Os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade e o caráter temporal das ações afirmativas- Cotas universitárias

1- INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo trazer à tona a discussão sobre os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade, ao tratar do caráter temporal das ações afirmativas, focando nas cotas para ingresso nas universidades federais. Utilizando o método categórico dedutivo, com enfoque hermenêutico.

O tempo para a finalização da aplicação de uma ação afirmativa é alcançado ao se atingir os objetivos traçados inicialmente, logo, não seria medido e nem possível se projetar exatamente o período necessário para se alcançar o pretendido.

Neste sentido, justifica-se a pesquisa, no que tange as cotas para universidades, uma vez que, as mesmas foram instituídas com o objetivo de equilibrar o acesso às universidades públicas ao menos favorecidos socialmente, no entanto, não se vislumbra o término destas, pois, nada se faz para alcançar o objetivo de tal medida, sendo possível falar-se em uma ação ad eternum, o que não coadunaria com as características da ações afirmativas.

No Brasil, é notória a discrepância entre as classes sociais, no que toca as condições econômicas e sociais das classes e importância da implementação de políticas públicas para a diminuição do abismo social que se formou ao longo do tempo, sendo importante observar que temos como princípio a igualdade ou isonomia entre as pessoas, tanto a igualdade formal, ou seja, aquela perante a lei, bem como a material, aquela feita pela lei, na qual encontraríamos guarida para as ações afirmativas.  

O que se defende no presente trabalho não é a não utilização das cotas, mas sim a utilização destes subterfúgios como, originalmente foram criadas, logo, de forma temporal, para, de forma emergencial, se alcançar a igualdade, ou o mais próximo possível disto, ao longo do tempo. Mas para que se alcance a igualdade de forma perene, além das ações afirmativas, ações e planejamento de longo prazo são necessárias, o que não vem ocorrendo no caso das cotas para ingresso nas universidades.

2- DESENVOLVIMENTO

2.1. IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Os Princípios Gerais do Direito, estão previstos na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Lei 4.657/1942), no seu artigo 4º, que traz o seguinte texto: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (Grifei). Segundo Coelho (2013), este dispositivo é necessário devido a proibição do non liquet (do latim non liquere: "não está claro") de nosso ordenamento jurídico.

À primeira vista, observa-se que tais princípios estariam em uma posição de subsidiariedade às demais fontes do direito, o que se devia a um juspositivismo exacerbado, que suprimia qualquer papel interpretativo do judiciário (Coelho, 2013), no entanto, hodiernamente, o que se vem observando é que estes vêm sendo utilizados costumeiramente para defender os interesses dos indivíduos e da sociedade, sendo amplamente estudados e discutidos quando se fala em Direitos Fundamentais.

Segundo Fazoli (2007), inicialmente, os princípios não possuíam força de norma jurídica. Eram apenas exortações de ordem moral ou política, sugestões, ideias de direção.

Hodiernamente, como leciona Cunha Jr. (2004), os princípios jurídicos, que outrora foram considerados como meros instrumentos secundários ou auxiliares da função integrativa do direito, são considerados, verdadeiras normas jurídicas, as mais importantes de todas, responsáveis pela harmonia e coerência do sistema jurídico. Assim, podemos iniciar a compreensão da importância dos princípios no estágio atual das ciências jurídicas.

  Para Cunha Jr. (2004):

(...) os princípios jurídicos são normas jurídicas fundamentais de um sistema jurídico, dotadas de intensa carga valorativa, e por isso mesmo superiores a todas as outras, que se espraiam, explícita ou implicitamente, por todo o sistema, dando-lhe o fundamento e uma ordenação lógica, coerente e harmoniosa. Em razão de sua força normativa e da elevada carga axiológica, os princípios determinam o conteúdo das demais normas e condicionam a compreensão e aplicação destas à efetivação dos valores que eles consagram. São em síntese apertada, as fundações normativas vinculantes de um dado sistema jurídico. (Grifei)

Nota-se, desta forma, que ainda que não estejam explicitamente na Constituição, bem como em outras normas, os princípios apresentam poder para direcionar as condutas de forma implícita, principalmente às que emanam do Estado, sendo de observância obrigatória, podendo ferir a própria ordem constitucional o seu desrespeito.

