Medidas cautelares e satisfativas contra o poder público

1. INTRODUÇÃO

            A atividade jurisdicional cujo instrumento é o processo, há muito vem se caracterizando como instrumento moroso, deficitário e inábil à efetividade da justiça almejada e suficiente à real pacificação social.

            Não raras vezes, percebe-se que a pendência processual é como uma tortura psicológica ao jurisdicionado, muito pior que o eventual, porém célere indeferimento da pretensão.

            Isso sem falar no número crescente de pessoas que simplesmente optam em não recorrer à Justiça, sabedores de que a morosidade do sistema certamente implicará numa frustração maior que o próprio direito lesionado ou ameaça a lesão.

            Com objetivo de amenizar os efeitos nocivos da demora dos processos e também de ao menos tentar garantir o efetivo acesso à justiça, o direito processual criou uma variedade de medidas de urgência, dentre as quais a antecipação da tutela e as medidas cautelares, capazes de conceder ao titular do direito lesado ou ameaçado de lesão, uma resposta prévia que restaure a satisfação pessoal até decisão final do caso.

            Considerável desafio está nas inúmeras restrições e impedimentos às medidas cautelares e satisfativas contra o próprio detentor da jurisdição: o Poder Público.

             Tal assertiva nos remete ao pensamento de RUDOLF VON IHERING que vaticina:

“A paz é o fim que o direito tem em vista; a luta é o meio de que se serve para conseguir. (...) A vida do direito é uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivíduos. Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta.”[1]

            Ocorre que, quando o Poder Público está do outro lado desta “luta pelo direito”, invariavelmnte o particular, hipossuficiente, sem paridade de armas, vê-se facilmente derrotado, ficando à mercê, cada vez mais, do bom senso do magistrado diante do caso concreto.

            Através do presente estudo, pretendemos analisar os aspectos gerais que regulam as medidas cautelares e satisfativas e os casos legais que impedem sua concessão contra a Administração Pública.

2 - CONSIDERAÇÕES GERAIS

            Diversas são as espécies de medidas de urgência dispostas no Código de Processo Civil.

            São parte integrante da jurisdição que, sem elas, certamente atingiria muito menos sua missão pacificadora diante dos litígios sociais.

            Ao contrário das tutelas de mérito, a tutela cautelar caracteriza-se pela provisoriedade e subsidiariedade. Tem por objeto principal a preservação de direitos e certos meios sem os quais o processo principal não teria eficácia alguma.

            Nas palavras de ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINO GRINOVER E CANDIDO RANGEL DINAMARCO:

“Os provimentos cautelares fundam-se na hipótese de um futuro provimento definitivo favorável ao autor (fumus boni juris): verificando-se cumulativamente esse pressuposto e o do periculum in mora, o provimento cautelar opera em regime de urgência, como instrumento provisório sem o qual o definitivo poderia ficar frustrado em seus efeitos.”

(...)

“a garantia cautelar surge, como que posta a serviço ulterior da atividade jurisdicional, que deverá restabelecer, definitivamente, a observância do direito: é destinada não tanto a fazer justiça, como a dar tempo a que a justiça seja feita.” [2]

                       

            Assim, a depender do caso, o provimento cautelar pode ser requerido de forma autônoma, via processo cautelar preparatório ou, pela via incidental, no curso do processo principal já iniciado.

            Como é cediço, o objetivo principal das medidas cautelares é a prevenção contra o risco de dano imediato que pode afetar o interesse litigioso da parte e que, certamente, comprometerá a eficácia definitiva a ser buscada no processo de mérito.

            São estas as palavras de HUMBERTO THEODORO JUNIOR, que conclui a questão dizendo que, enquanto “o processo principal é de natureza ‘satisfativa’, porque redunda na satisfação efetiva do direito da parte (...) a tutela cautelar é apenas de ‘prevenção’ ou de ‘garantia’,  (...) porque continua na dependência da solução do processo principal.”[3]

             As medidas urgentes de natureza satisfativa regem-se pela antecipação de tutela, nos termos do art. 273 e 461, §3º, ambos do CPC[4], tópico que será logo mais abordado.

            Dentre as peculiaridades das medidas cautelares, destacamos a preventividade, a instrumentalidade,  a fungibilidade, a provisoriedade, e a revogabilidade, sobre as  quais faremos breves comentários.

