Guarda compartilhada

TEMÁTICA

A família é a mais importante de todas as instituições. É por meio dela que o individuo adquire as principais respostas para os primeiros obstáculos da vida, é nela que nascem as primeiras fontes e formam as impressões duradouras e também o caráter que por meio dele se determina onde se pode chegar. Uma família bem estruturada traz consigo a união e distinção do que é certo ou errado.

A guarda é um instituto do direito de família, regulamentada pelo estatuto da criança e do adolescente, na lei 8.069, de 13 de julho de 1990, e pelo código civil de 2002 bem como na Constituição federal de 1988.

De acordo com a Lei nº 12.318, de 26 de Agosto de 2010, no seu Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Em nosso ordenamento jurídico, por longos anos, permitiu que a guarda de filhos diante do fim de um casal, fosse quase que automaticamente atribuída à mãe. Esse contexto passou por gradativas mudanças, sobretudo, a partir da entrada da mulher no mercado de trabalho, convocando o homem a dar maior atenção aos filhos e, consequentemente, viabilizando um maior investimento afetivo. Mesmo diante da crescente reivindicação masculina quanto à guarda de filhos, era muito comum, embora ainda seja com considerável mudança de atitude que o magistrado a ignorasse diante da concepção cultural consolidada de que o pai não possuía as mesmas condições que a mãe no cuidado aos filhos. Este quadro sofreu considerável transformação com a Constituição de 1988 a qual consagrou o princípio da igualdade assegurando ao homem e a mulher os mesmos direitos e deveres.

O código civil de 2002 em seu artigo 1583 estabelece e disciplina duas modalidades de exercício de guarda, que são as de maiores relevo, a unilateral e compartilhada.

Entende-se por guarda unilateral aquela atribuída a um só dos genitores ou a quem o substitua, o detentor da guarda fica com a responsabilidade exclusiva de decidir sobre a vida da criança, restando ao outro apenas supervisionar tais atribuições.  Art. 1.583. CC - A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.

O instituto da guarda encontra-se implicitamente regulado na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 227, caput, e 22963, que estabelecem as responsabilidades dos genitores para com os filhos e garante ainda o direito de toda criança ter um guardião para protegê-la, dar-lhe assistência material, moral e vigiá-la e previsto explicitamente nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil de 2002.

Conforme o art. 1583, § 1º, do Código Civil, com redação dada pela Lei n. 11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

OBJETIVO GERAL

Entender através de um estudo minucioso e científico a Guarda Compartilhada, como ela se enquadra em famílias separadas geograficamente, bem como os aspectos positivos e negativos da aplicação deste Instituto, analisando a sua importância no combate a alienação parental.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Demonstrar o que há de novo no direito de família, e quais os benefícios e malefícios que essas mudanças há de trazer.
• Comprovar os traumas que podem os filhos coma separação dos pais.
• Desenvolver um estudo sobre a guarda dos filhos no processo de separação.
• Viabilizar a noção de que mãe e pai são responsáveis pela formação da criança.
• Apontar aspectos negativos e positivos desta lei 12.318/2010, bem como as contrariedades da lei 11.698/2008.
• Conceituar os tipos de guarda e minuciosamente a importância da guarda compartilhada para o seio familiar.

JUSTIFICATIVA

Nessa relação familiar existe a presença de três figuras que formam o processo de alienação a observar: os genitores (pai e mãe ou seus responsáveis legais) e o filho. Geralmente a mãe é a quem aliena, ou seja, àquela que promove a alienação e o pai é o genitor alienado, configurando àquele que sofre a campanha de desmoralização. Vários são os motivos que leva a alienante utiliza-se para alienar o filho contra o pai alienado, que vão desde ciúmes da relação que outro tem com o filho, até a não aceitação da separação do casal, muito comum entre o genitor feminino, já quanto ao masculino verifica-se a intenção de demonstrar quem tem mais poder financeiro. Nesses casos, o genitor alienante impõe todas as formas de impedir a aproximação do outro com o filho. O genitor-guadião quando aliena os filhos, utiliza-se de vários artifícios: subtrai o filho do meio sociocultural, muda-se para outra cidade ou até mesmo para outro Estado.