 Os princípios são normas gerais, que segundo Mazza (2012), a doutrina identifica como condensadoras dos valores fundamentais de um sistema, o que corrobora com o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2000), segundo o qual:

princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo- lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo -lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico

Ainda aduz o referido autor que, violar um princípio é mais grave do que ferir uma norma, pois a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a uma mandamento obrigatório, mas sim à todo um sistema de comandos. Sendo, ainda segundo Mello (2000), a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

As principais características desta espécie de norma é apresentar vinculação à conteúdo valorativo, possuindo alto grau de abstração e generalidade. São mandamentos de otimização, realizando-se, quando possível, na medida das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, podendo ser limitados por outros princípios, sendo realizado um juízo de ponderação, sempre de acordo com as circunstâncias previstas no caso concreto.

Registre-se ainda que:

Os princípios são espécie da qual as normas são gênero. Da mesma forma que as regras, possuem caráter de norma jurídica, normatividade, juridicidade. (Fazoli, 2007) 

Assim, tanto as regras quanto os princípios são espécies do gênero norma. E se diferenciam principalmente pelos seus graus de abstração e generalidade.

2.2. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

Ao abordarmos o tema aqui estudado, não podemos deixar de analisar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que, ao final se possam tecer comentários sobre a adequação destes à política pública de cotas nas universidades públicas.

Inicialmente, se faz necessário destacar dois diferentes entendimentos doutrinários, o primeiro, ao qual se filiam os professores Dirley da Cunha Júnior e Celso Antônio Bandeira de Mello, dentre outros, entendem que não se faz necessária a separação entre os dois princípios aqui tratados, segundo Mello (2004), “Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade”. O segundo, o qual é defendido pelo professor Virgílio Afonso da Silva, assim como outros, aborda o tema como sendo dois princípios distintos. 

Impende ainda ressaltar que os princípios aqui atacados não se encontram explícitos na Constituição Federal de 1988, mas estes permeiam, de forma implícita toda a Carta Magna. Sendo o princípio da proporcionalidade considerado:

(...) indisputavelmente, de superlativa importância em nosso cotidiano, haja vista que serve como princípio de ponderação dos princípios garantidores dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. (GUERRA, 2005)

Segundo Cunha Jr. (2012):

A razoabilidade, ou proporcionalidade ampla, é um importante princípio constitucional que limita a atuação e discricionariedade dos poderes públicos, vedando que seus órgãos ajam com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desarrazoados e desproporcionais.

Assim, qualquer ato que seja excessivo ou até mesmo àqueles que, por conta da não obtenção do resultado esperado, se prolonga indefinidamente no tempo, se tornam desproporcionais e até mesmo inúteis.

            Ainda segundo douto autor:

Utilizado habitualmente para aferir a legitimidade das restrições de direitos, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, consubstancia, em essência, uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins (...)

Note-se que, de fato, a formar de utilização destes instrumentos visam à ideia de justiça, de equilíbrio, entre outros valores relevantes para uma equidade social, mas também trata de medida justa e uma negação ao excesso. Logo, ainda que uma medida seja inicialmente proporcional e razoável, é possível que, ao se prolongar a mesma se torne desarrazoada e desproporcional.

O princípio da proporcionalidade é subdividido em três subprincípios, quais sejam:

• Adequação ou utilidade: segundo Cunha Jr. (2012) seria aquele que exige que as medidas adotadas pelo poder público sejam aptas, adequadas, para atingir os fins que se desejam, que efetivamente promovam e realizem os fins a que se propuseram. Note-se que, se este subprincípio não for respeitado, haverá afronta ao princípio da eficiência, a que está submetido o poder público;
• Necessidade ou exigibilidade: por Silva (2002), um ato estatal que limita um direito fundamental só será necessário caso a realização do objetivo não possa ser alcançado, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que seja menos limitante do direito fundamental; 
• Proporcionalidade em sentido estrito: de acordo com Cunha Jr. (2012), por este, deve ocorrer um equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação do poder público e a medida por ele adotada na consecução dos fins visados. Complementado por Silva (2002): “(...) o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um sopesamento entre intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”.

No Direito brasileiro, conforme Puccinelli Jr. (2012), o princípio da proporcionalidade, apesar de sua recente trajetória, vai se consolidando como parâmetro para o controle judicial dos atos emanados do poder público, principalmente, aqueles derivados do Poder Legislativo.   

