Aquisição de empresa nacional por estrangeiros

INTRODUÇÃO

A expansão e estabilidade econômica do país favorece cada vez mais o interesse de investidores estrangeiros nos mais diversos recursos e segmentos do mercado brasileiro, seja para residir, exercer a atividade econômica através de sociedades estrangeiras, aplicar em ativos financeiros ou deter participações acionárias em sociedades brasileiras.

Contudo, se faz necessário que haja uma prévia análise de questões específicas inerentes à empresa a ser adquirida, observando todos os trâmites realizados no processo de auditoria, o que chamamos de “Due Diligence”.

Ainda, faz-se saber que o processo de auditoria não acaba com a efetivação do fechamento do negócio com o contrato de compra e venda, pois após isso, há uma série de procedimentos a serem verificados para que essa empresa possa ter continuidade.

Já que no que diz respeito à possibilidade de participação societária por estrangeiro, é preciso que a aplicação da legislação busque viabilizar a entrada dessas sociedades de maneira segura e ainda, afastando as dúvidas e divergências que surgem da leitura do art. 1134 do Código Civil, e que o Brasil passe a investir em políticas econômicas e institucionais que favoreçam os investimentos estrangeiros sem enfrentar burocracias desnecessárias, de modo a contribuir com crescimento e desenvolvimento econômico do país.

Aspectos Legais e Regulatórios

1.2.1 Legislação brasileira

A legislação busca viabilizar a entrada dessas sociedades de maneira segura, mas acaba por ser cada vez mais burocrática devido a série de procedimentos, certidões, registros e observações que devem ser realizados não só antes, mas durante e após a realização do negócio.

A constituição e a atividade das sociedades estrangeiras no Brasil estão previstas nos artigos 1.134 a 1.141 do Código Civil e regulamentadas pelas Instruções Normativas nº 7^[1], de 5 de dezembro de 2013 e  nº 76^[2] de 28 de dezembro de 1998, do Departamento Nacional de Registro do Comércio (“DNRC”), a qual permite, inclusive, a constituição de sociedade formada exclusivamente por sócios estrangeiros (pessoas físicas ou jurídicas), desde que nomeado um administrador residente no Brasil.

No que se refere à legislação, o novo Código Civil de 2002 trouxe alterações passíveis de intepretações divergentes quanto ao dispositivo que trata do sócio estrangeiro no Brasil, conforme se vê pelo disposto no artigo 1.134:

“A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira”.

Sobre esse aspecto, deve-se analisar o tema sob duas perspectivas: a primeira, quanto ao funcionamento da sociedade estrangeira no país, e a segunda, a regularidade da participação de sociedade estrangeira no quadro societário de uma sociedade limitada.

Isso por que, pela literalidade da lei, a sociedade limitada não poderia ter em seu quadro societário a participação de sócio estrangeiro, e considerando o cenário brasileiro ao longo dos anos e atualmente, haveria diversas sociedades limitadas irregulares perante o Poder Executivo.

Sobre o tema, Armando Rovai^[3] explica que estariam essas sociedades limitadas sujeitas ao art. 1.080 do CC^[4], de forma que “as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.”. Assim, uma sociedade limitada inadimplente e que possui sócios estrangeiros no seu quadro societário, tendo os seus credores buscando em juízo, seus haveres, o patrimônio dos sócios estaria sujeito à expropriação.

Sua conclusão é de que, as sociedades limitadas que possuam sócios estrangeiros estariam irregulares, devendo-se adaptar à Sociedade por Ações. Ainda, que é de responsabilidade do Poder Público fiscalizar tais registros perante as Juntas Comerciais de forma que a lei seja devidamente observada.

Em contrapartida, ROVAI também reconhece que:

“Seria utópico aguardar a autorização do Poder Executivo para o início das atividades de todas as sociedades estrangeiras que pretendem se instalar como sócias de outros tipos societários no Brasil, em especial das Sociedades Limitadas. Essa medida, no mínimo, inviabilizaria o país e tornaria mais alto o famoso “custo Brasil^[5]˜.^[6]

Para Raquel Dias^[7], há dois pontos que devem ser considerados na legislação brasileira, de modo que sua interpretação se direciona para o permissivo da existência de sócio estrangeiro na sociedade limitada, os quais, a disposição do artigo 997^[8] do Código Civil e a Constituição Federal.

O artigo 997 do Código Civil relaciona os elementos que devem aparecer nos contratos sociais de sociedades que não são sociedades anônimas, para se chegar à conclusão de que se a nacionalidade do sócio da pessoa jurídica deve ser indicada é porque nada impede que o sócio tenha nacionalidade distinta da brasileira.

Além disso, há viabilidade de ser constituída uma sociedade que tenha pessoa jurídica estrangeira como sócia reconhecida ela próprio DNRC através de seus manuais, os quais orientam e guiam toda a atuação das Juntas Comerciais de todo o Brasil.