            A característica da preventividade relaciona-se com o art. 5º, XXXV da CF[5], uma vez que objetiva justamente evitar “o dano, imunizando a ameaça de uma afirmação de direito, impedindo que ela seja convertida em lesão.”[6]

            É da preventividade que provém a idéia de urgência, diretamente ligado ao periculum in mora e autoriza o magistrado a decidir sem aprofundamento da sua cognição (cognição sumária).  

            A instrumentalidade das medidas cautelares, está justamente no fato de que as mesmas não estão diretamente ligadas à declaração do direito nem à sua realização, mas tem o escopo de assegurar futura atuação jurisdicional definitiva.

            A fungibilidade está, conforme entendimento de  CASSIO SCARPINELLA BUENO[7], diretamente ligada ao princípio da instrumentalidade das formas, que nos remete à garantia constitucional de amplo acesso à justiça, além de que, esta característica evidencia-se no disposto no art. 805 do CPC[8].

            Por sua vez, a provisoriedade é outra característica das medidas cautelares, significa que a situação preservada ou constituída pelo provimento cautelar não possui caráter definitivo, mas tem duração delimitada no tempo, de modo que serão absorvidas ou substituídas pela solução definitiva no processo principal.

            Como bem observa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR sobre a provisoriedade:

“Nem toda medida provisória é, contudo, medida cautelar. Caso típico de medida provisória não cautelar são as liminares que se admitem em certos procedimentos especiais de mérito, como os interditos possessórios e os mandados de segurança. Essas liminares, ao contrário da providência propriamente cautelar, já se apresentam como ‘entrega provisória e antecipada do pedido’, já são, ‘decisão satisfativa do direito, embora precária’. Destinam-se a transformar em definitivas com a sentença final.”[9]

            As medidas cautelares cuidam, portanto, de evitar que o processo se desenvolva em vão e seja ineficáz na composição da lide.

            A característica da revogabilidade, por sua vez, consiste no fato de que a sentença cautelar não faz coisa julgada.

            Segundo CASSIO SCARPINELLA BUENO, esta característica ”trata-se do reconhecimento expresso feito pelo sistema processual civil, em especial pelo art. 807[10], da necessária adequabilidade da proteção outorgada jurisdicionalmente (...) para melhor salvaguardar o direito ameaçado.”[11]

            Finalmente, a autonomia decorre dos próprios objetivos do processo cautelar que são realizados independentemente da procedência ou não do processo principal, além de sua acessoriedade, nos termos do art. 796 do CPC[12].

            As medidas cautelares possuem variada classificação dentro da doutrina, das quais fazemos menção no presente estudo o entendimento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[13], que as classifica em:

1. Medidas para assegurar bens: dividem-se entre as que buscam garantir futura execução forçada e as que objetivam apenas manter a conservação da coisa;
2. Medidas para assegurar pessoas: referem-se àquelas que visam à guarda provisória de pessoas e;
3. Medidas para assegurar provas: objetivam a antecipação de provas que serão utilizadas para instrução do processo principal.

            Há, também, a classificação legal das medidas cautelares, e novamente buscamos as orientações doutrinárias acima mencionadas. Neste contexto, temos as denominadas:

1. medidas cautelares típicas ou nominadas: são as ações cautelares reguladas sob a denominação de procedimentos cautelares específicos, art. 813 e ss, CPC;
2. medidas cautelares atípicas ou inominadas: são as que compreendem o poder geral de cautela, nos termos do art. 798 do CPC[14];
3. medidas preparatórias: sendo aquelas que antecedem a propositura da ação principal, nos termos do art. 800 do CPC[15];
4. medidas incidentes: sendo aquelas que surgem no curso do processo principal, portanto, incidentes do mesmo.

            Para concluir a classificação das medidas cautelares, o mesmo autor supra mencionado, observa que, nos termos do regra processual atual, as medidas cautelares podem ser assim classificadas:

1. Poder geral de cautela: medidas inominadas;
2. Medidas específicas: medidas nominadas: a) sobre bens; b) sobre provas; c) sobre pessoas e; d) conservativas.

            De extrema importância para o presente estudo, é também, a diferenciação entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória.

            Em linhas gerais e como já dito acima, a tutela cautelar tem por objetivo principal assegurar a efetividade do resultado final de um processo principal. Ocorre que, em certos casos, há necessidade veemente do juiz antecipar, provisoriamente, a própria pretensão buscada no processo principal, ocasião em que estaremos diante de uma medida satisfativa.

            Deste modo, “fala-se em medidas provisórias de natureza cautelar e medidas provisórias de natureza antecipatória; estas de cunho satisfativo e aquelas de cunho apenas preventivo.”[16]          

            Nos termos do art. 273 do CPC[17], alterado pela Lei 8.952/ 94, pode haver antecipação de tutela em qualquer procedimento de cognição, sob a forma liminar, deferível inaudita altera parte, observados, dentre outros, a demonstração do fummus boni iuris e do periculum in mora, requisitos correspondentes nas medidas cautelares, razão pela qual julgamos adequadas algumas considerações sobre os mesmos.

            O fummus boni iuris ou fumaça do bom direito, corresponde à “exposição sumária do direito ameaçado” a que se refere o art. 801, IV[18] e os arts. 273 e 461, §3º, do CPC, sendo assim “a demonstração da existência do drieito substancial afirmado pelo demandante, devendo o Estado-Juiz contentar-se com a demonstração da aparência de tal direito (...) a tutela jurisdicional cautelar deve ser prestada com base na cognição sumária.”[19]

            A cognição sumária é outro pressuposto de validade das tutelas de urgência, incluindo-se a tutela cautelar, pois está diretamente ligada a constatação o fummus boni iuris pelo magistrado. Nas palavras de OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA:

“...toda medida cautelar, adotada sob o signo da urgência, sustenta-se necessariamente num juízo de simples verossimilança, traduzido em cognição sumária, mas nem todas as formas de cognição sumária serão, só por isso, cautelares.”[20]

            O periculum in mora ou o perigo na demora da prestação jurisdicional, encontra-se nos mesmos dispositivos supra, além do disposto no art. 798[21], demonstrando-se, portanto, a necessidade da pronta atuação jurisdicional para evitar que o tempo desta prestação coloque em risco a própria pretensão.

            O mesmo autor supra mencionado melhor esclarece a questão:

“Neste sentido, poderíamos, sob o ponto de vista lógico, antepor o que a doutrina indica como periculum in mora – e que nós preferimos denominar risco de dano iminente – ao pressuposto anteriormente tratado, uma vez que a sumariedade da cognição (fummus boni iuris) é, em verdade, determinada pela situação de dano iminente a que se encontra exposto o direito provável a ser protegido pela tutela cautelar.”[22]        

            E a questão está também ao abrigo do disposto na própria Constituição Federal, art. 5º, XXXV, já mencionado e que impõe a atuação do Estado-Juiz para reparar lesões e também imunizar ameaças.

            Deste modo, parte da doutrina, a exemplo de CASSIO SCARPINELLA BUENO, admite a existência de um ‘mérito’ do processo cautelar, totalmente distinto do ‘mérito’ do processo de conhecimento e de execução, correspondente “à verificação, em cada caso concreto, da efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni iuris dignos de tutela jurisdicional.”[23]

            Está justamente inserido no art. 798 supra, o denominado poder geral de cautela, conforme classificação acima, que nada mais é do que uma autorização ao Estado-Juiz, além das medidas cautelares típicas previstas no CPC e legislações extravagantes,  para concessão de medidas cautelares atípicas (ou não previstas em lei) quando aquelas não forem adequadas à efetividade jurisdicional.

            Assim a fungibilidade das medidas está diretamente ligada ao poder geral de cautela, como no exemplo dado por  CASSIO SCARPINELLA BUENO na mesma obra supra, que deve o magistrado “conceder um pedido de ‘arresto’ que comprove a ocorrência de periculum in mora e fumus boni iuris fora das hipóteses valoradas pelo legislador nos arts. 813 e 814”.

            Em que pesem os entendimentos contrários, a corrente favorável é majoritária e defende a tutela pelo poder geral de cautela do magistrado  a qualquer situação danosa tutelável pelo ordenamento jurídico, mesmo fora das hipóteses expressamente previstas pelo legislador.

