Proteção contratual nas relações de consumo

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva abordar de forma concisa os conceitos do direito do consumidor e suas relações no direito, mencionando os principais casos e problemas, com objetividade e praticidade.

No primeiro capítulo, pretende-se com o estudo conceituar as relações de consumo, incluindo os conceitos de consumidor, de fornecedor, de consumidor por equiparação e ainda os conceitos de produtos e serviços.

No segundo capítulo, adentra-se também, os princípios norteadores do direito, dando destaque especial para alguns deles, quais sejam: o princípio da função social do contrato, o princípio do equilíbrio contratual, o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da transparência e o princípio da vulnerabilidade, entre outros. Os princípios, justamente pela sua importância, por serem base de qualquer legislação, devem também servir de base para qualquer relação, seja de origem comercial ou contratual.

Outra situação a ser analisada diz respeito à questão contratual, quanto à forma de distribuição das cláusulas no contrato, observando se elas seguem o princípio da legalidade e da transparência, de forma que o consumidor tenha plena convicção de que prevaleceu o princípio da boa-fé ao se estabelecer a relação de consumo, pois, se configurado qualquer indício de que tal contrato tenha incluso determinadas cláusulas conhecidas por “cláusulas abusivas”, o contrato é considerado eivado de vício, sendo passível de ser considerado nulo em todas as cláusulas que contrarie o princípio do equilíbrio entre as partes.

Cláusulas abusivas, portanto, são cláusulas que normalmente figuram neste tipo de contrato, e que são consideradas ilícitas por alguns doutrinadores, justamente pela sua abusividade, ou seja, por proporcionarem mais vantagens para o fornecedor em detrimento da parte mais vulnerável, que nesse caso, é o consumidor.

A seguir, serão destacados vários critérios avaliativos, utilizados para a análise da configuração da existência ou não destas cláusulas, ressaltando que os mais utilizados geralmente são os que estão baseados no desequilíbrio econômico, abuso de direito e boa-fé objetiva.

Todos estes critérios estão dispostos no Código de Defesa do Consumidor, que disciplina e estabelece regras para a forma dos contratos, dispondo, em seu Art. 54, §§ 3º e 4º, normas de redação e princípios a serem obedecidos.

Será feita ainda uma análise dos contratos de adesão, entendidos como uma forma de elaboração de qualquer espécie de contrato que se caracteriza pela pré-constituiçao do seu conteúdo. Será também objeto de estudo a análise do controle preventivo de cláusulas contratuais, bem como

A metodologia utilizada para o desenvolvimento deste trabalho foi, principalmente, o método dedutivo, por meio de pesquisa bibliográfica, realizada através de levantamento de dados, incluindo leitura de livros, jornais, revistas, artigos e outras matérias relacionadas ao tema, análise das matérias lidas, fichamento, principalmente dos livros, para posterior aproveitamento, desenvolvimento de interpretações e comparações de vários autores, observados segundo a doutrina de cada um, a Lei e a Jurisprudência.

1. A RELAÇÃO DE CONSUMO  

As relações de consumo são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, e podem ser entendidas como a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisição de produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor. 

Por derradeiro, temos, por princípio, uma relação de cooperação, pois um cidadão entra como bem ou serviço e o outro oferece em troca o pagamento do preço; ambos colaboram assim para o sucesso do objetivo comum, que é a transferência do domínio do bem ou a execução dos serviços. 

Analisando-se o conceito de contratar, nos deparamos sempre com dois pólos, de um lado temos a figura dos fornecedores e do outro, os consumidores. O objetivo dos fornecedores é o de ganhos econômicos, através da oferta de produtos e serviços no mercado, enquanto que os consumidores objetivam consumir tais produtos e serviços, a fim de satisfazer suas necessidades, atraídos pelas ofertas dos fornecedores. 

 Contrariando a maioria dos diplomas normativos com tendência a evitar definir ou conceituar os sujeitos de sua aplicação, deixando tal tarefa sob responsabilidade da doutrina ou jurisprudência, o Código de Defesa do Consumidor determina de modo preciso os elementos da relação de consumo como: sujeitos (fornecedor e consumidor), objeto (produtos e serviços) e a finalidade (as relações de consumo são celebradas a fim de que o consumidor adquira um produto ou utilize determinado serviço como destinatário final).  

 Nesta ótica, concluímos que a chave para a identificação de uma relação contratual é a finalidade, uma vez se a aquisição for apenas um meio para que o adquirente possa exercer outra atividade, este não terá sido o destinatário final e, consequentemente, não terá havido relação de consumo. 

 Compelidos pelo comportamento dos consumidores, os fornecedores estão sendo induzidos a fazer sucessivas e inovadoras ofertas. Em contrapartida, os fornecedores, objetivando ganhos, estabelecem condições e obrigações aos consumidores e estes, em sua maioria, aceitam tais propostas, sendo impossível a negociação de maiores ou melhores vantagens.  

  

     1.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR 

A figura do consumidor é de grande importância nas relações de consumo, sendo o mesmo alvo central da tutela jurídica especial do direito consumerista. 

É proveniente da conceituação de consumidor o campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor. O art. 2º do CDC conceitua a figura do consumidor e o enuncia como sendo destinatário final sem perder enfoque principal que é a sua subordinação econômica. 

Atribui-se ao consumidor a peculiaridade da vulnerabilidade, pois o mesmo não possui controle sobre a produção de bens de consumo ou de prestação de serviços, submetendo-se, assim, ao poder econômico e decisório dos fornecedores. Tais circunstâncias fundamentam por que o CDC concede prerrogativas crucias, tais como a indenização plena em face de acidente de consumo, a inversão do ônus da prova e, ainda, a responsabilidade objetiva e solidária dos ingeristes na cadeira produtiva.  

Buarque de Holanda (1999) relata que consumidor é todo aquele que compra objetivando gastar em uso próprio. 

O conceito de consumidor é muito bem abordado pelo jurista José Geraldo Brito Filomeno (1999, p. 27), que o dissecou, lecionando da seguinte forma: 

O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial. 

Faz-se necessário esclarecer que a qualidade de consumidor não é restrita apenas a pessoa física, esta é extensiva também à pessoa jurídica, ampliando, assim, o rol dos favorecidos por suas disposições normativas. 

Tupinambá Miguel do Nascimento (1991) descreve minuciosamente o conceito de consumidor:  

Assim, consumidor pode ser a pessoa física, o que jamais alguém pretendeu negar. Mas uma pessoa jurídica, devidamente constituída e registrada, com personalidade independente da de seus membros, também pode adquirir, como destinatário final, uma máquina de escrever ou mesas de escritório, ou então servir-se da atividade de um autônomo, que venha lhe reparar a máquina. Esta pessoa jurídica, nestas situações, está abrangida, por ficção jurídica, pelo conceito de consumidor. [...] As sociedades irregulares – as que têm os atos constitutivos formalizados, embora sem o competente e necessário registro – e as sociedades de fato – as que são carentes de atos constitutivos e, logicamente, de registro, por não terem personalidade jurídica, não são consumidores. No entanto, nem por isso as relações de consumo em que, faticamente, participem estão destuteladas pelo Código do Consumidor. As pessoas que as compõem são pessoas físicas e, como tal, são as consumidoras. 

Nesta definição cabe repetir que o conceito de consumidor, no direito brasileiro, configura-se por um conceito relacional, uma vez que o consumidor aparece quando há um fornecedor na relação. 

