O plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte

EMPRESAS DE MICRO E PEQUENO PORTE

1.1. A Constituição Federal e seu conteúdo mínimo

           No ordenamento jurídico brasileiro vige o primado do direito constitucional. Isto quer dizer que todas as normas infraconstitucionais devem ter como fundamento de validade as normas insertas na Constituição Federal.

            Podemos afirmar, desta forma, que para uma norma ser válida, ela deve estar em total consonância com as diretrizes trazidas pelos dispositivos existentes no plano constitucional, seja com relação à forma, seja com relação ao conteúdo.

            Por tal motivo, é que não existe possibilidade do legislador infraconstitucional alterar dispositivos contidos na Carta Magna.

            É correto afirmar, portanto, que o legislador infraconstitucional não possui uma liberdade ampla, pois sempre poderá esbarrar nos limites impostos pela Constituição Federal.

            Em matéria tributária, por exemplo, nossa Constituição Federal é extremamente rígida. Ela praticamente esgotou em seu texto a regulamentação do Direito Tributário Nacional.

            Assim, o texto constitucional repartiu as competências tributárias de forma exaustiva para todas as pessoas de direito, ditou todas as materialidades passíveis de tributação, elencou, ainda que implicitamente, quais são os sujeitos passivos de cada tributo, etc, de forma que o legislador infraconstitucional não tem autonomia de alterar qualquer estipulação disciplinada na Constituição Federal.

            Todas as normas tributárias que forem veiculadas pelo legislador ordinário devem estrita obediência à Constituição Federal, não tendo, seus autores, qualquer flexibilidade a respeito do assunto.

            Heleno Tôrres demonstra tal rigidez do sistema constitucional quando afirma[1]:

“Tem o legislador, assim, à sua disposição, liberdade qualificadora para identificar, nos limites constitucionais, os conceitos, formas e institutos que julgue oportunos para alcançar o cumprimento constitucional da competência material que lhe foi atribuída constitucionalmente.”

            Percebe-se, assim, que não pode o legislador infraconstitucional modificar qualquer conceito insculpido na Constituição Federal, sob pena do veículo normativo correspondente não estar de acordo com as regras do sistema constitucional previsto no ordenamento jurídico brasileiro.

            Hipóteses há, entretanto, que o próprio legislador constitucional, intencionalmente, permite que os veículos normativos infraconstitucionais componham os conceitos que estão insertos no sistema constitucional, possibilitando que os legisladores infraconstitucionais tenham competência para aglutinar propriedades nos temas que estão sendo tratados.

            É correto afirmar, que esta prática de abertura dos conceitos normativos é necessária, em determinadas hipóteses, para o processo de positivação do direito, pois caso tal fenômeno não ocorresse, o direito ficaria estático e não acompanharia o desenvolvimento do mundo social, que tem a função de regular.

            Desta feita, com relação a determinados temas, a Constituição Federal pode ser entendida como um sistema normativo aberto, que segundo Canotilho:

“(1) é um sistema normativo – a Constituição – porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disposição e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas `s concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras.”

            Apesar de entendermos que, em determinadas situações, a Constituição Federal transpareça um sistema aberto, é possível afirmar que sempre existe um conceito mínimo constitucional.

            Fala-se em conceito mínimo justamente porque as normas constitucionais podem captar as mudanças e evolução da sociedade sem perderem de vista aquele espírito existente no Poder Constituinte Originário, que naquela época retratou os anseios da população brasileira.

            Desta forma, é sempre possível extrair dos dispositivos constitucionais um conceito, ainda que mínimo, do tema que está sendo tratado, mesmo naquelas hipóteses em que a Constituição Federal configura-se como sendo um sistema aberto, necessitando de complementação da legislação infraconstitucional.

            Em algumas situações é possível inclusive admitir-se que o Poder Constituinte utilizou-se de conceitos já determinados por normas infraconstitucionais, trazendo-os a nível constitucional.

            De acordo com os ensinamentos de Humberto Ávila, não existe qualquer óbice para a incorporação de conceitos infraconstitucionais pela Constituição Federal[2]:

“Convém esclarecer que a incorporação de um conceito infraconstitucional pela Constituição não importa atribuir ao legislador ordinário o poder de modificar a Constituição, em flagrante inversão à hierarquia das fontes normativas. Ora, o poder constituinte é livre para expressamente optar por conceitos diversos daqueles utilizados pelas normas infraconstitucionais. Se não o faz e opta por utilizar uma expressão já conceituada pela legislação infraconstitucional, é porque o legislador constituinte decidiu voluntariamente alçar ao nível constitucional, tornando-o parte da própria Constituição, um conceito antes só infraconstitucional.”