O estudo da Alienação Parental é de grande importância para a sociedade civil, pois envolve a relação familiar onde o interesse maior nessa problemática é a criança ou adolescente. No entanto, se faz necessário que não só os profissionais da área jurídica, sejam eles advogados, promotores ou juízes, mas também psicólogos e assistentes sociais tenham uma especial atenção nos casos de Alienação Parental. Como se pode analisar, nos casos em que envolve Alienação Parental, é de grande importância que os profissionais envolvidos estejam atentos e bem preparados, visto que nesses casos, muitas vezes, ocorre à implantação de falsas denúncias, como a de abuso sexual, por exemplo.

Discutir sobre guarda compartilhada nos dias de hoje, se faz extremamente necessário, tanto pelos seus aspectos positivos, o que a leva ser rmuito bem recebida pela comunidade jurídica nacional, quanto, pelos pontos negativos quede flagram erros gravíssimos em julgados, onde o desinteresse e, a ausência de instrumentos auxiliares de ordem psicológicas, sociológicas, históricas e humanas,levem erroneamente, juízes e profissionais do direito a decidir e decretar de forma sintomática, matemática, material e abstrata, aquilo que está no campo da psique e do comportamento humano.

É bem verdade que a Lei nº 11.698/08 inaugura uma nova fase e um novo momento para a sociedade brasileira, no sentido de haver uma forma mais democrática e responsável no momento delicado e complexo da dissolução familiar e, na divisão unilateral ou compartilhada dos filhos, contudo uma simples leitura nos artigos da referida lei, bem como, no capítulo da Proteção e da Pessoa e dos Filhos do nosso Código Civil, despertará no leitor mais atento, questionamentos ainda insolúveis e obscurecidos nesse Instituto.

PROBLEMA

A Lei nº 11.698/08, de 13 de junho de 2008, veio a consagrar expressamente no Código Civil brasileiro o tão elogiado instituto da guarda compartilhada, desde então a guarda dos filhos ganha novos desdobramentos no que cerne a dissolução matrimonial. Todavia, questiona-se, como o famoso instituto preencherá as lacunas que norteiam um processo relacional entre pais e filhos? E também, como desenvolvimento deste instituto na prática vivencial se efetiva de forma aplicada em relação aos pais que moram em Estados diferentes?

HIPÓTESE

Diante do processo de Alienação Parental que pode culminar na em problemas psicológicos para os filhos e até os próprios genitores, se faz necessário que todos os indivíduos envolvidos na questão, desde a própria família, até os advogados e culminando no Juiz de direito, ao qual caberá decidir sobre o caso, saber identificar o problema de forma eficiente. É correto que haja uma sensibilidade desses indivíduos no que tange aos interesses da criança e do adolescente e paralelo a isso que haja uma legislação eficiente para que possa amparar de forma satisfatória a criança ou adolescente bem como o progenitor alienado, pois que sofre demasiado se for comprovado que tal alienação se fundamentou em falsas denúncias e o progenitor alienante também seja devidamente responsabilizado por tais atos. Paulo Lôbo alerta para a violência da alienação parental por ser uma

Indução psicológica para que a criança odeie seu outro genitor. A alienação parental não apenas compromete a convivência do filho com seu genitor, mas daquele com todos os parentes do grupo familiar deste (tios, avós,primos). A demonização do outro e de seus parentes deixa seqüelas traumáticas, às vezes irreversíveis, que comprometem o equilíbrio psicológico da pessoa, inclusive em sua vida adulta; o descobrimento tardio de que foi vítima de alienação parental quase sempre vem acompanhado de intensa frustração e de sensação de perda afetiva. (LÔBO, 2009, p.402-3).

