Em uma concepção contemporânea de jurisdição, em que medida se pode falar em criatividade judicial?

1. o que é criatividade judicial?

Com o passar dos tempos o judiciário vem assumindo um outro papel no nosso ordenamento jurídico. O juiz ganha um status de defensor da justiça, onde não mais segue a literalidade das leis, e sim, faz uma interpretação destas, atuando assim de forma criativa. Tal força criativa se tornou fundamental em decorrência da própria sociedade contemporânea, que exige do judiciário a tão aclamada justiça. O problema que surge disto e que é o tema do presente trabalho é: até onde se pode falar de criatividade judicial, quais os limites dessa força criativa do judiciário?

2. A CRIATIVIDADE JUDICIAL E SEUS LIMITES

A ideia de que o juiz é apenas a boca da lei já nos parece bastante ultrapassada. O magistrado, considerado administrador da justiça, já faz há muito tempo mais que simplesmente “dizer” a lei, ele a cria, sim, cria, mas não estamos falando de criar um direito novo, pelo menos não por enquanto.

O juiz ao desempenhar suas funções tem que interpretar dispositivos legais, e é nesse processo hermenêutico que encontramos, a priori, a criatividade judicial, que nesse momento, nada mais é que a visão da norma pelo juiz que mais lhe parece correta para ser aplicada ao caso concreto. Isso acontece, porque a norma não é completa e nem poderia ser, seguir a lei de forma estrita, em muitos casos, geraria injustiça, já que as leis em grande parte das vezes não conseguem abranger a complexidade dos casos concretos.

De certo, tudo que foi falado até agora já não é mais novidade, visto que o papel do juiz a cada dia compreende um espaço maior no ordenamento jurídico. O questionamento cabível é até onde pode se falar em criatividade judicial, qual o limite desse papel ativo do magistrado?

O que muitos autores discutem é que se a criatividade judicial estaria por ferir os princípios da legalidade e da segurança jurídica.

É preciso lembrar que quando o juiz faz uma interpretação de lei, o mesmo não está fugindo do sistema jurídico corrente, esse processo interpretativo não sai desse circulo de abrangência. O magistrado ainda está vinculado a algo bem maior, aos princípios, que são de onde provêm as normas. É necessário recordar também, que o julgador não toma para si um posicionamento por mera liberalidade, todas as suas decisões devem ser fundamentadas, motivadas. Essas fundamentações têm como base em boa parte das vezes os princípios que regem o direito. Sendo assim é descabido falar que a força criativa do juiz fere tais princípios.

Diante de tais pontos, nos parece bastante claro que o papel do juiz no processo interpretativo das normas é de suma importância para que se chegue à tão aclamada justiça. Mas nos voltemos para a indagação inicial, em uma concepção contemporânea de jurisdição, em que medida se pode falar em criatividade judicial?

Cappelleti^[1] diz que a questão está no grau de criatividade, modos, limites e aceitabilidade da criação. O grau de criatividade é maior quando a decisão do juiz está baseada na equidade, e menor quando julga e interpreta argumentando em alguma lei ou precedente.

Contribuindo com o mesmo entendimento, diz Emerson Garcia^[2]:

“O redimensionamento do papel desempenhado pelas distintas funções estatais, em especial do Poder Judiciário, fenômeno correlato às próprias mutações do Estado de Direito, terminou por aproximar os momentos de criação e de aplicação da norma. A importante atividade desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais no processo de integração das normas, o controle de constitucionalidade, a posição do Judiciário perante as omissões legislativas e a força normativa dos precedentes exigem esforços no sentido de sistematizar o denominado Direito Judicial, delineando as potencialidades e os respectivos limites.” 

Como se pode ver, o problema não se volta mais em relação à criatividade judicial em si, mas sim em sua abrangência. A interpretação pelo magistrado não só é permitida como necessária para aplicação do direito, diante de várias normas abertas que permeiam o nosso ordenamento jurídico, a figura do juiz é essencial por suprir tais lacunas.

Outro questionamento que nos assola é que, se utilizando da criatividade judicial os juízes não estariam fazendo o papel de legisladores, golpeando assim o modelo da separação de poderes proposto por Monstequieu que é o adotado pela nossa constituição.

Cappelleti^[3] alega que os juízes não seriam legisladores, já que possuem limites tanto processuais como substanciais para sua atuação.

 Já Lord Diplock^[4] diz o contrário, pois em razão de sua própria função, os tribunais estão constrangidos a agir como legisladores.

É bom ressaltar que a criatividade dos julgadores não é arbitrária, sem limites, e sim, discricionária, estando o magistrado ainda vinculado. O legislador ainda tem a liberdade de delinear o conteúdo e aí que se encontra a diferença entre o poder judiciário e o poder legislativo na criação do direito. Não podemos enxergar esse poder criativo do judiciário como um mal, mas como uma forma de poder de reparação no momento da aplicação do direito.

3. CONCLUSÃO

Como podemos ver, o poder judiciário vem ganhando mais espaço no nosso ordenamento jurídico, exemplo disso são as súmulas vinculantes, e mesmo não vivendo num sistema de Common Law, a jurisprudência aos poucos se consigna como fonte primária do direito.

Diante de tudo que foi dito, não restam dúvidas da relevância da chamada criatividade judicial, algo que atualmente podemos tomar como obrigatória no momento de aplicação do direito. De forma clara não podemos deixar que coloquem os julgadores em posição arbitrária, deixando assim em suas mãos um poder imensurável, porém não podemos censurar tal força criativa. O limite para a criatividade judicial tem de ser a motivação, que vai além da mera fundamentação, pois é ela que legitima as decisões dos magistrados. Podemos assim dizer que não de se temer a criatividade judicial enquanto ela estiver pautada nos princípios e doutrinas do nosso sistema jurídico, tornando a constituição cada vez mais basilar.

4. REFERÊNCIAS 

CAPPELETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução Carlos Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,1999.

SILVA, Ana de Lourdes Coutinho. Motivação das decisões judiciais, Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/motivacao-das-decisoes-judiciais/8641> Acesso em 25/03/2013.

GARCIA, Emerson. Direito Judicial e Teoria da Constituição. Biblioteca TJ/RJ, Rio de Janeiro, 28 jul. 2008.  Disponível em: <http://cgj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=2da5f8f6-8764-4584-9c41-a4268b1595c8&groupId=10136> Acesso em: 25/03/2013.

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NOTAS

^[1] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre:Fabris, 1999, p. 17.

^[2] GARCIA, Emerson. Direito Judicial e Teoria da Constituição. Biblioteca TJ/RJ, Rio de Janeiro, 28 jul. 2008.

^[3] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999, p.21-24.

^[4] Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 74.