1.1.1 as teorias finalista e maximalista 

O pensamento inicial ao falarmos em proteção do consumidor nos remete à proteção do não-profissional que contrata ou se relaciona com um profissional, comerciante, empresário, industrial ou profissional liberal. Tal pensamento é denominado de noção subjetiva de consumidor, onde seria totalmente excluído do âmbito de proteção das normas de defesa dos consumidores todos os contratos concluídos entre dois profissionais e entre duas pessoas jurídicas comerciais, pois estes estariam agindo com o fim de lucro. 

Ao discutir-se o conceito de consumidor e o destino de produto, se este ao adquirir ou contratá-lo será o destinatário final, se o produto ou serviço terá como destino o uso pessoal, que não vise incremento em sua atividade econômica diversos são os entendimentos por parte dos doutrinadores pátrios.  Ao cuidar desta questão surgiram duas teorias distintas visando definir a figura do consumidor: a teoria finalista e a teoria maximalista. 

Para a corrente finalista ou subjetiva, o consumidor é aquele que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado. Ou seja, a intenção do consumidor ao adquirir o produto ou utilizar serviço é de suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal ou privada, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade de cunho empresarial ou profissional.  

De acordo com esta interpretação, a figura do consumidor está restrita àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não-profissional, pos o CDC tem por fim tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. Ao restringir o campo de aplicação do CDC àqueles que necessitam de proteção, ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída em casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da relação de consumo, e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o direito comercial já lhes concedido. 

A exceção, nesta visão teológica, deve ser estudada pelo Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional que adquiriu, uma vez que a vulnerabilidade pode ser fática, econômica, jurídica e informacional, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade; neste caso, deve-se interpretar o art. 2º de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das normas especificas do CDC de forma análoga também a estes profissionais. Presume-se neste caso que a pessoa física seja sempre consumidora frente a um fornecedor e se permite que a pessoa jurídica vulnerável prove sua vulnerabilidade. 

Os finalistas definem o consumidor como sendo o pilar que sustenta a tutela especial, concedida aos consumidores. Segundo entendimento desta doutrina, esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, conforme afirma o próprio CDC em seu art. 4º, inciso I. 

Logo, seria conveniente delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não necessita dela, quem é consumidor e quem não é. Para tanto, é proposto pelos finalistas que se interprete a expressão “destinatário final” do art. 2º de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC expostos nos arts. 4º e 6º. 

Já os maximalistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional. Para eles, o CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. Tal idéia é defendida por Cláudia Lima marques (2008, p.69). 

Os maximalistas defendem que diante de métodos contratuais massificados, como o uso de contratos de adesão, todo e qualquer co-contratante seria considerado vulnerável. Segundo esta teoria, a pergunta da vulnerabilidade in concreto não seria importante. 

Neste diapasão, deve-se interpretar o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor de maneira mais ampla e extensa possível, tendo como fulcro maior para o mercado de consumo em si, não se restringindo somente às relações consumeristas de menor complexidade (entre consumidor não-profissional e fornecedor). 

1.2 CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO 

O parágrafo único do art. 2º do trata da coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados e que tenham intervindo em dada relação de consumo. Propositalmente ao tratar do consumidor por equiparação, este não é colocado em desvantagem ou em nível inferior aos demais consumidores, sendo tal fato deixado claro e inquestionável pela regra geral do art. 29 do CDC que versa sobre a equiparação aos consumidores de todas as pessoas determináveis ou não, expostas ás práticas previstas no Código. 

Logo, além do consumidor stricto sensu, o parágrafo único do art. 2º tem em mira a universalidade, o conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, desde que haja relação com um determinado produto ou serviço. Esse grupo de pessoas pode intervir nas relações de consumo ocupando uma posição de vulnerabilidade. 

Observa-se claramente tal norma de extensão do Código no caso de uma criança, filha do adquirente, ingerir algum produto defeituoso, vindo a adoecer por conseqüência de tal ato, considera-se que a criança é consumidor-equiparado, beneficiando-se de todas as normas protetivas do CDC aplicáveis ao caso. 

Complementa-se a referida proteção ao terceiro que não é destinatário final de produtos pelo disposto no art. 17 do CDC que, aplica-se semente à seção de responsabilidade pelo fato de produto e do serviço (arts. 12 a 16), dispõe: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.   

Aliás, Cláudia Marques (2002, p.292), também tem este entendimento de que “basta ser ‘vítima’ de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC”. 

Por conseguinte, estando prevista situação em que a coletividade se encontra, potencialmente, na iminência de sofrer dano não provocado, ilustra-se claramente a incidência das normas protetivas do CDC. 

Referida idéia fica ainda mais clara se tiver em conta a classe dos chamados interesses difusos, expressamente tratados no inc. I do art. 82 do Código do Consumidor, e “assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível. De que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancia de fato”.  

No entendimento do professor José Carlos Barbosa Moreira (1977, p.99) tais interesses caracterizam-se, em primeiro lugar, por uma pluralidade de titulares, em numero indeterminado e, ao menos para fins práticos, indeterminável; em segundo lugar, pela indivisibilidade do objeto do interesse, cuja satisfação necessariamente aproveita em conjunto, e cuja postergação todos em conjunto prejudica. 

1.3 CONCEITO DE FORNECEDOR 

Como já foi dito, a definição de consumidor é relacional, dependendo da presença de um fornecedor no outro lado da relação jurídica submetida ao CDC, seja contratual ou extracontratual. Por este motivo a definição de fornecedor é consideravelmente ampla, para que seja enquadrado ao CDC um maior número de relações. 

O art. 3º da legislação consumerista traz a definição de fornecedor como sendo: 

“toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. 

Atendo-nos ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é o desenvolvimento de atividades tipicamente profissionais, tais como a comercialização, produção e importação, havendo também necessidade de indícios de certa habitualidade, como a transformação e a distribuição de produtos.  Ficam excluídas do campo de aplicação do CDC, seguindo-se tais características, os contratos firmados entre dois consumidores, não-profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002.  

Tratando-se de fornecimento de serviços, a definição do art. 3º do foi mais concisa, havendo, portanto interpretação mais liberal, uma vez que é mencionado apenas o critério de desenvolver atividades de prestação de serviços. Mesmo o § 2º do art. 3º define serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, não há especificação de necessidade, por parte do fornecedor em ser um profissional, basta que esta atividade seja habitual ou reiterada. 

Ao analisamos o termo “atividade” trazido pelo legislador no conceito de fornecedor, devemos entendê-lo como a “prática reiterada de atos negociais, de modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando uma finalidade econômica unitária e permanente”, segundo entendimento de José Carlos Maldonado de Carvalho (2008, p.31). 

Nas palavras de José Cretella Junior (1992, pp. 12-14) devemos entender, portanto como tais atividades a produção (atividade que conduz ao produto qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial); a montagem (combinação de peças que, no conjunto, vão formar o produto); a criação (desenvolvimento da atividade espiritual ou física do homem que constitui novidade); a construção (com ou sem criatividade); a transformação (mudança ou alteração de estrutura ou forma de produto já existente em outro); a importação e exportação (aquisição de produtos do exterior e venda de produtos para o exterior); a distribuição (ato de concretizar a traditio da res); a comercialização (prática habitual de atos de comercial); e por fim a prestação de serviços (aquele que presta serviços a outras entidades).  

Levando-se em consideração a sistemática da responsabilidade civil adotada pela Lei 8.078/90, faz-se necessário distinguir o fornecedor imediato do fornecedor mediato, com o objetivo de fixar a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. 