REVISÃO DA LITERATURA

Segundo Maria Berenice Dias (2011) “a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É, ao mesmo tempo, um dever, um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a que estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir. Se os pais descumprem este dever, cometem delito e sujeitam-se a sofrer sanções penais, podendo até perder o poder familiar, pois o ‘o direito de guarda acarreta obrigação dos pais relativamente à sobrevivência física e psíquica dos filhos’.

Por sua vez, FUJITA (2009, p. 195) a conceitua como “o direito-dever que cabe aos pais, ou a quem de direito, de prover as necessidades vitais de alimentação, vestuário, higiene, moradia, assistência médica e odontológica, educação e lazer de seus filhos, ou daqueles que se encontrem sob sua proteção”.

Já Paulo Lobô (2009, p. 2) assevera que: a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins). E continua; Em uma concepção moderna, Lobô (2009, p. 1) compartilha com a idéia de que “família está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida”. Salienta Lobô ainda (2009, p.168) “A separação dos cônjuges (separação de corpos, separação judicial ou divórcio) não pode significar separação de pais e filhos. Em outras palavras, separam-se os pais, mas não estes em relação a seus filhos menores de 18 anos”.

Sabe-se que os pais devem buscar a maior harmonia possível durante o processo de transição na organização familiar após a ruptura conjugal. Entretanto, durante esta fase é possível que um dos ex-cônjuges (ou ambos), tomado por ressentimentos, passe a utilizar o filho como arma de combate contra o ex-companheiro, denegrindo a imagem deste, visando o rompimento dos laços parentais, caracterizando a Alienação Parental. O genitor que pratica a alienação parental, nominado genitor alienante, adota um padrão de conduta, conforme enumera Gardner (1999 apud FONSECA 2006, p. 166).

Figueiredo e Alexandridis (2011) entendem que ao haver a dissolução do casal, é preciso que ambos, que anteriormente possuíam a guarda do menor, estabeleçam uma nova forma de guarda, independemente de ser unilateral ou compartilhada, prevalecerá o melhor interesse da criança, de maneira que esta possa se desenvolver resguardados seus direitos fundamentais, humanos e de personalidade. Ressaltam que “a relação afetiva entre pais e filhos deve ser preservada, tendo como principais alicerces os laços de afetividade, de respeito, de considerações mútuas”.

Porém, conforme pondera Dias (2009, p. 418): Muita vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, faz surgir um desejo de vingança: desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo genitor alienador no filho, de modo a denegrir a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não aconteceram conforme descrição dada pelo alienador. 

Richard Gardner (2002), que assim a define: é um distúrbio da infância que aparece quase que exclusivamente no contexto de disputa de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação de instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.

O § 2º do art. 1.584 do Código Civil dispõe que “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.” A redação do referido dispositivo leva muito profissionais ao entendimento de que a aplicação da guarda compartilhada não seria recomendada diante de conflitos entre os genitores. Neste sentido, Levy (2009, p. 142) entende que “Partindo do princípio de que o melhor interesse dos filhos deve sempre ser preservado, temos receio de que a imposição da guarda compartilhada venha a gerar ainda maiores dissabores aos filhos já tão fragilizados por constantes desavenças.” Em posição contrária, Silva (2009, p. 03) defende a aplicação da guarda compartilhada mesmo diante de divergências, priorizando-se a relação parental em detrimento da relação entre o ex-casal, pois, existindo desavenças, nem mesmo a guarda unilateral funcionaria – podendo ocorrer à restrição às visitas, por exemplo.

METODOLOGIA

O desenvolvimento desta pesquisa tem como base em seus objetivos o método de pesquisa exploratório-explicativo, visto que pretende proporcionar maior familiaridade com o tema abordado com o intuito de torná-lo mais explícito e identificar os fatores que contribuem e/ou determinam para o uma boa estrutura familiar e bem estar dos filhos. E, com base nos procedimentos técnicos, este projeto se utilizará de pesquisa bibliográfica baseada em material já elaborado como: periódicos, artigos científicos, livros, etc.

REFERÊNCIAS 

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.123.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 540. v. 5.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm