fracos ou necessitados.

Foi com o decorrer do tempo, e com o surgimento de diversas demandas sociais, que se consolidou o entendimento de que os direitos sociais não têm como escopo apenas a proteção dos trabalhadores, mas também das minorias excluídas, dos hipossuficientes.

Nesse sentido, leciona SILVA[2] agrupando os direitos sociais em seis classes:

“(a) direitos sociais relativos ao trabalhador; (b) direitos sociais relativos à seguridade; (c) direitos sociais relativos à educação e à cultura; (d) direitos sociais relativos à moradia; (e) direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso; (f) direitos sociais relativos ao meio ambiente.”

Nesse contexto, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, nossa constituição vigente conhecida como “Constituição Cidadã”, elencou uma série de direitos individuais e sociais, estando contemplados os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geração, trazendo uma grande expectativa no que tange à efetividade desses direitos.

Mas, o fato é que com mais de cinquenta anos completos da citada Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU - Organização das Nações Unidas, e vinte e cinco anos da nossa Constituição Cidadã de 1988, no Brasil que prima pela dignidade da pessoa humana, ainda prevalece uma enorme dificuldade de dar efetividade a esses direitos.

A importância do Estado Social está exatamente na sua atuação interventiva para que ocorra a efetividade dos direitos sociais, pois de nada adianta um sistema jurídico positivado que não contemple e não se ajuste às demandas sociais, à medida que essas vão surgindo.

Nas palavras do professor SOUZA[3]:

Neste fragmentado mosaico ideológico, fica difícil compor uma racionalidade jurídica capaz de atender às crescentes demandas sociais. De um lado, aumenta o número de conflitos, que ganham expressão étnica e religiosa, em parte por causa da velocidade das informações. De outro lado, o sistema jurídico, cujo repertório é composto de um emaranhado de normas, perde a dimensão do todo social, revelando-se incapaz de oferecer respostas condizentes com as expectativas geradas pela Constituição de 1988, onde palavras como “cidadão” e “cidadania” aparecem a todo momento.

Assim, na prática, o Judiciário foi perdendo a sua hegemonia na solução dos conflitos, uma vez que para garantia desses direitos sociais o sistema jurídico teria de transcender o formalismo positivado, superar o tipo lícito-ilícito e caminhar no sentido da politização do Judiciário paralelamente à judicialização da política.

Crise: Politização do Judiciário e judicialização da política. 

Exatamente nesse liame, diante da falta de efetividade dos direitos assegurados pela Constituição de 1988, é que relevantes alterações no texto constitucional atualmente se realizam através de novas interpretações conferidas pela corte superior do nosso país, o Supremo Tribunal Federal.

Trata-se do fenômeno da politização do Judiciário, ou seja, através de “mutações constitucionais” consistentes em decisões de cunho político, modifica-se o sentido do texto constitucional sem alterá-lo formalmente.

Para tratar da questão, importante esclarecer que no intuito de ampliar a participação democrática no processo de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, a Constituição de 1988 aumentou o rol de legitimados a dar início ao processo de controle. Nos termos do art. 103 da referida Constituição, são legitimados para propor a ação de inconstitucionalidade: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Governador de Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Assim, a Constituição de 1988 deu ao Supremo Tribunal Federal, grave tarefa, incumbindo-o do julgamento de causas que a ele chegassem pela via difusa e das ações de controle concentrado de constitucionalidade. Assume, portanto, a corte constitucional, o papel de “guardião da Constituição”, sendo a última instância nas decisões sobre controle de constitucionalidade.

Essa democratização dos sujeitos legitimados a propor as ações de controle de constitucionalidade somada à falta de efetividade dos direitos sociais, fez com que as mais diversas demandas sociais chegassem ao Supremo Tribunal Federal, que foi levado inevitavelmente, a se manifestar e a tomar decisões que fogem da letra da Constituição.

Dentre outras, destacam-se três decisões do órgão que causaram impacto, quais sejam: o caso da legalização de pesquisas com células-tronco embrionárias, a questão da legalização do aborto de anencéfalos e o reconhecimento da aplicabilidade do instituto da união estável às relações homoafetivas.

Temos, portanto, uma crise oriunda dessa politização do Judiciário e judicialização da política, caracterizada por enormes conflitos entre as decisões do Supremo Tribunal Federal com o poder legislativo.