            De acordo com OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA:

“Quando o legislador, no art. 798, fala de ‘medidas provisórias’, havemos de entender que se encontram inseridas nesse conceito, além das simples medidas, sem conteúdo de ação, que o juiz  poderia tomar para acautelar o interesse das partes, no curso da relação processual satisfativa (ou até mesmo cautelar), também as ações cautelares inominadas, que teriam um indispensável procedimento cautelar.”[24]

            Aliás, considerando-se o disposto no art. 5º, XXXV da CF, um dos corolários ao acesso à justiça, além das disposições processuais constantes dos artigos 798 e 273, é inconcebível recusa de tutela jurisdicional a qualquer situação de lesão ou de ameaça lesão a direito.

            Superadas essas considerações gerais, passaremos às medidas cautelares e satisfativas contra o poder público.

  

3 - DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA CONTRA O PODER PÚBLICO

            Com relação às medidas cautelares e satisfativas contra o Poder Público, evidentemente há peculiaridades que, a exemplo da maioria das disposições dentro do ordenamento jurídico-processual, favorecem a Administração Pública em detrimento do particular.

ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINO GRINOVER E CANDIDO RANGEL DINAMARCO, bem observam a necessidade de paridade de armas de modo a reequilibrar as partes, quando causas ou circunstâncias exteriores ao processo desequilibrem a igualdade processual (...) “é muito delicada essa tarefa de reequilíbrio substancial, a qual não deve criar desequilíbrios privilegiados a pretexto de remover desigualdades.”[25]

            Esse injusto desequilíbrio em favor do Poder Público enquanto litigante em sede de medidas cautelares e satisfativas (ressalvados os demais casos, como acima mencionado), é, portanto, o ponto principal que se pretende fazer referência no presente estudo. 

            Importante lembrar que, em regra, cabem contra o Poder Público as mesmas medidas cautelares contra os particulares, sendo que, algumas delas não são cabíveis contra a Administração, como por exemplo “o arresto, que não é cabível contra os bens do domínio público que, como se sabe, são impenhoráveis e, portanto, inarrestáveis.”[26]

            Relativamente à vedação das medidas cautelares e satisfativas contra o Poder Público, as normas básicas que regulam a matéria são a Lei 8.437/ 92 e a Lei 9.494/ 97, com as alterações dadas pela Medida Provisória 1798-1/ 99.

             Tanto a Lei 8.437/92 quanto a Lei 9.494/97 buscam vedar, seja por força de ação cautelar seja por força de tutela antecipada, “a liberação de recursos, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagem a servidores da União, dos Estados e do Distrito Federal, e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações.”[27]

A Lei 8.437/ 92, em seu art. 1º[28],  traz um rol de vedações de medidas de natureza cautelar contra os atos do Poder Público.

            Como mencionado acima, uma simples (ou, nas palavras de Cassio Scarpinella Bueno, “perfunctória”) análise da referida legislação evidencia a tendência de desvalorização do art. 5º, XXXV da Carta Magna, claramente excluindo seu alcance “da apreciação do Estado-juiz, de situações de ameaça a afirmações de direito.”[29]

            O mesmo autor adverte que tal regra corresponde a uma agressividade ao modelo constitucional do processo civil, rompendo, inclusive, com o princípio da isonomia[30].

            O disposto no art. 1º da Lei 8.437/ 92 objetiva inviabilizar qualquer iniciativa jurisdicional que possa assumir a forma de cautelar em face do Poder Público, o que historicamente já se verifica em sede de mandado de segurança, em especial a concessão de liminar, “genericamente autorizada pelo art. 7º, III, da Lei 12.016/ 09[31]”.[32]

            Assim, são diversas as vedações em sede de mandado de segurança, das quais destacamos as seguintes:

            1. A Lei 4.348/ 64[33], em seu art. 5º, proibia a concessão de medida liminar visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

            2. Na mesma vertente, a Lei 2.770/ 56, art. 2º, não permitia, “em caso algum”  a concessão de medida preventiva ou liminar que acarretasse a liberação de mercadorias ou coisas provenientes do exterior, exigindo-se caução equivalente a 150% do valor do bem para a execução do julgado[34].

