Breve análise sobre políticas públicas e sua judicialização

1 – Introdução

            Confesso que para uma apaixonada por Processo Civil como eu, que vive, respira e até sonha com a matéria, é um desafio grande falar sobre Políticas Públicas.

Até porque as relações entre a política e o Poder Público, tem sido tratado no Direito, no âmbito da Teoria do Estado, do Direito Constitucional, Administrativo e Financeiro, que não é o meu forte.

No entanto, aprendi ao longo de alguns créditos no mestrado, em especial do Professor Doutor Marcelo Sodré, a ver o Direito e principalmente o direito material com outros olhos.

Como por exemplo, os direitos difusos não só na visão das Ações Civil Pública e Coletivas, mas sim o que é direito difuso, o que é coletividade.

Assim pretendo trazer, na verdade, tentar trazer, um pouco do que é Política Pública e os monstros chamados, mínimo existencial e a reserva do possível e como é visto no Poder Judiciário.

2 – Políticas Públicas.

Política pública pode ser definida como o conjunto de ações desencadeadas pelo Estado, no caso brasileiro, nas escalas federal, estadual e municipal, com vistas ao atendimento a determinados setores da sociedade civil. Elas podem ser desenvolvidas em parcerias com organizações não governamentais e, como se verifica mais recentemente, com a iniciativa privada.

O conceito de Políticas Públicas é discutido em todas as áreas do conhecimento, no entanto é no âmbito da Ciência Política que este ganha um grande destaque nas discussões teóricas como coloca Celina Souza ao dizer que a Política Publica [1 ]é vista pela academia; primeira como um equilíbrio no orçamento entre receita e despesa, segundo como uma nova visão do estado onde deixa de ser uma política kenynesiana, para ser uma política restrita aos gastos, e terceira é a relação que existe entre os países
desenvolvidos e os que iniciaram a sua caminhada democrática recentemente, de um modo particular os países da América Latina que ainda não conseguem administrar bem os seus recursos públicos e equacionar os bens em beneficio de sua população, de modo incluir os excluídos.

Para Antonio Sergio de Araujo Fernandes defende a ideia de que as políticas públicas se manifestam através de duas dimensões que se complementam entre si que é o administrativo técnico e o aspecto político como pode ser observado na citação a seguir.

“... costuma-se pensar o campo das políticas públicas unicamente caracterizado como administrativo ou técnico, e assim livre, portanto do aspecto ‘político’ propriamente dito,  que  é  mais  evidenciado  na  atividade  partidária  eleitoral.  Este  é  uma  meia verdade, dado que apesar de se tratar de uma área técnico-administrativa, a esfera das políticas públicas também possui uma dimensão política uma vez que está relacionado.
ao processo decisório”.^[2]

             Já Severino Batista Verza traz uma discussão diferente sobre política pública, pois os rumos que a sociedade pós-moderna está tomando é inevitável. A globalização é um fenômeno que está predominado em todo mundo é um caminho que não tem volta, no entanto a forma que se manifesta é excludente e gera vários tipos de violência e hoje o maior desafio da globalização é criar uma política de solidariedade humana geral.

“O processo de globalização em desenvolvimento atinge todas as sociedades. (...) Também a consenso que a forma atual de globalização cria desemprego e exclusão social, causando danos econômico-sociais e ambientais. Desencadeia violências de todo tipo. (...) Vale salientar que a pressão da globalização para baixo cria a necessidade do governo buscar alternativas novas do contato direto com os cidadãos superando o ortodoxo de fazer política. De igual maneira, a cidadania conscientemente organizada necessita criar mecanismo de contato e controle de políticas estatais, democratizando-as. Isso demanda novo experimento de participação política direta de maior número possível de cidadãos. Assim, um dos maiores desafio da globalização é a discussão profunda e ampla a cerca de uma política da condição social humana.
global” ^[3]

             Diferente de Severino Batista Verza, Paulo Meksenas ^[4] diz que não é possível pensar em mudança com o sistema capitalista, pois as políticas públicas são na verdade uma forma que o Estado tem de criar novo tipo de mão de obra para sustentar o capitalismo de como pode ser explorado melhor, sem formar cidadãos críticos para a participação política.

Para aprofundar essa discussão sobre a sua teoria de políticas públicas Paulo Meksenas vai basear sua analise em cima de três autores que tem a visão liberal do sistema capitalista, tais como John Locke, John Rawl e Nozisck dizendo que as políticas públicas são subordinadas ao mercado, e do outro lado pensadores que defendem a ideia que existe uma determinação mutua entre o mercado e as políticas públicas como Marx, Lênin e Luxemburgo.

Assim, devemos questionar como é utilizado o conceito de políticas públicas como um “orçamento participativo” falso que desenvolvem impostos abusivos, e que muitas vezes não é direcionado para beneficio da população em geral. Mas pensar uma política pública como um cálculo que precede, preside ação, e que avalie as ações em vista de todos os cidadãos que pagam impostos, e que querem saber a respeito de como o seu dinheiro está sendo investido.

2.1 - Política Pública no Brasil.

                Desde sua origem o Estado brasileiro, no período do Brasil colônia a Coroa Portuguesa, não estava preocupada com o bem estar na sociedade, mas em explorar as riqueza do território e levar para Metrópole, por esse motivo que Paulo Meksenas não concorda com a ideia de que a política pública tenha “fins sociais”, pois na verdade existem relações de poder com intuito de influenciar na dinâmica da vida cultura l como pode ser observado na citação a seguir:

“É preciso, portanto, não compartimentalizar o saber produzido acerca das políticas públicas como fins sociais para percebemos os seus contornos com os contextos da sociedade brasileira. Assim, o estudo das políticas públicas como fins é o estudo das relações de poder, como também de estrutura e conjuntura da vida social, dos padrões de sociabilidade e da dinâmica da cultura”.^[5]

Desde sua formação o povo brasileiro sempre foi desigual, e na construção da cultura brasileira não se instituiu o habito cívico, de participar politicamente das decisões do seu governo. No período do Brasil colônia a Coroa portuguesa estava preocupada em levar riqueza para a Metrópole, e não estava preocupada em implementar políticas em beneficio ao social, por isso que nesse período quem cuidava do social era a Igreja Católica.

Um ponto crucial no Brasil é a falta da cultura da participação política como uma das possíveis explicações para a desigualdade. Por causa da falta de participação política é que não existe um compromisso dos políticos com os bens públicos, e por causa dessa falta de consciência cidadã na participação da administração dos bens públicos, acontece que os administradores de bens públicos para o coletivo, muitas vezes utilizam os recursos públicos como se fossem bens privados.

“O domínio tradicional se configura no patrimonialismo, quando aparece o estado maior de comando do chefe, junto à casa real, que se estende sobre um largo território, subordinando muitas unidades políticas. Sem o quadro administrativo a chefia dispersa assume  o  caráter  patriarcal,  identificável  no  mando  do  fazendeiro,  do  senhor  de engenho dos coronéis. Num estagio inicial, o domínio patrimonial desta forma constituído pelo estamento apropria as oportunidades econômicas de desfrute dos bens, das concessões dos cargos, numa confusão entre o setor público e o privado, que, com aperfeiçoamento  da  estrutura,  se  extrema  em  competências  fixas,  com  divisão  de poderes, separando – se o setor fiscal do pessoal”.^[6]

                  A formulação de Políticas Públicas com fins sociais elaboradas pelo Estado brasileiro aconteceu somente na segunda República, que se desenvolveu em três campos: na previdência e na legislação trabalhista; na saúde e na educação e no saneamento básico habitação e transporte.

Após a discussão sobre as teorias sobre as políticas públicas percebe-se que ela só acontece com a intervenção do Estado, e nenhum cidadão com uma iniciativa própria pode fazer uma política pública de ação e de conscientização pessoal. A crítica fica que os autores trabalharam na perspectiva que somente o Estado pode elaborar proposta de políticas públicas de acordo com a agenda dos partidos.

3 - Mínimo Existencial.

Para alguns autores como Ricardo Lobo Torres ^[7] e Ana Paula Barcellos ^[8], pretendem que o mínimo existencial – também chamado de “mínimo vital”, “conteúdo mínimo”, “núcleo essencial”, “substância mínima” dos direitos fundamentais – deva ser considerado como o critério apto a responder à questão sobre a possibilidade de realização em juízo de um direito fundamental prestacional.
.
            Outros, como Daniel Sarmento ^[9] – entendem que nem sempre é possível garantir sequer  o  mínimo  vital,  citando  como  exemplo  o  salário  mínimo  brasileiro,  que certamente não é garantido em seu núcleo essencial (e possivelmente não poderia sê-lo, dados os efeitos perversos que uma provável espiral inflacionária geraria na economia, corroendo imediatamente seu valor).

                O conceito de mínimo existencial merece alguns esclarecimentos. Trata-se de conceito emprestado, como tantos outros, da dogmática constitucional alemã, basicamente em razão da não positivação de direitos sociais, econômicos e fundamentais pelo texto constitucional de Bonn. Como diz Andrea Krell:

“a  Corte  Constitucional  alemã  extraiu  o  direito  a  um  ‘mínimo  de  existência’  do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, I, da Lei Fundamental) e do direito à vida e à integridade física, mediante interpretação sistemática junto ao princípio do Estado Social (art. 20, I, da LF). Assim, a Corte determinou um aumento expressivo do valor da ‘ajuda social’ (Sozialhilfe), valor mínimo que o Estado está obrigado a pagar a  cidadãos  carentes.  Nessa  linha,  a  sua  jurisprudência  aceita  a  existência  de um verdadeiro Direito Fundamental a um ‘mínimo vital’. (2002:61)”

                    Sandoval Alves da Silva^[10], em sua dissertação de Mestrado, descreve o duplo aspecto do mínimo existencial: “1) proteção negativa contra a incidência tributária sobre  os  direitos  sociais  mínimos  de  todas  as  pessoas;  e  2)  proteção  positiva representada pela entrega de prestações estatais materiais aos menos favorecidos. Já os direitos sociais máximos devem ser exercidos a partir do processo democrático, por meio da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária.” O mesmo autor chama a atenção para o fato de que o “mínimo existencial não é uma categoria universal, variando de lugar para lugar e até dentro do mesmo país”

Note-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já utilizou o mínimo existencial como critério para garantir a efetividade de direitos sociais, assentando que, embora não caiba, prima facie, ao Judiciário a formulação e implementação de políticas públicas, é possível interferir nelas se a Administração Pública comprometer a eficácia e a integridade dos direitos individuais e coletivos constitucionalmente consagrados .

Portanto, pode se entender como mínimo existencial o agrupamento de bens e utilidades imprescindíveis à existência humana digna. Há discordância no que tange ao núcleo de direitos abrangidos pelo mínimo existencial. Para Luis Roberto Barroso, o mínimo existencial se configura num tripé: saúde, educação e moradia (direitos garantidos na Constituição Federal). Todavia, há outra visão de Ricardo Lobo, a qual perfilha a variação do conteúdo do mínimo existencial de acordo com cada sociedade, com enfoque  nas  peculiaridades,  necessidades  ou  anseios  do  contexto  histórico  da época.

O mínimo existencial encontra-se no âmbito do princípio da máxima efetividade do núcleo reduzido de direitos sociais escolhidos, logo, não é viável serem preteridos pela reserva do possível. Por este motivo, é plausível assegurar uma meta prioritária na elaboração do orçamento público, isso porque deve ser finalidade do Poder Público não se eximir das obrigações estipuladas, implementando políticas públicas como estratégia de garantir a execução do mínimo existencial.

4 - Reserva do Possível

               Canotilho coloca a efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais dentro de uma "reserva do possível" e aponta a sua dependência dos recursos econômicos. ^[11]

Verificam-se  que  as  normas  constitucionais,  por  serem  normas  de  direito público, no mais das vezes, exigem dispêndio de dinheiro. A existência de recursos configura uma limitação econômica e real à eficácia jurídica dessas normas.

Observe que se fala em normas constitucionais em geral e não apenas normas de direitos sociais.  Os direitos sociais não são os únicos a custar dinheiro, como comumente se apregoa. Também os direitos individuais e os políticos demandam gastos por parte do Poder Público. A diferença entre essas categorias de direitos, portanto, não é de natureza, mais de grau.

A doutrina registra, em geral, que os direitos sociais, diferentemente dos individuais e políticos, dependem de prestações positivas do Estado para sua implementação, enfrentando assim o problema da escassez dos recursos públicos, sempre menores que as necessidades. ^[12]

Tal afirmação não procede. Inicialmente, cumpre atentar que a realização dos direitos individuais e políticos também demandam prestações estatais e não apenas omissões, ainda que em nível menor que os direitos sociais. Também a garantia dos direitos individuais exige prestações positivas do Estado, ao menos porque é necessário que esse crie e mantenha uma estrutura - o Poder Judiciário e seus serviços auxiliares - apta a assegurar coativamente o respeito a tais direitos.

Como consequência disso, afirma-se, grosso modo, que as normas que preveem tais direitos não têm a capacidade de torná-los exigíveis diante do Estado, seja porque o Judiciário não teria competência para dispor a respeito do orçamento público, seja.porque tal atribuição caberia apenas ao legislador por força do argumento democrático. Tais direitos não seriam direitos subjetivos.^[13]

              Ressalte-se, por oportuno, que a competência reservada ao legislador para elaboração da lei orçamentária não é absoluta, estando sujeita a normas constitucionais e, em consequência, ao controle judicial.

Na verdade, a dificuldade em aplicar a "reserva do possível" em solo nacional, deve-se   à   adaptação   malfeita   implementada   pelos   intérpretes   brasileiros   da jurisprudência constitucional alemã, que entende que a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição de disponibilidade dos respectivos recursos. De acordo com a teoria alemã, a decisão sobre a disponibilidade dos recursos caberia aos órgãos governamentais, nos limites de sua discricionariedade, e dos parlamentos, através da composição dos orçamentos públicos.

Por outro lado, é preciso ter em mente que o Direito tem por escopo alterar a realidade, eis que não faria sentido, nem teria utilidade alguma regular por normas a realidade social tal qual ela se apresenta.^[14]

Daí que não pode prevalecer a justificativa, geralmente utilizada, sobre a impossibilidade material de angariar recursos, com o propósito de impedir a mudança social a ser promovida pelo Direito. Na maioria das vezes, o problema reside na escolha de prioridades na aplicação dos recursos ou até mesmo na violação de outras normas, cujo propósito seria exatamente a criação de condições para o avanço.

Outro aspecto do problema envolve a relação entre a escassez relativa de recursos e as escolhas que deverão ser feitas. Isto porque decidir investir os recursos em determinadas áreas significa, no mais das vezes, deixar de atender outras necessidades. A questão exige o estabelecimento de prioridades e critérios de escolha em cada caso concreto, que poderão variar no tempo e no espaço, de acordo com as necessidades sociais mais urgentes.

Quanto ao impacto no orçamento público (reserva do possível jurídica), a razoabilidade deve ser demonstrada à luz do caso concretamente analisado, podendo ser adotadas saídas criativas, como  a fixação  de prazos flexíveis e compatíveis com o processo de elaboração orçamentária.^[15]

Ciente de que os limites da "reserva do possível" não se afiguram instransponíveis, sugerem algumas situações em que este não prevalecerá, quais sejam, (a)  quando  estiver  envolvido  direito  a  prestações  materiais  mínimas  (dignidade  da pessoa humana); (b) quando o tratamento diferenciado se fizer em detrime nto de grupo que mereça especial proteção em regime democrático (justificando posição incisiva do Judiciário); (c) quando se estiver diante de violação "clara e insuportável" do princípioda isonomia.^[16]

5 - O Poder Judiciário

A necessidade de intervenção do Estado para a efetivação dos direitos fundamentais é uma certeza, pois cada vez mais a população se vê desapossada dessas condições. Contudo, real também, é a escassez de recursos financeiros por qual o Estado passa, fazendo com que este não consiga cumprir seu papel de Estado de Direito Social na tarefa de proporcionar aos indivíduos a garantia dos direitos fundamentais que lhe são garantidos constitucionalmente.

A concepção denominada de Reserva do Possível surge como uma proposta de resolução prática desta questão, defendendo a ideia de que os direitos fundamentais só poderão ser exigidos do Estado diante da possibilidade financeira deste, ou seja, estariam eles sujeitos à verba orçamentária disponível.

Admitindo a aplicação dessa concepção, mas pretendendo restringi-la de forma a proteger o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana surge a ideia do Mínimo Existencial, segundo a qual, pelo menos um núcleo mínimo de direitos, que seriam necessários para a garantia desse princípio, não estariam condicionados à verba orçamentária, devendo ser garantido em qualquer hipótese.

Nesse contexto, entra o Poder Judiciário, como uma forma de promover a efetivação dos direitos fundamentais e garantir a aplicação deles, já que inseridos na lei maior, texto constitucional, surgindo a partir daí, o questionamento da possibilidade do Poder Judiciário, através das decisões no caso concreto, interferir nos demais poderes. Argumento este que entende-se afastável quando entra em questão o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por mais que uma norma jurídica tenha sido inserida no próprio Texto Constitucional, ela somente poderá alcançar sua real efetividade se estiverem presentes as condições fáticas e jurídicas capazes de lhe conferir esta eficácia.  Pois, caso contrário, na ausência deste contexto favorável e imprescindível à sua realização, por mais nobre que fosse o escopo do mandamento legal, ninguém poderá ser compelido a cumprir suas diretrizes.

Porque, como já insinuava o milenar brocardo jurídico, ad impossibilita ne mo tenetur (ninguém é obrigado a coisas impossíveis).

E, por mais que a invocação desta argumentação possa ser considerada – se for objeto de uma análise superficial e menos detida – insensível, cruel ou desumana, face o compromisso que a Pátria Brasileira assumiu (cunhado na Carta Magna) de bem tratar seus nacionais e mesmo estrangeiros que aqui estiverem (Welfare State – Estado do Bem-Estar Social), é um princípio de curial importância para a preservação do bem e dos interesses maiores da sociedade, representando pela coletividade como um todo.

A teoria do alcunhado princípio da reserva do possível, é cediço, tem como berço  as decisões proferidas pela Corte Constitucional Federal da Alemanha. Pelas quais se sustentou que as limitações de ordem econômica podem comprometer sobremaneira a plena implementação dos ditos direitos sociais. Ficando a satisfação destes direitos, assim, na pendência da existência de condições materiais – especialmente econômicas que permitam sua atendibilidade.

Assim é que, a origem remota deste posicionamento pode ser encontrada no julgamento do famoso caso ocorrido na Nação Germânica (Bverfge n.º 33, S. 333). No qual uma ação judicial então proposta, visava a obter uma decisão que permitisse o certo estudante cursar o ensino superior público. Embasado na garantia prevista pela Lei Federal alemã de livre escolha de trabalho, ofício ou profissão. Tendo em vista que não havia disponibilidade de vagas em número suficiente para todos os interessados em frequentar as academias públicas.

Neste leading case, conforme relatam os anais de repertório de jurisprudência, restou estabelecido que somente se pudesse exigir do Estado o atendimento de um interesse, ou a execução de uma prestação em benefício do interessado, desde que observados os limites da razoabilidade.

Salientando ainda a Suprema Corte Germânica que, os intitulados direitos sociais (que, de regra, exigem uma prestação positiva – de fazer – por parte do Poder Público) 'estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade’.

O que inviabilizaria que fossem requeridas providências do Estado acima de um patamar logicamente razoável de exigências sociais. Razão pela qual, destarte, acabou por rechaçar a dialética de que o Poder Público estaria obrigado a disponibilizar um número ilimitado de vagas, para acolher todos os interessados em ingressar nas universidades públicas.

Isto implica em dizer que, não basta que a legislação defira alguma prerrogativa aos membros da sociedade. Pois se faz imprescindível, também, que existam recursos materiais capazes de viabilizar a satisfação destes direitos. Balizas, vale lembrar, que delimitam e orientam a aplicação do denominado primado da reserva do possível.

Noutras palavras, o Poder Judiciário, por mais bem intencionado que esteja no intuito de conferir cabal aplicabilidade às normas diretoras do sistema jurídico, não pode pretender arvorar a hercúlea tarefa de tentar suprir todas as carências sociais, mediante a expedição de uma ordem judicial. Que, de antemão, já se sabe que não alcançará efetividade, em face de inexistência de condições materiais (leia-se, precipuamente, econômicas) capazes de viabilizar sua implementação.

Com efeito, para a implementação de certas diretrizes legais (sejam constitucionais ou infraconstitucionais), mormente no que tange àquelas que exigirão iniciativas positivas (ativas) e materiais do Estado, cumpre que os Órgãos Jurisdicionais atentem – ao proferirem alguma decisão – para a circunstância de haver ou não meios materiais disponíveis para sua concretização.

Deveras, não há como se fugir da constatação de que a concretização dos direitos previstos nas legislações demanda – quase sempre – um determinado custo financeiro. Que pode ser maior ou menor dependendo das medidas que se quer ver implementadas.

E, como elucidativamente demonstram Stephen Holmes e Cass R. Sunstein na sempre lembrada obra “The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes” (O Custo dos Direitos: Porque Liberdade Depende dos Tributos), se a realização de qualquer direito implica num determinado custo financeiro, não podem ser encarados de maneira absoluta,  pois  estão  sujeitos  a  limitações  de  natureza  orçamentária.  Mormente se tiverem de ser custeados com os recursos coletados dos contribuintes. Como são, em regra, as iniciativas reivindicadas dos Poderes Constituídos, mediante a prestação dos respectivos serviços públicos.

Porque, o açodamento em querer programar, sem a observância de qualquer tipo de limites, uma dada prestação social, poderia gerar o efeito contraproducente de inviabilizar o atendimento de outras necessidades coletivas. Para as quais já havia um prévio planejamento. Mas que fatalmente ficará comprometido com o desvio, por exemplo, dos aportes financeiros que seriam destinados ao seu suprimento, para se satisfazer aquela prestação em favor da qual a ordem judicial teria sido emitida.