Importante destacar, que até a data de conclusão do presente artigo somam setenta e quatro o número de emendas constitucionais, e mais seis, o número de emendas do período de revisão (1994), totalizando oitenta Emendas Constitucionais aprovadas ao texto da carta constitucional.[4]

Não obstante o número de emendas, nenhuma delas operou grandes modificações sensíveis à sociedade brasileira, muitos projetos de Emenda Constitucional (PECs) ainda tramitam na Câmara dos Deputados, aproximadamente mais de mil[5], cabendo observar que reformas importantíssimas ainda não foram feitas, a exemplo da reforma tributária, da reforma agrária e da reforma política, todas de inegável repercussão social.

Importante destacar também, que o tema das chamadas PECs, estagnadas no legislativo, ganhou grande respeito na mídia no ano de 2013 devido às manifestações sociais que tomaram conta do país com a mais variada pauta de reivindicações.

Ainda que as manifestações do ano de 2013, que tiveram início com o chamado “Movimento Passe Livre”, ligado à questão da política de transporte público, tivessem se dispersado pela falta de organização e unidade nas exigências, merece destaque no presente artigo a movimentação em torno do projeto de lei PDC 234/2011, apelidado de “cura gay”.

O projeto de autoria do deputado João Campos (PSDB-GO), aprovado na Comissão de Direitos Humanos e Minorias - CDHM no dia 18 de junho de 2013, propunha a suspensão do trecho da resolução do Conselho Federal de Psicologia de 1999, que proibiu profissionais da área de colaborar com eventos e serviços que ofereçam “tratamento e cura à homossexualidade”, vedando também manifestações que reforcem preconceitos sociais em relação aos homossexuais.

A matéria ainda seria discutida e votada pelas Comissões de Seguridade Social e de Constituição e Justiça antes de ir para o plenário da Casa. Mas em resposta à pressão do seu partido, o próprio deputado João Campos apresentou requerimento à Mesa Diretora da Câmara para que o texto fosse retirado de tramitação, o que significaria seu arquivamento provisório.

Em sentido contrário ao nosso Estado Democrático de Direito, os debates dentro da CDHM que levaram a aprovação do projeto deixaram de observar as manifestações públicas da sociedade civil e de entidades que atuam na área, a exemplo do Conselho Federal de Psicologia (CFP), Conselho Nacional de Saúde (CNS), Conselho Nacional da Juventude (Conjuve), Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos Humanos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT), e da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR).

É notório também que o projeto caminha no sentido oposto à decisão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a união estável homoafetiva objeto do presente trabalho, já acatada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ[6], que criou uma resolução regulamentando o reconhecimento dessa relação nos cartórios.

O reconhecimento da união estável homoafetiva é uma grande conquista para a comunidade LGBT: mas vai além, pois se trata de um grande avanço para o país no que se refere justamente à garantia dos Direitos Humanos e dos Direitos Sociais, direitos esses que a nossa “Constituição Cidadã” consagra em seu texto, mas que ainda esbarram no enorme problema da ineficácia das leis no nosso país.

Foi justamente nesse viés da politização do judiciário, para dar efetividade aos direitos sociais, que o Supremo Tribunal Federal analisou a ADI 4.277/DF, interpretando que o instituto da união estável prevista na Constituição de 1988, apenas entre homem e mulher, poderia se estender também a um casal homoafetivo.

Ressalta-se também que a homofobia até hoje não é crime, e enquanto a PL 122 (que pretende criminalizar essa conduta) andava a passos lentos, esbarrando em trâmites burocráticos desde sua propositura, em 2006 (chegou, inclusive, a ser arquivada em 2011, encontrando-se parada na Comissão de Direitos Humanos do Senado), a Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados movimentava-se com desenvoltura para aprovar o aludido PDC 234/2011, na contramão da efetividade dos direitos sociais e em pleno descompasso com a decisão do Supremo Tribunal Federal da ADI 4.277/DF.

Em outras palavras, através da análise da demanda social dos direitos LGBT evidencia-se a crise do atual sistema político-judiciário, uma vez que é totalmente destoante imaginar que em um mesmo país seja reconhecida, por uma decisão judicial vinculante, totalmente embasada nos direitos fundamentais, a união estável homoafetiva, ao mesmo tempo em que setores conservadores da sociedade articulavam-se para aprovar um projeto de lei que permite o tratamento psicológico de homossexuais.

Ainda que, conforme já elucidado, o país seja um enorme mosaico ideológico, mas considerando que os direitos fundamentais são a diretriz da nossa Constituição, deveria haver convergência entre os três poderes no que tange à garantia desses direitos. Afinal, os poderes da República, por definição, são harmônicos, de certo que o descompasso aqui relatado evidencia a dificuldade de efetivação dos direitos sociais.