Consoante Roberto Lisboa (1997, p. 137), fornecedor mediato é todo aquele que “não celebrou o contrato, mas integrou a cadeia econômica como fornecedor do produto ou do serviço”. Imediato ou direto, ao contrario, é o fornecedor que “comercializa o produto ou presta diretamente o serviço, ainda que em um ou noutro caso venha a se valer de mandatário, preposto ou empregado”. 

Conceitua-se ainda como fornecedor a pessoa jurídica de direito público interno (administração direta e indireta), bem como os chamados entes despersonalizados. Neste sentido encontramos ainda dentro do conceito de fornecedor, as instituições bancárias, financeiras, creditícias e securitárias, como dispõe o art. 3º do Código do Consumidor. 

1.4 PRODUTOS 

O § 1º do art. 3º do supracitado Código fala em “produto”, definindo-o como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Num primeiro momento, pode parecer que o Código se refere ao bem em sua acepção mais ampla, onde se considera o bem como tudo aquilo que nos dá prazer. Mas tal entendimento é equivocado, só há referência ao bem jurídico, objeto de direito subjetivo, àquele que goza de tutela jurídica e que tem natureza patrimonial. De conseguinte, se o patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa com valoração econômica, o bem a que o dispositivo faz alusão é o bem econômico.  

Doutrina João Marcelo de Araújo Júnior (1992, p. 57), que a palavra produto no Código, por ser em pregada em sentido econômico, deve ser vista como “fruto de produção”, ou seja, algo elaborado por alguém, com a finalidade de comercio, para satisfazer uma necessidade humana. 

Entretanto, no entendimento dos autores do anteprojeto do Código, correto seria falar-se em “bens” e não “produtos”, mesmo porque, como podemos notar, o primeiro termo é bem mais abrangente do que o segundo, sendo, portanto, aconselhada tal nomenclatura, pela boa técnica jurídica, bem como a economia política.  

Com efeito, através da definição de produto de forma ampla, notamos, para as finalidades do Código do Consumidor, que podem ser objeto de relação de consumo quaisquer bens (corpóreos ou incorpóreos) como também os que venham a ser integrados a outros produtos ou a um imóvel.  

De acordo com a versão original da Comissão Especial do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, e ainda segundo o texto final aprovado pelo plenário do referido órgão extinto pelo atual governo federal, em todos os momentos se fala em “bens”.  

De tal forma, e até para efeitos práticos, pode-se dizer, para fins do Código de defesa do Consumidor, produto (entenda-se “bens”) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final. 

E, com efeito, o Código Civil que entrou em vigor em janeiro de 2003 manteve a tradicional nomenclatura, prevendo os bens em seu Livro II, arts. 79 a 103. 

  1.5 SERVIÇOS 

Objetivando mais uma vez precisar a sua natureza, a lei consumerista classifica como serviço “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3º, § 2º). 

Faz-se importante salientar que, em se tratando das relações com as instituições bancárias, não se inserem os “tributos”, em geral, ou “taxas” e “contribuições de melhoria”, especialmente, que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária. Ou seja, não se deve confundir o “contribuinte” com o “consumidor”, ma vez que no primeiro caso o que subsiste é uma relação de Direito Tributário, inserida a prestação de serviços públicos, genérica e universalmente considerada, na atividade precípua do Estado, ou seja, a persecução do bem comum.  

Também se resolvem em favor da aplicação da legislação consumerista as relações onde a Administração Pública, direta ou indireta, está envolvida. Sempre que o objeto do serviço público for de natureza uti singuli, como, por exemplo, no fornecimento de energia elétrica, água, gás, telefone e transportes coletivos. 

Já o serviço público uti universi, é entendido como o que se destina à generalidade das pessoas, ao contrario, não é submetido à incidência do Código do Consumidor, como, por exemplo, os relativos à segurança, à educação, à saúde pública, à iluminação pública etc. 

Os serviços constituem-se, em suma por uma obrigação de fazer, onde quem, com habitualidade, tanto na esfera pública como na privada, presta um determinado serviço em troca de remuneração, é um fornecedor de serviços. 

Ocorrendo a terceirização num contrato de prestação de serviço, o primeiro fornecedor continuará sendo o responsável, perante o consumidor, pela perfeita execução do serviço contratado. 

Entre os serviços regulados pelo Código, encontramos alguns de esfera pública. Merecendo destaque os serviços prestados ao público e em obediência a uma tarifa. Tais serviços (energia elétrica, água, esgoto, limpeza pública, operações portuárias etc.) são prestados diretamente pelo poder público ou por intermédio de concessionários. 

Despiciendo frisar que o imposto pago pelo contribuinte tem por finalidade financiar as atividades fundamentais do estado. Essa relação jurídica contribuinte-poder público é estranha ao campo de incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor.  

Entretanto, não se pode dizer o mesmo quando a taxa estiver subjacente a essa relação. Para bem esclarecer, é mister conhecermos o conceito de taxa trazido pelo Código Tributário Nacional: 

Art. 77 – As taxas cobradas pela união, pelos estados, pelo distrito federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestando ao contribuinte ou posto à sua disposição.  

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas. 

Portanto, pressupõe-se que há um serviço à disposição do público onde e quando houver exigência de pagamento de taxa. Insta salientar que o artigo sob comento coloca, entre os fornecedores, as pessoas jurídicas de direito público interno. 

Neste mesmo sentido, temos o caso das contribuições previdenciárias. Uma corrente de opinião sustenta terem elas caráter tributário e outra nega-lhes esse caráter.  

Ao conceituar o serviço, não faz a Lei referencia às operações mistas de que trata a legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza, de competência dos Municípios (CF, art. 156, IV, e Dec. - lei nº. 406 de 31.12.68, art. 8º). Nessas operações, o prestador de serviços também se obriga a fornecer, ao usuário (aqui, sinônimo de consumidor) certos materiais. 

Parece indisputável que, na espécie, há alguma prestação de serviços regida pelo Código de defesa do Consumidor. 

Por derradeiro, devemos lembrar que há quem preste, gratuitamente, um serviço a outrem. No caso ora analisado não há relação de consumo sujeita ao Código do Consumidor. 

1. PRINCÍPIOS ADOTADOS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 

  

O art. 4º do CDC fala sobre a Política Nacional das Relações de Consumo, tendo como objetivo “o atendimento das necessidades dos consumidores, ao respeito, à dignidade, saúde e segurança, da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações”, e, para isso, a lei estabelece obrigações e princípios que devem ser observados e respeitados, tanto pelo poder público quanto pelos fornecedores nas relações de consumo.  

Segundo Sergio Cavalieri Filho (2004, p. 463), tais princípios objetivam implantar uma disciplina jurídica uniforme, “destinada a tutelar os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores”.  

Como pondera José Geraldo Brito Filomeno (1999, pp. 19-20), o CDC trata-se de 

“uma lei de cunho inter e multidisciplinar, além de ter o caráter de um verdadeiro microssistema. Ou seja: ao lado de princípios que lhe são próprios, no âmbito da chamada ciência consumerista, o Código Brasileiro do Consumidor relaciona-se com outros ramos do direito, ao mesmo tempo em que atualiza e dá nova roupagem a antigos institutos jurídicos”.  

  

Sob esta ótica, podemos entender que os princípios adotados pelo Código de defesa do consumidor, na verdade, buscam a efetividade do processo, bem como a facilitação do acesso do consumidor à justiça, alcançando assim um campo de atuação mais amplo do que a simples defesa processual em sentido estrito. 