Importante também o seguinte pensamento:

É exatamente do modo de solução da colisão de princípios que se induz o dever de proporcionalidade. Quando ocorre uma colisão de princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas. (ÁVILA, 1999)  

Assim, não resta dúvida quanto à importância de tal princípio para a solução de conflitos entre princípios.

2.3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Para o melhor entendimento das ações afirmativas é de suma importância a compreensão da evolução histórica do princípio da igualdade, uma vez que, ao entendermos este, a importância das políticas públicas se tornam mais evidentes.

Segundo França (2011), o referido princípio tem a sua origem no período medieval, no qual existia uma forte distinção entres castas preestabelecidas. Assim, a vida da população já era definida desde o seu nascimento, logo, não era possível uma modificação da situação social dos indivíduos ao longo da trajetória da sua existência, independente dos seus esforços.

Ainda segundo o autor, no constitucionalismo liberal, sob a influência das revoluções francesa (1789-1799) e americana (1775), foi o período de positivação dos textos constitucionais, sendo o marco no qual as necessidades coletivas cedem espaço às prioridades coletivas. Neste momento, pelo ideal liberal burguês, que o direito à liberdade ganha forte expressão e a sociedade clama pela neutralidade estatal (prestações negativas). Assim, a concepção de igualdade nestes moldes se deu pela necessidade de erradicar as distinções e discriminações baseadas na linhagem e na posição social.

Já no Século XIX, que era o auge do processo tecnológico à época e com a eclosão da segunda revolução industrial:

(...) a sociedade era marcada pela concentração de renda nas mãos de poucos e pela exploração do trabalho do homem. Ante as más condições de trabalho e a ausência de direitos que lhe garantissem melhor condição para labutar e viver em sociedade, e, tendo em vista, a falta de saneamento básico e diversos outros requisitos para o bem estar social, passa-se a exigir a atuação estatal em oposição ao ideário liberal, surge assim, o constitucionalismo social, que foi consolidado pela carta alemã de Weimar. (FRANÇA, 2011)

Assim, neste contexto, a sociedade passa a exigir prestações positivas do Estado a favor da população. Neste momento, temos uma alteração do princípio da igualdade formal, ou seja, aquele em que a igualdade se dá perante a lei e passamos à igualdade material, na qual, a lei é o meio pelo qual se dá a igualdade, com o fito de diminuir as desigualdades sociais.

            A alteração do prisma de observação do princípio é de suma importância para o entendimento das políticas públicas, uma vez que, com a igualdade material, o que se busca é uma isonomia nas oportunidades. Assim:

Começa, assim, a esboçar-se o conceito de igualdade material substancial, que, longe de se apegar ao formalismo e à abstração da concepção igualitária do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente, que se levem na devida conta as desigualdades concretas existentes na sociedade, devendo as situações desiguais ser tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuação de desigualdades engendradas pela própria sociedade. (Gomes, 2001)

No mesmo sentido, Cunha Jr. (2012):

Mas a Constituição de 1988 não se contentou com a igualdade formal. Foi mais além, para também consagrar a igualdade material, na medida em que elegeu como objetivo fundamental do Estado erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III); como finalidade da ordem econômica assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170) e com o objetivo da ordem social o bem-estar e a justiça sociais (art. 193). Nesse passo, a Constituição preocupou-se em garantir a todos igualdade de oportunidades, abrindo um especial espaço para a adoção de ações afirmativas (...)

Assim, como leciona França (2011), a igualdade material passou a tratar o indivíduo de forma especifica, observando as suas características singulares, com o fito de afastar ou ao menos minimizar as desigualdades econômicas, sociais com o escopo final de promover a justiça social. Em meio a esta necessidade de incluir, de proporcionar a igualdade é que aparecem as políticas sociais, estas como instrumentos de concretização da igualdade material, cujo principal meio é conhecido por ações afirmativas ou descriminação positiva.

2.4. AÇÕES AFIRMATIVAS

Estas são políticas que possuem como foco alocar recursos em benefício de pessoas menos favorecidas socialmente. Com intuito de diminuir as desigualdades existentes na sociedade, como se destacará adiante. 

2.4.1. BREVE HISTÓRICO

Uma noção histórica, ainda que breve, das ações afirmativas, poderá trazer à baila uma noção dos motivos que ensejam, na atualidade a utilização deste instituto para tentar a equidade social.

As políticas de ação afirmativa para grupos étnicos foram criadas pela primeira vez na Índia, na sua Constituição de 1950, e não nos Estados Unidos como alguns apontam (Feres Júnior, 2014). A origem do termo “ações afirmativas”, esta sim, foi originariamente norte-americana, segundo Moehlecke (2002), e ainda hoje se constitui como importante referência no assunto. Nos anos 60 os norte-americanos viviam um momento de reinvindicações democráticas no âmbito interno, expressas, principalmente no movimento pelos direitos civis, que tinha como foco a extensão da igualdade de oportunidades a todos. Ainda segunda a estudiosa:

No período, começam a ser eliminadas as leis segregacionistas vigentes no país, e o movimento negro surge como uma das principais forças atuantes, com lideranças de projeção nacional, apoiado por liberais e progressistas brancos, unidos numa ampla defesa de direitos. (MOEHLECKE, 2002)

Esta é o contexto em que se encontrava a comunidade norte-americana à época, o que justifica o início das ações afirmativas, não só para garantir leis anti segregacionistas, mas também para assumir uma postura ativa para melhorar as condições da população negra.

            Na Europa, as ações afirmativas apresentam as suas primeiras orientações em 1976, de acordo com Moehlecke (2002), não com o termo atualmente estudado, mas sim como “ação ou descriminação positiva”. Em 1982, a discriminação positiva foi inserida no primeiro “Programa de Ação para a Igualdade de Oportunidades” da Comunidade Econômica Européia.

            Nesses diferentes contextos, a ação afirmativa apresentou outras terminologias, como: ações voluntárias, de caráter obrigatório, ou uma estratégia mista; programas governamentais ou privados; leis e orientações a partir de decisões jurídicas ou agências de fomento e regulação (MOEHLECK, 2002). Ainda segundo a autora, independente dos termos, o seu público alvo variou conforme as situações existentes e abarcou grupos como minorias étnicas, raciais e mulheres. As principais áreas de em que interferiu foram: mercado de trabalho, sistema educacional e representação política.

            No Brasil, segundo Souza (2007), a escassez de obras que abordem o tema dificulta a exata localização do uso inicial do instituto, todavia, à época da vinda dos europeus para o país mediante doação de terras é apontada como sendo uma utilização de políticas públicas de incentivo.

            Para Santos (1999):

O primeiro registro encontrado da discussão em torno do que hoje poderíamos chamar de ações afirmativas data de 1968, quando técnicos do Ministério do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho manifestaram-se favoráveis à criação de uma lei que obrigasse as empresas privadas a manter uma percentagem mínima de empregados de cor (20%, 15% ou 10%, de acordo com o ramo de atividade e a demanda), como única solução para o problema da discriminação racial no mercado de trabalho.

No entanto, tal lei nunca chegou a ser produzida.      

            Já para Souza (2007), na década de 60 houve o reconhecimento de uma modalidade de ação afirmativa, com a Lei 5.465/1968 (Lei do Boi), a qual reservava metade das vagas de ensino médio agrícola e de escolas superiores de Agricultura e Veterinária, mantidas pela União, a agricultores ou seus filhos, proprietários ou não de terras, desde que estes residissem com suas famílias na zona rural e 30% das vagas para os agricultores ou seus filhos, proprietários ou não de terras, que residissem nas cidades ou vilas que não possuíssem estabelecimentos de ensino médio.

            Apesar da Lei do Boi se referir à uma proteção, segundo Moehlecke (2002), somente nos anos de 1980 é que haverá a primeira formulação de um projeto de lei, de autoria do então deputado federal Abdias Nascimento, em seu projeto de Lei nº 1.332 de 1983, que propunha uma “ação compensatória”, que estabeleceria:

Mecanismos de compensação para o afro-brasileiro após séculos de discriminação. Entre as ações figuram: reserva de 20% de vagas para mulheres negras e 20% para homens negros na seleção de candidatos ao serviço público; bolsas de estudos; incentivos às empresas do setor privado para a eliminação da prática da discriminação racial; incorporação da imagem positiva da família afro-brasileira ao sistema de ensino e à literatura didática e paradidática, bem como introdução da história das civilizações africanas e do africano no Brasil. (MOEHLECK, 2002)

Mas, mais uma vez, este projeto de Lei nunca chegou a ser aprovado pelo Congresso Nacional.

            A Constituição Federal de 1988 traz em seu texto a proteção ao mercado de trabalho da mulher:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XX. proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Bem como trouxe a reserva de vagas em cargos e empregos públicos para deficientes:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

VIII. a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

            Segundo Moehleck (2002), é interpretado por alguns juristas como prova da legalidade das ações afirmativas. Esse conjunto de iniciativas do Poder Público indica um parcial reconhecimento da existência de problemas de discriminação racial, étnica, de gênero e com relação aos portadores de deficiência.

            Em 1995, podemos observar a primeira política de cotas adotada nacionalmente, através da legislação eleitoral (Lei 9.100/95), foi estabelecida uma cota mínima de 20% de mulheres para as candidatura de todos os partidos políticos (Moehleck, 2002). Este instituto foi posteriormente alterada com a Lei 9.504/97, que aumenta este percentual para 30.

            Alguns tratados internacionais também foram utilizados com o fito de pressionar o Poder Público em relação às políticas públicas:

Importante observar que alguns tratados internacionais também foram utilizados como estratégias de pressão de movimentos sociais em relação ao Poder Público para que este assumisse uma postura mais ativa no combate à discriminação. Um exemplo foi o uso da Convenção n.111, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), concernente à discriminação em matéria de emprego e profissão, ratificada em 1968 pelo Decreto n. 62.150, em que o Brasil se compromete a formular e implementar uma política nacional de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento no mercado de trabalho. (MOEHLECK, 2002)

No entanto, esta convenção não foi cumprida pelo Estado Brasileiro, até que, em 1992, por pressões externas da OIT é que foi criado o Grupo de Trabalho para a Eliminação da Discriminação no Emprego e na Ocupação, formado por representantes do Poder Executivo e vinculado ao Ministério do Trabalho.

            Segundo Cazella (2012), em 1999, a Deputada Nice Lobão apresentou o projeto de lei nº 76 que estabelecia que em cada instituição federal seja reservado em cada concurso de seleção para ingresso nos cursos de graduação, por meio da autodeclaração, no mínimo a mesma proporção de negros, pardos e indígenas da população da unidade da Federação onde estiver instalada a instituição, levando em conta o censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

            No ano de 2000, no estado do Rio de Janeiro, foi aprovada a Lei 3.524, que previu 50% das vagas nas universidades do estado para os estudantes das redes públicas municipais e estaduais de ensino (MACÊDO, 2009). Buscando combater à exclusão e a desigualdade sofridas pelas minorias étnicas, segundo Macêdo (2009), o Rio de Janeiro inovou com a Lei Estadual 3.708/2001, que instituiu 40% das vagas disponíveis aos candidatos beneficiados pela Lei 3.524/2000 seriam para estudantes autodeclarados negros ou pardos.

Em 2003, a Lei Estadual 4.151, revogou o disposto nas leis citadas anteriormente e estabeleceu as seguintes cotas:

Art. 1º - Com vistas a redução das desigualdades étnicas, sociais e econômicas, deverão as universidades públicas estaduais estabelecer cotas para ingresso nos seus cursos de graduação aos seguintes estudantes carentes:

I – oriundos da rede pública de ensino;

II – negros;

III – pessoas com deficiência, nos termos da legislação em vigor, e integrantes de minorias étnicas.

            Ainda nesta senda:

Outros estados brasileiros também aderiram ao sistema iniciado pelo Rio de Janeiro e, segundo o Laboratório de Políticas Públicas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, até o fim do ano de 2007, 51% das universidades estaduais e 42% das federais de todo o país adotaram a política de cotas ^[24], porém cada uma das instituições possui um sistema diferente. (MACÊDO, 2009)

Demonstrando assim, que este era um caminho que seria seguido por todo o país.

            A primeira instituição federal a aderir ao sistema de cotas foi a Universidade de Brasília (UNB), que segundo Macêdo (2009), em 2004 implementou o seu próprio sistema de cotas.   A Universidade Federal de Santa Catarina aderiu ao sistema de cotas no ano de 2007.

            No ano de 2012 foi promulgada a Lei 12.711, que dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, que traz o seguinte texto:

Art. 1o As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Parágrafo único.  No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.

Assim, ficou instituído, em âmbito nacional a obrigatoriedade das instituições federais oferecerem vagas destinadas aos estudantes que cursaram integralmente o ensino médio em escola públicas.

2.4.2. CONCEITO

Segundo Munanga (2003), dentro de um contexto geral as ações afirmativas recebem várias definições, contudo esses conceitos mantêm relação entre si. Têm-se, também, como terminologias: ações positivas, discriminação positiva, políticas compensatórias, discriminação reversa, cotas, reservas vagas, “equal oportunity policies”.

Segundo a douta professora Flavia Piovesan (2005), no âmbito dos Direitos Humanos destacam-se duas estratégias, uma repressiva punitiva (que tem o objetivo de punir, proibir e eliminar a discriminação) e outra promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avançar a igualdade).

Ainda segundo Piovesan (2005):

Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto como processo. Isto é, para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais. (PIOVESAN, 2005)

O que se notou é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resultava em inclusão automaticamente.

            Assim, como instrumento de inclusão social situam-se as ações afirmativas, que para a autora:

Elas constituem medidas especiais e temporárias que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais e as mulheres, entre outros grupos. (PIOVESAN, 2005)  

As ações afirmativas, como políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado de discriminação, segundo Piovesan (2005), cumprem uma finalidade pública decisiva para o projeto democrático, que é o de assegurar a diversidade e pluralidade social. Logo, as ações afirmativas são conceituadas pela autora:

Constituem medidas concretas que viabilizam o direito à igualdade, com a crença de que a igualdade deve moldar-se no respeito à diferença e à diversidade. Por meio delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva. (PIOVESAN, 2005)

            Na visão de Joaquim Barbosa (2001), as ações afirmativas são:

Em síntese, trata-se de políticas e mecanismos de inclusão concebidas por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito.

Para Santos (2005), a ação afirmativa é o tratar de forma preferencial aqueles que historicamente foram marginalizados, para que lhes sejam concedidas condições mais próximas aos privilegiados da exclusão. Esta se diferencia da redistribuição, uma vez que, não é a simples busca de diminuição de carência econômica, mas sim uma medida de justiça, tendo por base as injustiças históricas cometidas contra determinados grupos.

Em síntese, as ações afirmativas, ou como são chamadas na Europa, discriminações positivas ou ações positivas, visam diminuir as desigualdades históricas que foram sendo estabelecidas e consagradas entre grupos diferentes, quer por razão de cor ou raça, religião ou qualquer outra forma de rotulo atinente aos seres humanos.

2.4.3. CARACTERÍSTICAS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS

As ações afirmativas apresentam um rol de características, como:

• são medidas de discriminação positiva;
• apresentando caráter especial e redistributivo, para beneficiar, com o fito de equiparar, grupos vulneráveis ou socialmente desfavorecidos;
• visam corrigir situações de desigualdades historicamente comprovadas, tentando integrar comunidades excluídas;
• podem ser de iniciativa pública ou privada;
• possuem caráter espontâneo ou compulsório;
• apresentam caráter temporário, uma vez que, o seu objetivo é corrigir as diferenças e quando esta for corrigida não se fazem mais necessárias tais medidas. 

Diante destas uma análise das principais características se faz necessária para o maior entendimento do assunto.

Segundo Brandão (2014), a primeira delas reside no seu caráter especial e é assim considerada porque tem como objetivo beneficiar membros de um determinado grupo social vulnerável ou desfavorecido. Esta característica permite distinguir as políticas de ação afirmativa das políticas universalistas. Enquanto as universalistas têm objetivos mais gerais, como por exemplo, reduzir a pobreza ou diminuir o analfabetismo, independentemente de qualquer distinção, as políticas de descriminação positiva têm como objetivo promover determinado grupo social historicamente desfavorecido.

Ainda segundo o autor, outra característica é que as ações afirmativas podem ser tomadas ou determinadas pelo Estado. Na primeira hipótese as medidas são tomadas diretamente pelo próprio Estado, por exemplo, passando a reservar vagas em seu próprio quadro funcional para membros de um determinado grupo. Na segunda, o Estado determina que os particulares devem criar mecanismos com o mesmo fim, sem especificar que mecanismos devem ser implementados ou instituídos.

A terceira característica reside no caráter espontâneo ou compulsório que podem assumir as políticas de discriminação positiva. Estas características somente se aplicam às medidas tomadas por particulares. Segundo Brandão (2014), as ações afirmativas serão consideradas compulsórias quando forem instituídas em observância obrigatória as determinações do Estado. Por outro lado, serão espontâneas quando os particulares não estiverem obrigados a instituí-las.