            Por tal razão, quando há a incorporação de conceitos infraconstitucionais pela Constituição Federal não há qualquer ofensa ao princípio da hierarquia das leis ou a qualquer outro princípio constitucional existente.

            Muito pelo contrário. A partir de tal prática, a constituição fica apta a acompanhar a evolução da sociedade, sem que seja necessária a instauração de nova ordem, pois há uma rápida adaptação às transformações, bem como aos novos anseios da população que surgem quando da mudança e desenvolvimento dos tempos.

1.2. As microempresas e empresas de pequeno porte na Constituição Federal

            Rezam os artigos 170 e 179, ambos da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

 Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

            Como visto, a Constituição Federal estabelece em seu texto que deve ser conferido tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte. Tal previsão encontra-se abarcada dentre os princípios da ordem econômica.

            O artigo 179, por sua vez, desdobrou o conceito existente no artigo 170, inciso IX, conferindo eficácia à referido princípio constitucional.

            É possível verificar da análise dos artigos aqui transcritos, que a Constituição Federal não define o que vem a ser uma microempresa ou uma empresa de pequeno porte.

Desta forma, fica claro que o Poder Constituinte deixa a cargo do legislador infraconstitucional proceder tal definição. Todavia, não possui o legislador infraconstitucional ampla liberdade para conceituar os institutos em questão. Devem ser seguidos os parâmetros constitucionais e os limites impostos pela Carta Magna (conceito constitucional mínimo).

Assim, toda a conceituação advinda do legislador constitucional deve sempre partir dos entendimentos e princípios expostos no texto constitucional, a fim de pertencerem ao sistema do direito positivo. Caso assim não fosse, seria permitido ao legislador infraconstitucional atuar em substituição ao Poder Constituinte, o que, como analisado, não é permitido em nosso ordenamento jurídico.

Por seu turno, a Constituição Federal utiliza como conceito mínimo para microempresas e empresas de pequeno porte aquele utilizado em direito privado.[3]

Tendo em vista tal situação, caberá ao legislador infraconstitucional, partindo do conceito constitucional mínimo de microempresa e empresa de pequeno porte, definir e conceituar tais entidades, de acordo com os aspectos de distinção existentes com relação as demais espécies societárias.

Da análise dos dispositivos constitucionais, verifica-se que o tratamento jurídico diferenciado que deve ser prestado às microempresas e empresas de pequeno porte decorre do incentivo que deve ser conferido para tais pessoas jurídicas, visando a simplificação de várias atividades ligadas ao seu cotidiano.

O tratamento diferenciado que deve ser conferido pauta-se no princípio da igualdade, pois é a partir desta distinção que as microempresas e empresas de pequeno porte poderão ter condições igualitárias de competição com as demais espécies de pessoas jurídicas.

Débora Sotto[4] entende que:

“Devido à sua menor capacidade econômica, em face dos demais agentes econômicos, micro e pequenas empresas são mais vulneráveis a sofrer abusos de poder na disputa por mercados. Por outro lado, é assente o relevante papel desempenhado pelos pequenos empresários na geração de empregos, na diminuição das desigualdades sociais e regionais e mesmo no desenvolvimento de novas tecnologias nacionais. Daí, a necessidade de o Estado intervir no domínio econômico, determinando medidas protetivas às pequenas empresas, visando corrigir desigualdades e garantir o equilíbrio do mercado.”

            Não é outro o entendimento de André Ramos Tavares[5]:

“O tratamento favorecido para esse conjunto de empresas revela, contudo, a necessidade de proteger os organismos que possuem menores condições de competitividade em relação às grandes empresas e conglomerados, para que dessa forma efetivamente ocorra liberdade de concorrência (e de iniciativa). É uma medida tendente a assegurar a concorrência em condições justas entre micro e pequenos empresários, de uma parte, e de outra, os grandes empresários.”

            Importante esclarecer que o que deve ser levado em consideração pelo legislador infraconstitucional para conferir tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte é o aspecto jurídico-econômico que deve ser adotado, a fim de verificar o porte da pessoa jurídica, não se utilizando, portanto, de quaisquer outros critérios existentes.

            Tendo em vista tal premissa, deve-se destacar o contido no artigo 47, parágrafo 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que fixa um critério para a identificação das microempresas e empresas de pequeno porte consistente na análise da receita anual de cada empresa. Trata-se de um critério economicamente mensurável e que deve servir de parâmetro para a distinção entre as pessoas jurídicas.

            Outro dispositivo constitucional de suma importância que trata das pessoas jurídicas objeto deste estudo é o 146, que reza:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I - será opcional para o contribuinte;

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

Tal dispositivo constitucional determina que seja conferido tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, motivo pelo qual há, no ordenamento jurídico nacional, o regime de tributação chamado de Simples Nacional.