Ainda quanto à intepretação favorável, DIAS aponta que:

“A interpretação da parte final do caput do art. 1.134 deve considerar também o disposto na Constituição da República, em especial no inciso IV do art. 1º^[9], o caput do art. 5º^[10], o parágrafo único do art. 170^[11], no sentido de que à sócia de sociedade estrangeira deve ser garantido o mesmo tratamento conferido ao sócio brasileiro, sendo certo que a livre iniciativa e o livre exercício de qualquer atividade econômica lhe são assegurados, salvo nos casos expressamente excepcionados pela própria Constituição ou pelas leis infraconstitucionais.”^[12]

Dessa forma, DIAS defende uma interpretação sistemática e extensiva de que a sociedade estrangeira não depende de qualquer autorização para participar de qualquer sociedade brasileira, independente do tipo societário assumido, salvo nos casos expressamente determinados pela Constituição Federal ou pelas leis, nos quais a atividade desenvolvida pela sociedade brasileira seja o diferenciador entre a imposição ou não da restrição e não seu tipo societário.

Por isso, em seu entendimento, a sociedade estrangeira estará sujeita à autorização do Poder Executivo por que seus atos constitutivos são de origem estrangeira e suas atividades serão exercidas diretamente no Brasil, mas isso não implica em sua participação direta em sociedade limitada nacional.

Nesse mesmo sentido, ARREPENDINO^[13] explica que pela leitura expressa do referido artigo, tem-se que é vedado o funcionamento de uma sociedade estrangeira sem a prévia autorização do Poder Executivo, e que é permitido que a sociedade estrangeira seja sócia de uma sociedade por ações. No entanto, não há qualquer vedação quanto à sociedade estrangeira ser quotista de sociedade limitada.

Além disso, ARREPENDINO trata do termo “funcionar” que  está presente no artigo 1.134. Funcionar significa exercer atividade econômica profissional ou de produção ou de circulação de bens e serviços. Assim,  a mera participação de uma sociedade no capital de outra não se enquadra no conceito de “funcionar no País’’.

E ainda que se admitisse que o artigo 1.134 do Código Civil fosse uma vedação a participação de sociedade estrangeira, sem autorização para funcionar no País, no capital de sociedade brasileira, ele seria inconstitucional, pois criaria distinção entre as sociedades por ações e sociedades limitadas, sem justo motivo, para fins de recebimento de investimentos estrangeiros, criando uma preferencia daquela em relação a estas, o que é vedado pelo artigo 19, III, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III- criar distinções entre brasileiros ou preferencias entre si.”

Além da Constituição Federal, há também a lei especial 4.131/62 que trata da aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior, por seu artigo 2o dispõe expressamente que, in verbis:

Art. 2o. Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.

Em suma, por se tratar de lei especial, prevalece em face ao Código Civil no que refere ao tratamento do investimento estrangeiro em sociedades brasileiras, e portanto, seria esse outro argumento para rechaçar a interpretação do art. 1.134 como uma proibição aos sócios estrangeiros em sociedades limitadas brasileiras.

Assim, tem se que a interpretação parte final do artigo 1.134, caput, do Código Civil deve considerar o nosso sistema e não apenas a regra por si só, a qual deve ser interpretada sistemática e extensivamente, considerando também as demais normas existentes no ordenamento jurídico nacional, essencialmente as normas constitucionais, preservando o princípio da segurança jurídica, os investimentos realizados no Brasil por estrangeiros e a eficácia das normas constitucionais.

Para tanto, a sociedade estrangeira deve formular pedido de autorização ao Poder Executivo, apresentando os documentos exigidos no § 1º^[14] do citado artigo 1.134 do Código Civil, todos autenticados de acordo com a legislação do país de origem e devidamente legalizados no consulado brasileiro respectivo, além da correspondente tradução por tradutor público juramentado.

Assim, uma vez atendidos aos requisitos legais e obtida a autorização, legitima-se a sociedade estrangeira a operar (a funcionar) no Brasil, e fica a sociedade estrangeira condicionada a registrar qualquer sua alteração contratual (seja contrato ou estatuto social), sem o qual não produzirá qualquer efeito no Brasil.

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^[1] Disponível em www.dnrc.com.br - Dispõe sobre os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade empresária estrangeira.

^[2] Dispõe sobre o arquivamento de atos de empresas mercantis ou de cooperativas em que participem estrangeiros residentes e domiciliados no Brasil, pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras, residentes e domiciliadas no exterior e pessoas jurídicas com sede no exterior. 

^[3] ROVAI, Armando Luiz. Considerações sobre a proibição de ingresso de sócios estrangeiros nas sociedades do tipo Ltda – aplicação do artigo 1.134 do Código Civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII,n. 64, junhode  2009. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6139>. Acesso em março, 2014.

^[4] As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

^[5] Custo Brasil para Armando Rovai refere-se a baixa a maior taxa de tributação  e menor crescimento econômico, que gera o desiquilíbrio entre a riqueza e a renda.

^[6] Rovai, Armando. Direito de Empresa, Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 31.

^[7] DIAS, Raquel. Direito societário: análise crítica/ Sérgio Botrel Coordenador –São Paulo: Saraiva, 2012, p. 79.

^[8] Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas (...).

^[9] “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:(...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”

^[10] Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...).”

^[11] É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

^[12] DIAS, Raquel. Direito societário: análise crítica/ Sérgio Botrel Coordenador –São Paulo: Saraiva, 2012, p. 82.

^[13] ARREPENDINO, Fabio, AZEVEDO, Luís André N. de Moura; CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de (Coord.). Sociedade Limitada Contemporânea. São Paulo: Quartier Latin, 2013,p. 608.

^[14] § 1o Ao requerimento de autorização devem juntar-se: I - prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país; II - inteiro teor do contrato ou do estatuto; III - relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade; IV - cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional; V - prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização; VI - último balanço.