Além de, à evidência, ferir o princípio da separação de poderes, calcado no sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Pois cabe ao legislador elaborar a peça orçamentária, definindo quais são as prioridades que entende serem as mais urgentes naquele dado momento. Não cabendo aquele que ostenta a Toga ditar, ao seu livre talante, para onde e como devem ser direcionadas as forças patrimoniais dos orçamentos públicos, que não tenham uma destinação legal e previamente definida.

Neste diapasão, aliás, vem se ajustando a jurisprudência das Cortes de Justiça Nacionais. Como se infere da leitura dos seguintes arestos, proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e pelo Superior Tribunal de Justiça. Nos quais se discutia se o Estado estava ou não obrigado a promover, ilimitadamente, a assistência à saúde, paras as quais se demandava um custoso tratamento médico:

“Agravo de Instrumento nº 42.530.5/4, j. 11.11.1997: Não se há de permitir que um poder se imiscua  em outro,  invadindo  esfera  de sua  atuação específica sob  o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exercício não mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judiciário exame das programações, planejamentos e atividades próprias do Executivo, substituindo-o na política de escolha de prioridades na área de saúde, atribuindo-lhe encargos  sem  o  conhecimento  da  existência  de recursos para  tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes obrigação de fazer, subordinada a critérios tipicamente administrativos, de oportunidade e conveniência, tal como já se decidiu...” (TJSP, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Alves Bevilacqua).

Agr. Instr. 48. 608-5/4, julgado em 11.02.1998, unânime. TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, Des. Rui Cascaldi O direito à saúde previsto nos dispositivos constitucionais  citados  pelo  agravante,  arts.  196  e  227  da  CF/88,  apenas  são garantidos pelo Estado, de forma indiscriminada, quando se determina a vacinação em massa contra certa doença, quando se isola uma determinada área onde apareceu uma certa epidemia, para evitar a sua propagação, quando se inspecionam alimentos e remédios que serão distribuídos à população, etc, mas que quando um determinado mal atinge uma pessoa em particular, caracterizando-se, como no caso, num mal congênito a demandar tratamento médico-hospitalar e até transplante de órgão, não mais se pode exigir do  Estado,  de forma gratuita,  o  custeio  da  terapia,  mas  dentro  do  sistema previdenciário.”

 “AgRg  no  AgRg  na SUSPENSÃO DE  TUTELA  ANTECIPADA  Nº  81  - SC (2004⁄0062451-9)E M E N T A: SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFERIMENTO. LESÃO À ORDEM E SAÚDE PÚBLICAS. FORNECIMENTO INDISCRIMINADO DE PRÓTESES. POLÍTICA NACIONAL DE SAÚDE.   COMPETÊNCIA   DA   ADMINISTRAÇÃO   PÚBLICA.1.O   fornecimento genérico e indiscriminado de próteses não aprovadas por órgão especializado, a quem delas necessite, em detrimento da listagem oficial do Ministério da Saúde tem, de fato, potencial suficiente para inviabilizar a realização de outros tratamentos à população carente e o próprio sistema de saúde pública.2.Compete à Administração Pública fixar as diretrizes da política social e econômica que visam a saúde de toda população.3.Agravo Regimental não provido.Brasília (DF), 29 de junho de 2005, Data do Julgamento.”

Diante destas considerações, afigura-se irretorquível não ser possível, juridicamente, a emissão de uma ordem judicial, tendente a obrigar o Poder Público a oferecer a prestação de um serviço público para além das suas capacidades materiais (financeiras e de infraestrutura). Posto que não se dispõe de recursos ilimitados para a promoção de toda e qualquer pretensão no campo da saúde (ou em qualquer outro setor da atividade estatal).

Sendo forçoso que se busquem outras alternativas, perante a própria comunidade e demais  setores da sociedade  civil organizada,  para o  suprimento  de parte destas carências sociais. Porque, se é verdade que todos têm, ilustrativamente, direito à saúde, à segurança, a uma infraestrutura adequada para transitar nas rodovias, não menos o é que os membros da coletividade também têm o dever de procurar suprir as necessidades dos seus pares, que não podem ser exaustivamente atendidas pelo Estado. Posto que, como asseverado, estes direitos sociais, por mais legítimos que sejam, não podem ser concebidos em termos absolutos num confronto com as prerrogativas e encargos governamentais.