Quanto à característica de temporalidade, as ações afirmativas, conforme dispõe o texto da Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, na sua Parte I, artigo 2, nº 2, dispõe:  

Os Estados Parte tomarão, se as circunstâncias o exigirem, nos campos social, econômico, cultural e outros, as medidas especiais e concretos para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Essas medidas não deverão, em caso algum, ter a finalidade de manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais, depois de alcançados os objetivos em razão dos quais foram tomadas. (Grifei)

não devem se prolongar no tempo, uma vez que o seu objetivo tenha sido alcançado, pois caso isto ocorra o que serviria a um propósito de igualar os desiguais acabaria por se tornar, de fato, objeto de diferenciação ou favorecimento desmotivado para certos grupos. 

            Com base nas características descritas anteriormente, observa-se que as ações afirmativas têm o condão de efetivar a reparação social em favor de classes menos favorecidas pela promoção da igualdade de oportunidades, sem, contudo, criar uma nova situação de discriminação (ALMEIDA & TEIXEIRA, 2011).

3- CONCLUSÃO

Segundo Feres Júnior (2014), historicamente, em todos os contextos sociais e políticos em que foram implantadas, as ações afirmativas se basearam em três justificativas: reparação, justiça social e diversidades. Isto aconteceu no Brasil também, principalmente às duas primeiras justificativas.

A reparação seria a principal justificativa para a implantação das ações afirmativas. Com fulcro em injustiças cometidas no passado e de que medidas reparatórias devem ser adotas com o fito de tentar uma espécie de compensação para a parcela que foi injustiçada anteriormente. A principal injustiça apontada seria a época da escravidão, o que é um fato deplorável e que, de fato, enseja reparações a altura.

Do ponto de vista da justiça social, o que se percebe é que, alguns grupos são sistematicamente excluídos da sociedade e das oportunidades existentes nesta. Estas exclusões são pautadas em descriminação de gênero, cultural e de raça.

Já no que tange à diversidade, o que se observa é que, em um país como o Brasil o comum é a diversidade do povo, no entanto, como já foi dito, existem discriminações culturais que não se justificam, mas que acabam por preterir certas minorias, quer seja pela cor da sua pele, pela opção sexual, por seu credo ou qualquer outro meio de discriminação possível.

No que tange ao princípios aqui estudados, quais sejam, da igualdade, da proporcionalidade e razoabilidade, estes possuem o escopo de servirem como balizadores de qualquer tipo de situação implementada pelo Poder Público. Com a sua atual aplicação direta, os mesmos podem ser utilizados como justificativa para a manutenção ou não de uma situação jurídica, ainda que um diploma legal específico para o caso concreto inexista, servindo para preencher lacunas legais em situações cotidianas.

Segundo Feres Júnior (2014), as políticas de ações afirmativas são baseadas no princípio da discriminação positiva, ou seja, funciona como uma violação limitada do princípio da igualdade universal. Assim, funcionaria como uma desigualdade com o objetivo de igualar os desiguais. Assim, de maneira bastante plausível a aplicação das políticas públicas.

Já quando se fala nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o que se questiona no presente trabalho não é a razoabilidade ou proporcionalidade da utilização das cotas universitárias, quanto a este ponto, diante de todo o exposto, resta claro que, de fato a utilização desta ação é louvável e necessária.

O que se questiona é o confronto entre o caráter temporal, característica expressa na Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, na sua Parte I, artigo 2, nº 2, que versa sobre medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou proteção de grupos descriminados para assegurar condições de igualdade, mas, que no seu próprio texto traz de forma expressa que estas medidas não devem, de forma alguma, ter a finalidade de manter direitos desiguais ou distintos para os grupos discriminados após alcançar os seus objetivos, e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Uma vez que, o sistema de cotas foi implementado no ano de 2003, no entanto, o que podemos observar é que poucas ou nenhuma são as ações do Poder Público para resolver as questões da educação e da discriminação no país, logo, não é possível nem mesmo estimar por quanto tempo será necessária a manutenção das cotas em universidades. Assim, não podemos observar uma proporcionalidade nem razoabilidade na aplicação desta ação afirmativa, pois, a tendência desta é se prolongar no tempo de forma indeterminada.     

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