            3. A  Lei 5.021/ 66[35], dispunha sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias dos servidores públicos civis, em seu art. 1º, § 4º, proibia a concessão de medida liminar para efeito do pagamento dos referidos vencimentos e vantagens.

            De se observar que, se por um lado os referidos diplomas foram revogados pela Lei 12.016/ 09,  por outro, a mesma lei manteve, em seu art. 7º, §2º[36], as mesmas restrições e ainda incluiu a proibição da concessão de medida liminar em mandado de segurança com objetivo de compensação de créditos tributários.

            4. O ordenamento abrigou, ainda, a Lei 8.076/ 90[37] que vedava a concessão de medida liminar contra os atos originários do fatídico Plano Collor, cujo desfecho explica referida vedação legal.

            5. Vale lembrar, também, a Lei 8.036/ 90, que dispõe sobre o fundo de garantia, mais especificamente em seu art. 29-B[38], incluído pela MP nº2.197-43/ 2001, que proíbe a concessão de “medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS”.

            Outra manobra legislativa digna de nota é o disposto no §1º do art. 1º da Lei 8.427/ 91[39], que veda a concessão de liminar no processo cautelar “quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.”

            Como bem observa CASSIO SCARPINELLA BUENO, “também aqui o objetivo da lei de dar ao processo cautelar o mesmo regime jurídico restritivo que, historicamente, acompanha o mandado de segurança, é indisfarçavel.”[40]

            No que se refere às medidas satisfativas, o mesmo art. 1º da Lei 8.437/ 92 em seu §3º[41], expressamente veda a concessão de “medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”. Referido dispositivo se refere à cautelar satisfativa, cujo objetivo é justamente satisfazer a pretensão da parte.

            Outro ponto a ser considerado é o disposto no art. 1º, §2º[42] da lei em análise, que não aplica a regra do caput nos casos de ação popular e ação civil pública, portanto, quando a pretensão da parte for tutelada via ação popular ou civil pública, poderá o juíz tutelar preventivamente o direito pretendido, uma vez demonstrados os requisitos legais do fummus boni iuris e periculum in mora, cabendo, inclusive, concessão liminar.

A única ressalva, no caso, é o disposto no art. 2º da lei,[43] que impõe como requisito para a concessão da liminar, “audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas”.

            No ambito do direito tributário, também há restrições impeditivas à concessão de medida liminar para compensação de créditos, nos termos do §5º do art. 1º, da lei 8.437/ 92[44].

            Tal entendimento, no entanto, já estava passificado pela Súmula 212 do STJ: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”, tendo havido, ainda, ampliação do entendimento pela 1ª Seção do referido Tribunal: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”.

            Neste sentido, ainda, veda o art. 170-A do CTN[45], a compensação de tributos “antes do trânsito em julgado”, regra também absorvida pela Lei 12.016/ 09, art. 7ª, §2º[46].

            Concluindo a questão, novamente recorremos aos dizeres de CASSIO SCARPINELLA BUENO:

“O melhor entendimento para todas as regras, descartada, para fins de exposição, sua patente agressão ao ‘modelo constitucional’, é que a ação cautelar, medida liminar e a medida antecipatória e, até mesmo, a sentença ou acórdão que as confirmem não podem declarar extinto o crédito tributário (e, por identidade de razões, o previdenciário), antes do trânsito em julgado, por força do que se lê no art. 156, X, do Código Tributáio Nacional[47].”[48]

             

            Outro ponto a ser mencionado está no art. 3º da Lei 8.43792[49], em flagrante afronta ao disposto no at. 520, IV, do CPC[50] (e consequentemente ao acesso à justiça), simplemente atribui efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto contra sentença, “que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional”, além de sujeitar tais sentenças ao reexame necessário.

            Cabe, ainda, no presente estudo, referência à tutela antecipada contra o Poder Público, tendo em vista as discussões doutrinárias no sentido de que a vedação das cautelares satisfativas contra a Administração vedaria a incidência do art. 273 do CPC, frente às disposições do art. 1º da Lei 8.952/ 94[51].

            Tais discussões nunca lograram êxito, eis que não há nenhum impedimento legal que vede a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública que, “à luz do modelo constitucional do direito processual civil”[52], não pode ser banida do sistema processual civil.