  

  2.1 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO 

Neste princípio são respeitados os objetivos da sua boa utilidade para as partes e os propósitos das mútuas vantagens que possam advir da contratação, sem que a relação contratual venha ensejar prejuízos para quaisquer das partes, também porque devem ser cultivados os esforços de integração para impedirem ônus excessivos para qualquer delas. 

Consagra também que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que presentes. Não podendo haver conflito entre eles, uma vez que deverão prevalecer os interesses sociais.  

Segundo entendimento de Miguel Reale (1984), o contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. 

 “O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida”.  

Considerando-se exclusivamente a função individual do contrato há incompatibilidade com o Estado social, caracterizado, sob o ponto de vista do direito, pela tutela explícita da ordem econômica e social na Constituição. O art. 170 da Constituição brasileira estabelece que toda a atividade econômica – sendo o contrato o instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social. Não basta a justiça comutativa que o liberalismo jurídico entendia como exclusivamente aplicável ao contrato. Havendo ordem econômica e social, haverá Estado social; enquanto houver Estado social haverá função social do contrato.  

O princípio da função social é uma importante inovação do direito contratual brasileiro. Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que não configure contrato de adesão. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social.  

Há harmonia entre o princípio da função social do contrato e a modificação substancial relativa à regra básica de interpretação dos negócios jurídicos introduzida pelo art. 112 do novo Código Civil, que abandonou a investigação da intenção subjetiva dos figurantes em favor da declaração objetiva, socialmente aferível, ainda que contrarie aquela. 

  2.2 PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL 

O equilíbrio nas relações contratuais, constitui-se num dos princípios adotados pelo sistema objetivando alcançar aqueles escopos traçados na Constituição Federal. Embora enquanto princípio fundamental, haja a tutela dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1º, inciso IV), as convenções deverão ser estabelecidas, pautando-se de acordo com ideais de justiça e equidade a fim de que se não seja degradado, de outro lado, a dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, inciso III). 

Nosso ordenamento jurídico permeia um ideal de justiça onde haja um equilíbrio entre as prestações contratuais, de modo que um dos contratantes não obtenha, em face do outro, vantagem manifestamente excessiva. Podendo tal ideal de justiça contratual ser apreciado quando se veda a prática do ato jurídico lesionário (Código Civil, art. 157, c/c o art. 171, inciso II) ou havendo possibilidade, o magistrado reduzir equitativamente a pena convencional estipulada pelos contratantes, tendo sido parte da obrigação principal adimplida pelo devedor, ou mostrando-se excessiva a penalidade, em vista da natureza e finalidade do negócio (Código Civil, art. 413). 

Fazendo-se presente também na legislação de defesa da concorrência, quando se proíbe, no bojo da Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, a imposição de preços excessivos, ou o aumento injustificado do preço de bens ou serviços (inciso XXIV). 

Ao discorrer acerca do equilíbrio contratual, Francesco Messineo (1934, p. 26) alude que à paridade jurídica existente no contrato corresponde, de regra, a paridade econômica, no sentido de que, em sendo o contrato a título oneroso, o sacrifício de um dos contratantes deve equiparar-se ao do outro. 

Messineo (1973, p. 805) entende ainda, sobre o princípio da paridade econômica entre os contratantes, encontrar-se implícito aquele que se poderia chamar de equilíbrio contratual, o qual se exprime determinando que o conteúdo contratual deve ser tal, para respeitar aquela paridade (econômica), e que o eventual desequilíbrio contratual, o qual seja devido em razão de disparidade – que não decorra da lei –, seria ilegítimo. 

É essencial que o contrato, ao permitir a satisfação das necessidades das partes, o faça em conformidade com a justiça comutativa. Pode-se notar a incidência do princípio nas convenções em que uma das partes, por ser suficientemente forte, possa ditar seu conteúdo à outra, não importando a natureza profissional ou não de seus partícipes. 

  2.3 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA 

 A boa-fé contratual é trazida pelo Código do Consumidor em seu art. 4º, III, transformando o princípio ético em princípio jurídico e, mais do que isso, delegando ao juiz o poder de fixar a regra objetiva aplicável ao caso concreto. 

A boa-fé contratual caracteriza-se pela postura adotada pelos contratantes de agir com lealdade e respeito mútuos, no sentido da perfeita consecução dos objetivos do contrato, sem abuso ou lesão à outra parte. 

Caracteriza-se por um conceito ético, na medida em que busca resguardar o respeito mútuo entre os contratantes, e econômico, enquanto almeja a plena realização dos fins do contrato e a satisfação dos objetivos dos contratantes. 

É conceituado pela exteriozação material, no contrato, das ausências das intenções de lesar pelas partes e estas desenvolverem esforços para os respeitos dos direitos de uns quanto aos direitos dos outros, nas buscas dos ganhos contratuais, pois é lógico que um contrato só é bom quando permite vantagens ou utilidades para ambas as partes. Neste caso a boa-fé que é em si subjetiva, passa a ser objetiva ante o que é positivado ou escrito no contrato.  

 É imposto às partes da relação de consumo, pelo Código do Consumidor, a obrigação objetiva de agirem com boa-fé, almejando a obtenção dos objetivos estipulados no caput do art. 4. 

Embora seja objetiva, a obrigação de conduta ética imposta ao fornecedor, também apresenta elementos subjetivos na composição de seu conceito. Tal obrigação se superpõe à obrigação principal de entrega do bem ou serviço, que, ao contrário, é bem definida e especifica. Ao se superpor, aquela obrigação ética gera deveres secundários ou complementares, que deverão ser explicitados pelo intérprete da lei em cada caso concreto.  

  

  2.4 PRINCÍPIO DA TRANSPARENCIA 

O caput do art. 4º do CDC determina que a Política Nacional das Relações de Consumo deve haver transparência e harmonia das relações de consumo, devendo deixar de lado o acirramento de ânimos. 

 Como destaca Roberto Senise Lisboa (1997, p. 101) a transparência, em linhas gerais, “é clareza qualitativa e quantitativa da informação que incube às partes conceder, reciprocamente, na relação jurídica”, tal situação pode ser alcançada somente “pala adoção de medidas que importem no fornecimento de informações verdadeiras, objetivas e precisas ao consumidor, bem como ao fornecedor, por parte do destinatário final do produto e serviço”. 

 Expõe Jorge de Miranda Magalhães (1999, p. 89) que a transparência significa, objetivamente, 

 “a correção e clareza da informação quanto ao produto ou serviço a ser vendido ou prestado, como também sobre o contrato a ser firmado, sobretudo na fase pré-contratual, ou fase negocial, dos contratos de consumo, onde deve aparecer à lealdade, a boa-fé, o não engodo ao consumidor”.  

  2.5 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE 

Este princípio é internacionalmente reconhecido. É o alicerce básico que envolve o consumidor, servindo de justificativa à sua tutela jurisdicional, uma vez que, na relação de consumo, é este o mais fraco na relação jurídica. O art. 5º da CRFB determina que todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí, no dizer de Nelson Nery Jr (Código de Processo Civil Comentado, 1999), que “devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades”.  

O conceito de consumidor adotado pelo CDC “não está vinculado à constatação ou não de vulnerabilidade das partes envolvidas na relação de consumo. Alias, para os efeitos de aplicação do CDC, o consumidor é presumivelmente considerado vulnerável frente ao fornecedor”, segundo entendimento de Antonio Carlos Efing (2002, p. 70). 

 Daí, concluímos porque no âmbito da tutela especial do consumidor, “efetivamente, é ele sem duvida a parte mais fraca, vulnerável, se tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro”, isto é o que nos ensina José Geraldo Brito Filomeno (Ob. Cit., 1999, p. 55). 