Argumenta-se, contrariamente à politização das decisões do STF, invocando a possibilidade de insegurança jurídica e os limites da atuação do judiciário, com relação à renovação do direito, tida como “desmedida”, CARNELUTTI[7] assim se posiciona:

 “As incertezas e contrastes da jurisprudência são como poros através dos quais o Direito respira a Justiça. E, quando, pelo fetichismo da uniformidade, os juízes descansam nas soluções feitas, e o conjunto de máximas adquire na prática o valor de um código desmedido, cerra-se a via normal de renovação do Direito.”

Também, especificamente no sentindo de tentar manter-se a rigidez da tripartição dos poderes, MAZZILLI[8] assim se manifesta:

 “Num estado democrático de Direito, no instante em que o legislador edita a lei, e o administrador ou o juiz a aplicam, colima-se alcançar o interesse da sociedade. Assim, como as atividades legislativas, administrativas ou jurisdicionais são exercidas sob a invocação do interesse da coletividade, é o próprio Estado que, por seus órgãos, chama para si a tarefa de dizer, num dado momento, em que consiste o interesse de todos. O povo só interfere no rumo ou no resultado dessas decisões de Estado quando se manifesta, direta ou indiretamente, pelas vias cabíveis (eleições, plebiscito, referendos etc.).”

Segundo BARREIROS[9]; “O Ativismo Judicial surge a partir do momento em que o judiciário ultrapassa a linha que separa sua esfera da esfera legislativa. Contraria-se a Constituição para se valer de preferências pessoais.”

Ainda sobre o ativismo judicial, GOMES[10] assim se pronuncia:

O ativismo judicial foi mencionado, pela primeira vez (cf. M. Pereira, em O Globo de 21.03.09, p. 4), em 1947, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para ele há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Como se vê, o conceito de ativismo judicial que acima utilizamos não coincide exatamente com o que acaba de ser descrito. Se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, para nós, isso não é ativismo judicial, sim, judicialização do direito considerado. O ativismo judicial vai muito além disso: ocorre quando o juiz inventa uma norma, quando cria um direito não contemplado de modo explícito em qualquer lugar, quando inova o ordenamento jurídico.

            Entretanto, diante da nova composição do Congresso eleito em 2014, que é o mais conservador desde 1964, segundo o Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar[11], temos em frente o aprofundamento da dificuldade de garantir-se a efetividade dos direitos fundamentais, que atualmente só tem avançado por meio da politização do judiciário, principalmente das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Seria a Constituição Cidadã utópica demais para um país configurado como um verdadeiro mosaico ideológico? A nossa Constituição já nasceu fardada ao fracasso, o capitalismo humanista é uma quase fábula, a ponderação de princípios de Alexy que seria essencial para a efetividade da justiça não funciona, ao contrário, propicia uma arbitrariedade aleatória digna de um sistema totalitário.

Assim, é possível concluir que a própria democracia representativa é que tem nos levado no caminho contrário da Constituição Cidadã, na medida em que a harmonização dos poderes está cada dia mais somente nos planos teóricos, enquanto que na prática vivemos a realidade social a anos luz da realidade jurídica.

Destarte, quando o poder legislativo demora a criar uma lei inclusiva, como no caso dos parceiros homoafetivos, há uma deficiência do Estado, e os sujeitos passam a buscar uma solução no judiciário, e esse poder se vê então obrigado a suprir o estado inercial das instâncias políticas.

Justamente aí se configura uma inversão de papéis, que vem sendo criticada e denominada por “ativismo judicial” em seu sentido negativo, mas, não há que se falar em exorbitância do poder, em intervenção excessiva da Corte, uma vez que esse comportamento afirmativo deriva da necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição, que vem sendo massacrada pela omissão dos poderes públicos.

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[1] COMPARATO. Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[2] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[3] SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. Globalização e Direitos Humanos: Em busca da racionalidade perdida. Artigo publicado originalmente na Revista dos tribunais ano  87, v 757, novembro de 1998.

[4] Dados pesquisados no texto da Constituição Federal atualizado.

[5] Dados retirados do site oficial da Câmara dos Deputados: http://www2.camara.leg.br/

[6] Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

[7] CARNELUTTI Francesco Apud FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de direito do trabalho. V. 1. 22. ed. São Paulo: LTr. 2005. p. 161.

[8] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 24. ed. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 47.

[9] BARREIROS, José de Ribamar. Ativismo Judicial no Brasil: O Supremo Tribunal Federal Como Arena de Deliberação Política 2010. Disponível em:http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/5244/ativismo_judicial_soares.pdf?sequence=1 Acesso em: 15 de outubro de 2013.

[10] GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Disponível em: http://jus.com.br/artigos/12921/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem precedentes#ixzz2iK85so88 Acesso em: 20 de outubro de 2013

[11] http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/diap-congresso-eleito-e-o-mais-conservador-desde-1964