            Exige-se, evidentemente, estejam presentes e devidamente comprovados os pressupostos autorizadores de tal medida, nos termos do art. 273 do CPC.

            Bem observa o mesmo autor que, o at. 1º da Lei 8.437/ 92 não tem elementos a servirem de obstáculo para a tutela antecipada contra o Estado[53], já que a Lei 8.952/ 94 que introduziu o art. 273 no ordenamento processual civil é norma posterior e portanto impõe a revogação de disposições anteriores em sentido contrário.

            A vedação a que se refere a Lei 9.494/ 97 em seu art. 1º, refere-se à incidência da tutela antecipada contra a Administração para fins de pagamentos de vantagens a servidores públicos, nos mesmos moldes das restrições anteriores existentes para o mandado de segurança.

4 - CONCLUSÃO

            A conclusão do presente estudo nos remete aos dizeres de MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, que fazem uma afirmação absolutamente pertinente ao nosso ordenamento jurídico-processual:

“Nosso Direito é frequentemente complicado e, se não em todas, pelo menos na maior parte das áreas, ainda permanecerá assim. Precisamos reconhecer, porém, que ainda subsistem amplos setores nos quais a simplificação é tanto desejável quanto possível.” [54]

            Consideramos tal afirmação umas das mais antigas e atuais constatações, com evidente aplicação nas causas que envolvam, em qualquer condição, o Poder Público, porquanto muito antes das considerações supra, tudo que envolve o Estado, com raríssimas exceções, é dotado de “frequente complicação” para o particular.

            O detentor do poder-dever jurisdicional e garantidor do acesso à justiça, torna-se, invariavelmente, maior algoz do cidadão, porquanto, além das muitas omissões em suas obrigações administrativas em geral, cria meios legais para dificultar – quando não impedir - a imposição jurisdicional contra seus próprios atos em detrimento do particular.

            A tradição de auto proteção por parte do Estado, a exemplo do que ocorre no vários ramos do ordenamento jurídico, resta evidenciado em sede das medidas cautelares e satisfativas, que além dos requisitos gerais de admissibilidade constantes no CPC, sofrem uma enxurrada de impedimentos legais, que resultam em flagrante óbice ao acesso à justiça.

            Em que pese não haver grandes discussões na doutrina e jurisprudência quanto à possibilidade da concessão da tutela antecipada ou da liminar contra a Fazenda Pública, quando imperiosa e devidamente demonstrada, o bom senso do magistrado, aliado à imparcialidade e à equidade, são fundamentais diante dos casos concretos em que  o objeto da pretensão deduzida pelo particular venha de encontro com os interesses do Poder Público.

            Ao juiz, a responsabilidade de apreciar a necessidade da medida requerida e analisar o conflito de interesses na relação processual, decidindo a favor daquele cuja proteção seja prioritária e justa.

            O interesse do particular, hipossuficiente na relação com o Estado, deve ser valorado acima dos interesses do Estado, sobretudo nos casos de ameaça de lesão ou efetiva lesão a direito, não devendo o juiz hesitar em deferí-la, não importando a modalidade, assegurando não apenas o acesso, como também a eficácia da Justiça, mesmo contra a Fazenda Pública.

            Terminamos com outra citação de MAURO CAPPELLETTI  e BRYANT GARTH, dada a pertinência absoluta do assunto:

“O acesso à justiça, pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno, igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.”[55]

            Esse proclamado “mais básico dos direitos humanos” deve ser garantido a todos os cidadãos, indistintamente, em obediência ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, sobretudo quando o próprio Estado for o detentor da obrigação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 4. São Paulo: Saraiva, 2010.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

CAPPELLETTI, Mauro e Bryant Garth. Acesso à Justiça. Tradução e Revisão de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARPENA, Márcio. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares no Processo Cautelar. Artigo Publicado na Revista Jurídica nº. 263. Disponível no www.abdpc.org.br.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Gral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2012.

NEGRÃO, THEOTONIO. Código de Processo Civil. 41 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, Ovídio A. Baptista. Do processo Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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NOTAS

[1] A luta pelo direito. 2011, p. 1.

[2] Teoria Geral do Processo. 2012, P.353.