Por outro lado, não devemos confundir a declarada vulnerabilidade do consumidor com a hipossuficiência econômica ou técnica da parte demandante, uma vez que, por força de tal princípio, nem todo consumidor deve ser considerado hipossuficiente, mesmo sendo sempre vulnerável.  

Por ter característica geral, a vulnerabilidade decorre da simples situação de consumidor, já a hipossuficiência, ao contrário, resulta de condições pessoais do respectivo fornecedor. 

    2.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 

 Não há, por parte do Código de Defesa do Consumidor, uma limitação apenas sobre o regramento das relações contratuais de consumi. Inicia-se a proteção do consumidor num momento anterior da realização do contrato de consumo. Sendo, portanto, reconhecido pelo legislado que a relação de consumo não é apenas a contratual. Ela surge, igualmente, por meio de técnicas de estimulação do consumo, quando, de fato, não podemos falar ainda sequer em verdadeiro consumo, e sim em expectativa de consumo. Portanto, sendo a publicidade a mais importante dessas técnicas, foi dada a ela especial atenção pelo Código.  

Tamanha é a importância da publicidade, que esta vem regulada em capítulo próprio (Das práticas comerciais). Sendo um momento pré-contratual, a publicidade antecede a tutela contratual do consumidor, que é tratada no capítulo seguinte (Da proteção contratual). 

 Já no capítulo “Dos Direitos Básicos do Consumidor”, a lei estatui que entre estes se inclui “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva” (art. 6º., IV). É dada nesta parte especial civil, atenção minuciosa à manifestação publicitária, para, mais adiante, no Título II (Das infrações penais), criar crimes publicitários. Finalmente, entre as sanções administrativas, inclui-se a contrapropaganda como pena específica para as infrações publicitárias (art. 56, XII). 

      2.6.1 princípio da identificação da publicidade 

Ao analisarmos início do art. 36 do CDC, vemos que o fornecedor ao veicular a publicidade de seus produtos e serviços deve fazê-lo de forma clara, inteligível, para que deste modo o consumidor possa compreender que está diante de um anúncio publicitário. 

O consumidor deve identificar a publicidade. Não é aceita, pelo legislador brasileiro, a publicidade clandestina, nem a subliminar. 

 Conforme entendimento de Valéria Falcão Chaise (2006, p.15), publicidade subliminar 

 “[...] é aquela que pretende atingir o subconsciente, sendo a mensagem projetada a uma velocidade tão rápida que não chega a ser perceptível conscientemente. No momento da compra, o produto aflora no nível da consciência, como se fosse uma escolha espontânea”.  

O uso constante de determinadas marcas de automóveis em novelas, ou ainda as aparições de dado produto, serviço ou marca, de forma aparentemente casual, em programas de televisão, filmes cinematográficos e jogos de futebol televisionados, por exemplo, são um ótimo e exemplo de publicidade subliminar. 

Já a publicidade clandestina, segundo entendimento de Fabiano Del Masso 

 “é uma das formas de publicidade enganosa, mesmo que o conteúdo seja verídico, o simples fato de esconder que é publicidade já é uma forma de enganar o consumidor”. 

 2.6.2 princípio da vinculação contratual da publicidade 

 No plano contratual, o Código referenda o princípio da vinculação da publicidade. Segundo seu texto, o consumidor pode exigir que o fornecedor cumpra o conteúdo da comunicação publicitária (arts. 30 e 35). Desta forma, observamos que é permitido ao consumidor que o mesmo possa exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária. 

A publicidade caracteriza-se por ser um verdadeiro negócio jurídico unilateral, uma vez que o fornecedor está obrigado a cumprir com a promessa desde a sua difusão.  

São necessários dois requisitos para configurar a obrigação do fornecedor, diante da oferta: a necessidade de que a proposta chegue ao conhecimento do consumidor, ou seja, é preciso que haja exposição; e que a informação ou publicidade seja suficientemente precisa,  

2.6.3 princípio da veracidade da publicidade 

Tal princípio é consagrado pelo Código através da proibição e definição da publicidade enganosa (art. 37, § 1º.).  

 Carlos Ferreira de Almeida (1985, p. 81) entende que o referido princípio é “também  aquele que tem uma expressão legal mais antiga, mesmo quando o tratamento jurídico da publicidade não ultrapassava os limites da defesa da concorrência leal”. 

Através deste principio houve a preocupação, por parte do legislador, em coibir a publicidade enganosa, que pode se dar por omissão ou comissão. Na publicidade enganosa por omissão, o patrocinador deixa de informar o que é relevante, induzindo o consumidor a erro. Na forma comissiva, o fornecedor afirma alguma coisa capaz de induzir o consumidor a erro, dizendo alguma coisa que não é verdadeira. 

Também há a possibilidade de, quanto à sua extensão, a publicidade ser parcialmente enganosa. Para isso deve conter algumas informações falsas e outras verdadeiras, tal fato não descaracteriza a publicidade enganosa.  

Ao analisarmos seu aspecto subjetivo, verificamos que não se exige por parte do anunciante a intenção (dolo ou culpa), sendo irrelevante a sua boa ou má-fé. Portanto, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor a erro, independentemente da vontade do fornecedor, está configurada a enganosidade de publicidade, o que se justifica porque o objetivo é a proteção do consumidor, e não a repressão do comportamento enganoso do consumidor. 

 2.6.4 princípio da não abusividade da publicidade 

 Seu objetivo é reprimir desvios que possa prejudicar igualmente os consumidores (art. 37, § 2º). Por ele foi consagrada a proibição de qualquer forma, dentre outras, da publicidade discriminatória, que incentive a violência, desperte medo ou superstição, se aproveite da deficiência e inexperiência da criança, atinja valores ambientais, ou que tenha a capacidade de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. 

Tomando por base os moldes do que acontece no direito comparado e no próprio Código Brasileiro de Auto-regulamentaçao Publicitária, a lei distingue publicidade enganosa de publicidade abusiva.  

Majoritariamente, ao revés do que se dá com a publicidade enganosa, a abusiva não afeta diretamente o bolso do consumidor, limitando-se a agredir outros valores tidos como importantes pela sociedade de consumo. 

1. PROTEÇÃO CONTRATUAL 

  

O Código de Defesa do consumidor dedica especial atenção à proteção contratual. Seu objetivo legal é promover lealdade, transparência e equilíbrio nas relações entre fornecedor e consumidor. Não é tolerado pelo CDC a fraude, o intuito de enganar, cláusulas obscuras, minúsculas, e contratos que coloquem o consumidor em situação de desvantagem exagerada. 

 Consagra o art. 46 que “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de sentindo e alcance”.  

 Verifica-se imediatamente que é imposto pelo Código que o fornecedor, antes de ser concluído o contrato, o dever de informar o consumidor, sob pena de não obrigá-lo, sobre as cláusulas e o conteúdo do contrato.  

O artigo sob comento refere-se, de modo expresso, aos contratos escritos, cujo conteúdo o consumidor deve conhecer perfeitamente. Por tal motivo podemos entender a vontade do dispositivo de que os instrumentos sejam redigidos de modo claro, vazados em termos que não dificultem a sua compreensão. 

Por outro lado, não deve haver a dedução de que qualquer contrato entre fornecedor e consumidor deva ser escrito. Se assim fosse, muitas áreas do comercio não poderiam funcionar normalmente. Uma vez que não é afirmado em tom imperativo pelo artigo que o contrato, tendo como parte o consumidor e o fornecedor, seja sempre escrito ou expresso.   