Aliás, como  já dizia Guido Zanobini, apud DI PIETRO^[17]  tudo aquilo que é juridicamente regulado, é também juridicamente limitado.

Providências  que  são  perfeitamente possíveis  de serem  levadas  a cabo.  Por intermédio, a guisa de exemplo, de campanhas realizadas pela comunidade para o atendimento de uma situação (individual ou coletiva) de urgência. Em relação a qual os Poderes Constituídos não estejam em condições de dar pronto atendimento de forma integral.

Campanhas que, vale lembrar, já vêm sendo implementadas tanto no território nacional, como no estrangeiro. Exemplos recentes foram as grandes campanhas para ajudar as pessoas que, o ano de 2004, foram vítimas do alcunhado Fenômeno Catarina, ocorrido no sul do Estado de Santa Catarina (recentemente reconhecido pelos meios científicos como um verdadeiro furacão). Ou mesmo no plano internacional, como se observa do enorme auxílio que vem sendo concedido aos países que foram vergastados pelas “ondas gigantes” (tsunamis) no final do ano de 2004.  Patrocinado tanto por governos como por particulares sem nenhuma ligação com órgãos públicos.

Fato que não revela, de maneira alguma, uma conduta desdenhosa por parte dos Poderes Constituídos ao não prestarem um integral atendimento aos carentes de certas necessidades. Mas sim a elevada consciência social de que todos devem contribuir para o bem da comunidade. Sendo o Poder Público apenas um instrumento para suprir as necessidades básicas ou indelegáveis da comunidade. O que não exclui a participação ativa e solidária dos membros da coletividade, para promover a consecução do bem dos seus patrícios.

6 - Conclusão.

A sociedade e o mundo mudaram. Afirmação que dificilmente alguém seria capaz de contradizer. Mas mudaram muito, e continuam numa vertiginosa velocidade se modificando dia a dia. Vários fatores poderiam ser apontados como sendo os geradores destas incessantes transformações. Dentre as quais, sem dúvida, a tecnologia, que a cada
instante parece romper com as fronteiras do conhecimento até então existentes, e. impelir  a  sociedade  a  dar  saltos  evolucionistas  que  nem  todos  são  capazes  de acompanhar (seja por falta de iniciativa própria, seja por falta de amparo estatal ou social,  que  lhe  permitam  crescer  pessoal e  profissionalmente  e,  consequentemente, adaptar-se aos estilos da vida moderna). E que passam, assim, a ficar à margem da sociedade, por não terem sido capazes de se readaptarem a este novo estado de coisas. Perdendo, por conseguinte, a capacidade de proverem a própria subsistência.

Mas o mundo mudou muito também porque a população mundial, de uma forma geral, vem crescendo em progressão geométrica. Acarretando, como consequência, a impossibilidade das estruturas existentes – sejam públicas ou privadas – darem um adequado tratamento aos seus cidadãos que necessitem do amparo estatal para suprir alguma carência, em relação a qual seu desforço próprio, por diversas razões, não foi capaz de atender.

O Estado, entrementes, vê-se na contingência de, muitas vezes, não ter condições adequadas para prestar um pronto atendimento a todas estas reivindicações que lhe são formuladas, numa forma cada vez mais constante e numerosa.

Dentre os vários temas que têm sido objeto de intensas discussões na atualidade, insere-se aquele atinente à capacidade limitada do Poder Público de prover todas as necessidades ilimitadas da coletividade. Seja no campo da saúde, da infraestrutura de transportes, de segurança pública, na área educacional, na fiscalização alfandegária, ou em qualquer outro setor no qual o Estado tem o compromisso (legal ou mesmo apenas moral) de realizar tarefas para a consecução do bem comum.

Isto porque, por mais que a superestrutura estatal esteja satisfatoriamente aparelhada para se desincumbir destes encargos sociais, dificilmente terá condições de promover um atendimento integral a todos aqueles que, de alguma forma, careçam ou contem com este suporte dos Poderes Públicos.

Circunstância que, não raro, tem como consequência direta gerar insatisfações tanto individuais como coletivas, que acabam por desaguar no Poder Judiciário. Que muitas vezes é chamado a intervir em impasses desta natureza. Para que decida se, neste ou naquele caso, o Ente Público  deveria ser obrigado  a prestar o  atendimento  nos moldes dos anseios das reivindicações formuladas.