[3] Curso de Direito Processual Civil. 2002, p. 335

[4] Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Art. 461. § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

[5] Art. 5º

  XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[6] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2010, p. 175

[7] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2010, p. 182.

[8] Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

[9] Curso de Direito Processual Civil. 2002, p. 335.

[10] Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

[11] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2010, p. 175.

[12] Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

[13] Curso de Direito Processual Civil. 2002, p. 338.

[14] Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

[15] Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

[16] Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2002, p. 341.

[17] Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

[18] Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

[19] Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Lumen Juris, 2004.

[20] Do processo cautelar, 2009, p. 85.

[21] Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

[22]SILVA, Ovídio A. Baptista. Do processo cautelar, 2009, p. 87.

[23] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2010, p. 175.

[24] Do processo cautelar, 2009, p. 118.

[25] Continuam os autores no sentido de que “O interesse público e supostas dificuldades extraordinárias para a defesa em juízo são as razões ordinariamente invocadas para a implantação de verdadeiros privilégios no processo civil, como: a) os prazos em quádruplo e em dobro, em benefício da Fazenda e do Ministério Público; b) a necessária remessa do processo ao tribunal competente para apelação, mesmo que nenhuma das partes haja recorrido, em caso de sentenças proferidas contra a Fazenda Pública; c) o tratamento generoso dedicado a esta quando sai vencida no processo e paga honorários do vencedor em percentual inferior ao que pagaria uma parte comum (...). Teoria Geral do Processo. 2012, p. 62.

[26] SILVA, OVÍDIO A. BAPTISTA DA. Do processo cautelar, 2009, p. 157.

[27]CARPENA, Márcio. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares no Processo Cautelar. Artigo Publicado na Revista Jurídica nº. 263. Disponível no www.abdpc.org.br.

[28] Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado.

§ 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.

[29] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, p. 255.

[30] Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: “A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz (...) As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidade de fazer valer em juízo as suas razões.” In Teoria Geral do Processo, p. 62.

[31] Art. 7o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

[32] BUENO, Cassio Scarpinela.Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, p. 256.

[33] Revogada pela Lei 12.016/ 09.

[34] Art. 2º No curso da lide ou enquanto pender recurso, mesmo sem efeito suspensivo, da sentença ou acórdão, a execução de julgado que determinar a entrega ou a vinda do exterior de mercadorias, bens ou coisas de qualquer natureza, não será ordenada pelo juiz ou Tribunal antes que o autor ou requerente preste garantias de restituição do respectivo valor, para o caso de, afinal, decair da ação ou procedimento.

§ 1º As garantias referidas neste artigo consistirão no oferecimento de fiança bancária idônea, aceita pela autoridade alfandegária competente, ou de caução em títulos da Dívida Pública Federal, de valor nominal correspondente a 150% (cento e cinqüenta por cento) “ad-valorem” das mercadorias, bens e coisas objeto de litígio, na forma do art. 6º, § 4º, da Lei número 2.145, de 29 de dezembro de 1953.

[35] Também revogada pela Lei 12.016/ 09.

[36] § 2o  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

[37] Art. 1º Nos mandados de segurança e nos procedimentos cautelares de que tratam os arts. 796 e seguintes do Código de Processo Civil, que versem matérias reguladas pelas disposições das Leis nºs 8.012, de 4 de abril de 1990, 8.014, de 6 de abril de 1990, 8.021, 8.023, 8.024, 8.029, 8.030, 8.032, 8.033, 8.034, todas de 12 de abril de 1990, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.039, de 30 de maio de 1990, fica suspensa, até 15 de setembro de 1992, a concessão de medidas liminares.

[38]Art. 29-B.  Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS.

[39] § 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

[40] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, p. 258.

[41] § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

[42] § 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

[43] Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas .

[44]§ 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.

[45] Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

[46] § 2o  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

[47] Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

  X - a decisão judicial passada em julgado.

[48] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, p. 261.

[49] Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.

[50] Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

IV - decidir o processo cautelar;

[51] Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

[52] BUENO, Cassio Scarpinela.Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, p. 128.

[53] Referido dispositivo, conforme já mencionado, tem por objetivo vedar “a medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, visando combater as chamadas ‘cautelares satisfativas’. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, p. 129.

[54] Acesso à Justiça, 1988, p. 156.

[55] Acesso à Justiça, 1988, p. 12.