  

 3.1 NOVA TEORIA CONTRATUAL 

 A concepção tradicional ou clássica do contrato foi delineada especialmente a partir da edição do Código Civil francês de 1804 e respectivos fatores históricos, sendo importante salientar o direito canônico e sua contribuição para a doutrina da autonomia da vontade, a teoria do direito natural, as teorias de ordem política e a revolução Francesa, as teorias econômicas e o liberalismo. 

Tomando por base a visão tradicional, temos o contrato como expressão da liberdade individual; e a vontade, fonte geradora de obrigações. Por serem livres e iguais, os homens teriam condições de proteger adequadamente seus interesses econômicos. O Estado teria a função de interferir minimamente nas relações individuais e, nem segundo momento, garantir a execução e cumprimento das obrigações assumidas pelas partes contratantes. Eram raras e excepcionais as limitações à liberdade individual, bem como as normas de ordem pública. 

 Referida concepção, formada ao longo do século XIX e com reflexos nos primeiros anos do século XX, com significativas contribuições do Código francês de 1804 e do Código Civil alemão de 1896, teve influencia direta no direito privado da Europa e, naturalmente, da América do Sul. 

Nesta fase, foram formulados os princípios básicos do direito contratual, destacando-se três deles: 1) a autonomia da vontade ou liberdade contratual, que consiste na liberdade de contratar, na escolha do parceiro contratual e na definição do conteúdo do contrato; 2) a força vinculante ou força obrigatória dos contatos (pacta sunt servanda) determina que, ao ser concluído o contrato, estão as partes a ele vinculadas e obrigadas a cumprir seu conteúdo, cabendo ao estado, com uso da força, se necessário, assegurar a execução dos acordos; 3) a relatividade dos efeitos contratuais, onde os contratos só geram efeitos em relação às partes contratantes, não podendo alcançar, criando direitos ou obrigações a terceiros.   

Neste entendimento Claudia Lima Marques (2006, pp. 51-52) transcreve. 

Na ciência jurídica do século XIX, a autonomia da vontade era a pedra angular do direito. A concepção de vínculo contratual desse período está centrada na idéia de valor da vontade, como elemento principal da relação jurídica contratual (...). É a época do liberalismo na economia e do chamado voluntarismo no direito. A função das leis referentes a contratos era, portanto, somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelos contratantes. A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação pelos indivíduos destas relações jurídicas próprias, assegurando uma teórica autonomia, igualdade e liberdade dos contratantes. Na concepção clássica, portanto, as regras contratuais deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena autonomia e vontade dos indivíduos, assim como a liberdade contratual. Esta concepção voluntarista e liberal influenciará as grandes codificações do direito e repercutirá no pensamento jurídico do Brasil, sendo aceita e positivada pelo Código civil brasileiro. 

É notável a interferência de tal concepção de contrato no Código Civil de 1916. Suas normas de ordem pública são poucas. É praticamente inexistente possibilidade de intervenção do julgador no conteúdo e equilíbrio do contrato, ainda que dele decorresse manifesta injustiça, evidente enriquecimento de uma parte contratual em detrimento da outra.  

Diante de posteriores críticas e da evolução do tempo, evidenciou-se a necessidade de revisão dos princípios contratuais elaborados no século XIX. Em razão da passagem do Estado liberal para o social, a indiferença do podre público pela sorte dos contratantes foi afetada diretamente. Tornando-se fato a revisão do mesmo, dando lugar à cláusula geral da boa-fé objetiva, ao princípio do equilíbrio econômico e à função social do contrato. 

A promulgação da nova Constituição Federal em 1988 corroborou para que no Brasil tal revisão ganhasse especial relevo. Sendo assumido explicitamente com esta, ter como fundamento a dignidade da pessoa humana e os valores sociais da livre iniciativa (art. 1º. III e IV) e declara ser objetivo da república Federativa do Brasil construir uma sociedade solidária, a redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos (art. 3º).  

Publicado dois anos após a Constituição de 1988, o Código de Defesa do consumidor (lei 8078/90), absorveu, naturalmente, as diretrizes constitucionais de solidariedade social, consagrando especial atenção ao vulnerável, destacando a proteção contratual. 

3.2 IMPORTANCIA DA FASE PRÉ-CONTRATUAL 

É conferida, pelo CDC, especial atenção aos momentos iniciais de aproximação entre consumidor e fornecedor, à oferta e publicidade de produtos e serviços, enfim, às inúmeras e variadas técnicas e procedimentos comerciais que objetivam, num momento posterior, atrair e convencer o consumidor a adquirir determinado bem. 

 Especificam-se em diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor o dever de informar adequadamente, de lealdade e de transparência na fase pré-contratual, sendo os mesmos exigência de boa-fé e encontrados em artigos como os 6º, 9º, 30, 31, 36, 37, 46 e 47. 

É dedicada tamanha atenção, por parte da Lei, à fase pré-contratual, pois é neste momento inicial de atração do consumidor para adquirir algum produto ou serviço que mais se falta com a verdade, omitem-se informações importantes, ocorrendo, nesta hora, procedimentos para induzir o comprador ao erro. 

 Além da disciplina das práticas abusivas, muitas relativas à fase pré-contratual, da oferta e publicidade (Capítulo VIII), com destaque para o princípio da vinculação  (art. 30), o art. 48 do CDC estabelece: “ As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução especifica”. Isso significa que tudo que é dito e ofertado pelo vendedor, gerente, qualquer pessoa que fale em nome do fornecedor, já produz efeitos jurídicos, vincula o empresário, constitui cláusula contratual, cabendo, inclusive execução específica.  

 No caso de o contrato assinado posteriormente conter alguma cláusula que contrarie os termos da oferta (verbal ou escrita), da publicidade ou de escritos particulares, recibos e pré-contratos, a disposição é nula, vez que absolutamente contrária ao “sistema de proteção ao consumidor” (art. 51, XV). Só tendo validade, a cláusula contratual, se for mais vantajosa ao consumidor do que os termos iniciais da oferta, da publicidade ou de qualquer outro documento preliminar. 

 3.3 ARREPENDIMENTO E DESISTENCIA DO CONTRATO 

 A lei consumerista consagra o direito de o consumidor arrepender-se, independentemente de justificativas, e sem incidir em perdas e danos, “sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio” (art. 49 do CDC). 

 O direito à desistência não está condicionado a qualquer existência de vício ou defeito do produto, não havendo qualquer necessidade de indicação do motivo do cancelamento do contrato. Entretanto, o exercício de tal direito deve ocorrer em sete dias, cujo termo inicial é a partir da conclusão do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço. Sendo excluído da contagem do prazo legal o dia do começo (dies a quo) e incluído o dia do vencimento (dies ad quem), segundo prevê o art. 123 e parágrafos do Código Civil. 

 O parágrafo único do artigo sob exame expõe que o direito de arrependimento, verificado durante o prazo de reflexão, impõe ao fornecedor a obrigação de proceder a imediata devolução de todos os valores desembolsados pelo adquirente, monetariamente atualizados, inclusive as despesas com frete e postagem eventualmente pagos pelo consumidor. 

Ficando, por outro lado, o consumidor, em razão da desistência operada, obrigado a devolver o produto que adquiriu, desonerando-se, em se tratando o serviço prestado sem a necessária e previa solicitação, do pagamento devido. 

 No caso de comercio eletrônico (internet), a razão para o direito de arrependimento é a impossibilidade de contato físico com o produto. Por mais que diversas fotos sejam mostradas, que se esclareçam as características e qualidades do produto, nada substitui o contato direto do consumidor com o bem, fator imprescindível para uma decisão de compra.  