Cenário no qual, o Poder Judiciário, em várias ocasiões, sensibilizado pelas alegações dos interessados em obter certa prestação estatal que não estaria sendo realizada satisfatoriamente, ordena que esta providência seja executada. Desconsiderando, muitas vezes, as fundamentações apresentadas pelos Gestores da Coisa Pública de que, naquele momento, estariam impossibilitados de programar determinadas medidas.  Ante a patente e inquestionável falta de recursos humanos, materiais ou financeiros para este especial fim.

Desencadeando, a partir de decisões desta estirpe, sérios problemas para a Administração Pública. Posto que, o administrador, ciente de que deve conferir fiel implementação a uma decisão judicial, passa a ter de fazer verdadeiros malabarismos para, por exemplo, retirar recursos financeiros de uma determinada área com o intuito de que seja aplicado em outra, conforme ordenado pela determinação judicial.

Que, à evidência, restará prejudicada com a retirada destes aportes financeiros, que inicialmente estavam contabilizados para a execução de suas incumbências. Mas que, por força de uma ordem judicial, ficará desprovida das quantias financeiras que lhe haviam sido destinadas.

Situação controvertida e problemática que urge ser a todo custo evitada. Porque, apesar do aparente acerto e senso de solidariedade que éditos judiciais desta sorte possam ostentar, na verdade trazem, em si, sementes de confusão e desequilíbrio administrativo. Que podem mesmo vir a comprometer a prestação dos serviços públicos em setores inteiros.

Esta é a intenção destas breves considerações. Procurar revelar o equívoco no qual incidem decisões judiciais desta natureza. Assim como, oferecer argumentos e alternativas que possam ser utilizados para a adoção das providências jurídicas que se afigurarem necessárias para reverter estes tipos de situações.

Notadamente por aqueles que são encarregados de promover a defesa de órgãos oficiais, em quaisquer das esferas de governo que compõem o pacto federativo nacional.

7 - Bibliografia

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8 –Notas.

1 SOUZA, Celina. Políticas Públicas: uma revisão da literatura. IN Sociologias nº 16. Junho/dezembro 2006, p. 20-
45
              2 FERNANDES. Antonio Sergio Araujo. Políticas Públicas: Definição evolução e o caso brasileiro na política social. IN DANTAS, Humberto e JUNIOR, José Paulo M. (orgs). Introdução à política brasileira, São Paulo. Paulus.
2007, p.203;

3 VERZA, Severino Batista. As Políticas Públicas de Educação no Município. Ijuí ed. UNIJUÍ, 2000, pg84 /87;

4 MEKSENAS, Paulo. Cidadania, Poder e Comunicação. São Paulo ed. Cortez, 2002, pg77/78;

5 Obra cit, pag 106;

6 FAORO, Raymundo. Os donos do Poder: Formação do Patronato Político Brasileiro, São Paulo, Globo. 1985, pg 736;

7 Para LOBO TORRES, “O mínimo existencial exibe as características básicas dos direitos da liberdade é pré- constitucional, posto que inerente à  pessoa humana; constitui  direito  público subjetivo do  cidadão, não  sendo outorgado pela ordem jurídica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes, aproximando-se do conceito e das consequências do estado de necessidade; (...) é dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social.” (pp. 32-33). Mais adiante, afirma ele: “o mínimo existencial, na qualidade de direito subjetivo, é oponível à administração, gerando para esta a obrigação de entregar a prestação de serviço público independentemente do pagamento de qualquer tributo ou contraprestação financeira, haja ou não lei ou regulamento. A violação do direito, por ação ou omissão, justifica, como veremos adiante, o controle jurisdicional.” (1989,pg 46);

                8 Afirma ela: “Ao mínimo existencial se reconhece a modalidade de eficácia jurídica positiva ou simétrica– isto é, as prestações que compõem o mínimo existencial poderão ser exigidas judicialmente de forma direta”. (2002; p305).

                9 “A proteção judicial dos direitos sociais” in: Seminário: Implementação Jurisdicional de Políticas Públicas, realizado pela Escola Superior do Ministério Público Federal do Paraná, Curitiba, 28 e 29 de junho de 2006.

             10 SILVA, S. A. Direitos sociais: leis orçamentárias como instrumento de implementação. Curitiba: Juruá, 2007.

11 Canotilho, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5ª ed., p.469.

12 Sarlet, Ingo W olfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2004, p.280;

13 Krell, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p.52ss

14 Barcellos, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, 2002, p.03

15 obra.cit p.242;

16 Moro, Sergio. Desenvolvimento e Efetivação Judicial das Normas Constitucionais, 2001, p.125s

17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2004;