 Portanto, é nula a cláusula que, abusivamente, retira do consumidor o direito de arrependimento e, por conseguinte, à devolução imediata da quantia paga, corrigida monetariamente (art. 51., II do CDC). 

 3.4 NULIDADE E REVISÃO CONTRATUAL 

 Tratando-se de proteção contratual do consumidor, o magistrado tanto pode invalidar a cláusula abusiva como realizar a revisão de seu conteúdo.  

Estamos diante da nulidade de pleno direito (nulidade absoluta) quando há sanção específica para as cláusulas abusivas. Homenageando o princípio da conservação do contrato, expresso no art. 51, § 2º, o primeiro esforço do juiz deve ser no sentido de afastar unicamente a cláusula abusiva, mantendo-se os efeitos jurídicos das demais disposições contratuais.  

Se da ausência da cláusula abusiva decorrer ônus excessivo a qualquer das partes, todo o contrato deve ser invalidado, restituindo-se as partes ao estado anterior (art. 182 do Código Civil). Nesta hipótese, cabe ao consumidor requerer indenização pelos prejuízos decorrentes da nulidade do contrato. 

O CDC não prevê somente a nulidade, mas também a possibilidade de alteração do conteúdo da cláusula, ocasionando a revisão do contrato. Neste modo, o art. 6º., V estabelece como direito básico do consumidor “ a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. 

No artigo supramencionado, é abrangida a figura da lesão, própria dos contratos instantâneos (primeira parte), como a possibilidade de revisão dos vínculos que se prolongam no tempo, ou seja, os contratos cativos de longa duração (segunda parte). 

É importante salientar a dupla possibilidade conferida ao juiz, de declarar a nulidade (afastando a cláusula) ou de promover a revisão. Não há absoluta incompatibilidade entre os dois regimes. É exigido esforço judicial de permanência do vínculo pelo princípio da conservação do contrato. É possível que se declare a nulidade de determinada cláusula -afastando completamente seus efeitos- e, posteriormente integrar o contrato com base em usos e costumes, com exigências da boa-fé objetiva ou expressa disposição normativa sobre o assunto.  

Em termos práticos, a reviso possui maior incidência em relação à cláusula essencial, cuja exclusão retira o próprio sentido do acordo, a revisão do seu valor pelo juiz é o melhor caminho para preservar o contrato e sua função socioeconômica. 

Nessa linha, se a forma de reajuste do preço do plano de saúde contrariar norma legal, o magistrado, em vez de simplesmente invalidar a cláusula -retirando qualquer espécie de reajuste-, pode promover a revisão do contrato, determinando o reajuste pelo índice correto. 

Em síntese, foram conferidos pelo CDC, na área contratual, importantes instrumentos ao magistrado -que não se excluem- para evitar a invalidação de todo o contrato: nulidade e revisão da cláusula. 

  CLÁUSULAS ABUSIVAS 

Sob enfoque do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, um ponto relevante relativo às cláusulas abusivas é o caráter aberto do referido artigo. A lei é clara no sentido de que o elenco de cláusulas abusivas indicado no dispositivo é exemplificativo. O caput do artigo já mencionado, por meio da expressão “entre outras”, não deixa qualquer dúvida quanto à abertura do rol. Ademais, os incisos IV e XV do art. 51 reforçam o caráter exemplificativo, ao indicar, de modo genérico, critérios para aferição de abusividade.  

Como relata Cláudio Bonatto (2001, p. 34), a expressão “cláusula abusiva” apesar de muito utilizada pela doutrina e jurisprudência, “não é definida pelo Código de Defesa do Consumidor, que optou por: indicar a abusividade em casos expressos (art. 53, por exemplo); deixar sua determinação a cargo da jurisprudência (através de cláusulas gerais, como a do art. 51, inciso IV); ou presumir a abusividade em alguns casos (lista exemplificativa do art. 51)”.   

Seguindo a linha de pensamento de Philippe Malinvaud, Nelson Nery Júnior (1999, p. 489), assinala que “podemos tomar a expressão ‘cláusulas abusivas’ como sinônima de cláusulas excessivas”. Ainda segundo seu entendimento, estas não estão restritas apenas aos contratos de adesão, mas a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, uma vez que o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual. 

O contrato, ao ter a presença de uma cláusula abusiva, não está inteiramente invalidado, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração das demais normas contratuais, vier ocorrer ônus excessivo para qualquer das partes. Portanto, cabe ao interpretador do contrato verificar se, abstraindo-se a aplicação da cláusula abusiva, poderá ele permanecer com as doses de equilíbrio recomendada pela boa ordem jurídica, em especial tendo em vista a inexistência de possibilidade de lesões contratuais, do respeito ao consumidor e da equidade de direitos dele resultantes. 

Cabe ao Ministério Público velar pela ordem jurídica, sendo a ele conferido pelo art. 51, § 4º do CDC, legitimidade para propor Ação Judicial para ser declarada a nulidade de uma cláusula que contrarie o disposto no Código, ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. Tratando-se de interesses individuais, a iniciativa de propor a ação está condicionada à representação do consumidor ou de entidade que o represente e estará limitada ao pleito para ser julgada nula a cláusula abusiva. Na hipótese de interesses coletivos, a Ação não está condicionada à representação e poderá invocar pleitos ressarcimentos de danos nos casos de satisfações dos interesses previstos no parágrafo único do art. 81 do CDC.   

  

4.1 DEFINIÇÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 

O referido instituto não deve se confundir com o do abuso de direito do art. 187 do Código civil. Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, na maior parte dos casos, é o consumidor.  

O art. 51 do CDC traz o rol exemplificativo das cláusulas abusivas, contudo, emergem do nosso ordenamento jurídico outras cláusulas abusivas que o legislador não contemplou no artigo mencionado. Temos como exemplo de algumas destas cláusulas não contempladas pelo CDC a renúncia do direito ao acesso à justiça, ou seja, ao direito de propor, em juízo, a resolução de um contrato; e ainda a entrega do bem sem nenhuma responsabilidade do fornecedor, sendo tudo por conta e risco do consumidor. 

  erificar se, abstraindo-se a aplicaç4.2 NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 

Para que haja nulidade da cláusula abusiva, a mesma deve ser reconhecida judicialmente, atreves de ação direta (ou reconvenção), de ex officio do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. Quanto à subsistência da relação jurídica de consumo contaminada por cláusula abusiva, o efeito da sentença judicial que reconhece a nulidade da cláusula abusiva, o efeito da sentença judicial que reconhece a nulidade da cláusula abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negocio jurídico de consumo tal situação de invalidade já preexistia, de sorte que o magistrado somente faz reconhecer essa circunstancia fática anterior à propositura da ação. 

Na hipótese de a matéria tratar de ordem pública (art. 1º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-la de ofício. Aplicam-se por extensão, o art. 267, § 3º, o art. 301, § 4º e o art. 303 do CPC.  

No Código não foi fixado nenhum prazo para o exercício do direito de pleitear em juízo a nulidade da cláusula abusiva.  Consequentemente, na ausência de norma nesse sentido, a ação é imprescritível.  

De acordo com os ensinamentos de Clóvis Beviláqua (1955, p. 281) a nulidade relativa ou anulabilidade diz respeito “a negócios que se acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá ser eliminado, restabelecendo-se sua normalidade”.   

Deste modo, são anuláveis os contratos de consumo por incapacidade relativa do agente e por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (arts. 86 a 113 do CC). Os atos anuláveis podem ser convalidados, ao passo que os atos nulos, não.   

4.3 CONTRATOS DE ADESÃO 

O art. 54 do CDC regula os contratos de adesão, sendo os mesmos definidos como o contrato “cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. 

Pondera Cristiano Schmitt (2000, p. 162) que, por ser um instrumento da nova economia de mercado, sua existência  

é fundamental para as relações de consumo, visto que nem o fornecimento, nem o consumidor, dispõem de tempo para discutir as cláusulas contratuais envolvendo objetos corriqueiros e necessários para a vida moderna, como é o caso, por exemplo, da compra de uma geladeira. 

Não é feita nenhuma restrição pelo Código, em relação ao contrato de adesão, às fórmulas escritas do estipulante. É considerado de adesão, o contrato celebrado mediante estipulação unilateral, preestabelecida pelo fornecedor. Tanto os contratos concluídos por escrito como também os celebrados verbalmente podem ser contratos de adesão se verificados os requisitos da lei. 

Humberto Theodoro Jr. (Ob. Cit., pp. 41-42) alude que  

à luz do princípio da boa-fé e sob cominações adequadas a cada situação (como a decretação de ineficácia de cláusula; a profligação de excessos, ou de garantias  indevidas, a reparação de danos, a integração  do contrato e outros sancionamentos), os tribunais realizam o necessário ‘amparo ao economicamente mais fraco’, utilizando principalmente a ‘teoria do abuso de direito e do dano injusto’. 

Conforme dispõe o art. 54, §1º do Código de Defesa do Consumidor, a simples alteração de determinada cláusula contratual, ou a inclusão de nova cláusula, impressa ou manuscrita, como meio de salvaguardar o interesse da parte mais forte, não desfigura a natureza de adesão do contrato. 

Apesar de ser permitida a inclusão, desde que alternativa, de cláusula resolutória nos contratos de adesão, mantém-se a escolha, quanto à resolução ou manutenção do contrato, ao livre-arbítrio do consumidor, ressalvando-se, contudo, o direito à devolução das quantias pagas, monetariamente corrigidas, descontada a vantagem auferida pelo aderente (art. 54, § 2º). 

Por implicarem limitação de direitos, as cláusulas deverão também ser redigidas com destaque, em linguagem acessível, letras legíveis e em tamanho razoável, permitindo a imediata e a fácil compreensão do que se está contratando e em que condições, através de uma simples leitura (art. 54, § 4º), sem prejuízo dos esclarecimentos que sejam reclamados (art. 46 do CDC).  

Nestes termos, toda estipulação limitativa de direito do consumidor, ou que possa acarretar qualquer desvantagem ao aderente, deve ser revelada de imediato, esclarecendo-se, caso seja necessário, o seu alcance e suas conseqüências no contrato (art. 423 do CC).  

4.4 CONTROLE PREVENTIVO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS 

O contrato de adesão tem por característica (também trazida pelo art. 54) cláusulas aprovadas pela autoridade competente ou pelo consumidor. Para que seus efeitos jurídicos possam surtir efeito, é mister que o consumidor o aprove e assine. 

A partir de um texto oriundo do Congresso nacional, foi tentado instituir o § 5º do referido dispositivo, que continha a seguinte redação: 

Cópia do formulário-padrão será remetida ao Ministério Público que, mediante inquérito civil, poderá efetuar o controle preventivo das cláusulas gerais dos contratos de adesão. 

Em outras palavras, era concedida pelo parágrafo ao Ministério Público competência para aprovar, ou não, o conteúdo do contrato de adesão. 

O dispositivo foi vetado pelo Presidente da república à época. Decidindo corretamente, pois o parágrafo em estudo levaria longe demais a proteção ao consumidor conferindo ao Ministério Público a atribuição “paternal” de examinar previamente as cláusulas de um contrato de adesão. É certo, outrossim, que ele não teria tempo para levar a cabo missão tão espinhosa quão volumosa. 

4.5 RENÚNCIA À INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS NECESSÁRIAS 

O último inciso do caput do art. 51 do CDC considera nulas as disposições contratuais que “possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias”. 

Segundo classifica o ART. 96 do Código Civil, as benfeitorias podem voluptuárias, úteis ou necessárias. As voluptuárias são “as de mero deleito u recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor”. Benfeitorias úteis são as que “aumentam ou facilitam o uso do bem”. As necessárias são “as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore”. 

Quanto a questão da indenização das benfeitorias, se apresenta, principalmente, nas locações de móveis e imóveis. Em princípio, não havendo relação de consumo, é possível afastar contratualmente o dever de indenizar qualquer espécie de benfeitoria, como se extrai do art. 578 do Código Civil, bem como da Lei 8.245/91 (Lei de Locação de Imóveis Urbanos). 

Todavia, se o locador for fornecedor, conforme conceito constante no caput do art. 3º do CDC, e o locatário consumidor (arts. 2º e 29), não tem validade jurídica a cláusula contratual que exclua o dever de indenizar as benfeitorias necessárias realizadas pelo consumidor-locatário. 

4.6 CRÉDITO E FINANCIAMENTO AO CONSUMIDOR 

Como decorrência da boa-fé objetiva, o CDC estabelece no art. 52 algumas regras específicas para o dever de informação do fornecimento de produtos e serviços mediante concessão de crédito e concessão de empréstimos. O §1º, limita em 2% o valor máximo das multas moratórias e, por fim, garante ao consumidor o direito de quitação antecipada dos empréstimos cm redução proporcional dos juros (§2º). 

O caput do art. 52 detalha as informações mínimas que devem ser apresentadas ao consumidor. Tem-se como idéia básica que o consumidor tenha completa noção do custo do empréstimo (juros, taxas e tributos). Somente conhecendo quanto lhe custará o mútuo, é possível uma decisão madura sobre a aquisição do bem mediante crediário e, também, a avaliação das vantagens, ou não, de celebração do contrato. Coma as informações, principalmente “soma total a pagar com e sem financiamento”, pode o consumidor decidir, refletidamente, sobre os benefícios e diferenças do pagamento à vista e parcelado. 

Atualmente, devido a abundancia das ofertas de crédito, a informação adequada e completa sobre o empréstimo incluindo aí a forma de cálculo de reajuste das prestações, bem como o impacto no orçamento familiar, é fundamental para a decisão do consumidor, até para evitar a mazela do superendividamento. É destacado pela doutrina que os fornecedores, a par de informar, possuem o dever de aconselhar sobre todos os riscos do contrato, principalmente os decorrentes da impossibilidade de pagamento. 

Por fim, é direito do consumidor “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos” (art. 52, §2º). Naturalmente, por se tratar de exercício de direito, garantido por “norma de ordem pública” (art. 1º do CDC), não cabe, ainda que prevista no contrato, a cobrança de “multa”, “taxa” ou “tarifa” -não importa o nome- pelo exercício do direito. As disposições contratuais que exigem algum valor para quitação parcial ou total do empréstimo são nulas de pleno direito (art. 51, XV). 

Qualquer empréstimo, ainda que dure menos do que o esperado, já significa remuneração às instituições financeiras, jamais prejuízo. O valor do que se deixa de ganhar com a quitação antecipada deve, após análise global e estatística, compor o preço (taxa de juro) oferecido ao público. 

Por fim, como o CDC não limitou, é ilegal a restrição da quitação antecipada a determinada porcentagem do saldo devedor (exemplo: a antecipação parcial só é se equivalente a, pelo menos, 10% do saldo devedor). A cláusula que assim dispuser é nula de pleno direito (art. 51, XV).