No entanto, o que nos interessa no artigo supracitado é a determinação de que qualquer previsão acerca das micro e pequenas empresas deve ocorrer, atualmente, mediante a edição de uma Lei Complementar.[6]

  Assim, para tratar do regime jurídico das pessoas jurídicas sob análise não basta a veiculação através de lei ordinária. É preciso a edição de uma lei complementar, a fim de satisfazer os preceitos constitucionais.

1.3. As microempresas e empresas de pequeno porte na legislação infraconstitucional

            Atualmente, na realidade de nosso país, as micro e pequenas empresas desenvolvem um papel de grande relevância na economia nacional. Elas são entidades que geram uma grande quantidade de empregos, gerando importante circulação de renda e riquezas.

            Grande parte das pessoas jurídicas em atividade no Brasil são microempresas ou empresas de pequeno porte, visto que se adaptam mais facilmente às necessidades do mercado e há menos burocracia em sua administração.

            Nas palavras de Lafayete Josué Petter[7]:

“(...) certo é que o tratamento jurídico favorecido às empresas de pequeno porte tem variados fundamentos a justificar sua inserção dentre os princípios da atividade econômica. Bem examinadas as disposições relativas à ordem econômica no texto constitucional – sem olvidar que ela é parte integrante e indissociável da Constituição vista em sua inteireza -, parece mesmo intuitivo que algo deveria ser feito em relação às empresas de pequeno porte. Pois são elas que mais empregam mão-de-obra, o que nos reconduz à valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica. São elas que menos investimentos necessitam, havendo a expansão do desenvolvimento se trilhados os caminhos em face delas abertos. Demais disso, exercem no contexto da economia um papel mais versátil e próximo do consumidor do que o desempenhado por grandes estruturas empresariais. Obtêm sua aprovação no mercado sem a intermediação de pesados investimentos publicitários, indutores de hábitos de consumo, em muitos casos, evidentemente supérfluos. Mas também são elas as que mais dificuldades têm para a obtenção de financiamentos juntos às instituições financeiras, daí a necessidade de tratamento favorecido no respeitante às operações creditícias.”

            São vários os textos infraconstitucionais que tratam das microempresas e das empresas de pequeno porte, sendo que merecem destaque a Lei nº 9.317/96, que estabelece o Regime Tributário das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte; a Lei nº 9.841/99, que veicula o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte; e, a Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

            A Lei nº 9.317/96 foi o primeiro instrumento legislativo que definiu microempresas e empresas de pequeno porte, tomando-se por base o critério da receita bruta[8] auferida por tais pessoas jurídicas durante determinado período.

            Referida lei estipulou, para fins tributários, que deveriam ser consideradas microempresas e empresas de pequeno porte, aquelas que obtivessem receita bruta, anual, igual ou inferior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) e R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), respectivamente.

            A Lei Complementar 123 de 2006, por outro lado, foi editada com o objetivo de regulamentar o artigo 146, parágrafo único, da Constituição Federal e estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado que deve ser conferido para as microempresas e empresas de pequeno porte.

            O tratamento diferenciado deve ocorrer com relação à apuração e recolhimento dos tributos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias; e, a desburocratização no acesso ao crédito para aquisição de bens e serviços.

            A partir do momento em que a Lei Complementar 123/06 entrou em vigor, foram revogadas todas as disposições constantes das Leis 9.317/96 e 9.841/99.

            Desta forma, a Lei Complementar instituiu que devem ser consideradas microempresas aquelas que tenham uma receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), ao passo que será considerada uma empresa de pequeno porte, aquela pessoa jurídica que auferir receita bruta anual igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

            Percebe-se, assim, que o único critério utilizado para verificar tratar-se ou não de uma microempresa ou empresa de pequeno porte é a receita bruta anual auferida pela pessoa jurídica. Outros critérios como o lucro ou o patrimônio da empresa, sequer foram levados em consideração.

            Gladston Mamede[9] assevera:

“Somente importa a receita bruta em cada ano-calendário. É indiferente a margem do lucro, percentual ou real, em cada operação realizada e, igualmente, ao longo de todo o exercício contábil e/ou ano-calendário. A atividade negocial que teve R$ 2,41 milhões de receita bruta no ano-calendário, registrando prejuízo de 0,5 milhão não será uma empresa de pequeno porte e, portanto, não se beneficiará do tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/06; mutatis mutandis, a atividade negocial que registre receita bruta de R$ 2,399 milhões e espantoso lucro líquido de R$ 2 milhões, estará enquadrada como empresa de pequeno porte, beneficiando-se do respectivo regime tratamento diferenciado e favorecido. A referência lucro (percentual maior ou menor) é simplesmente alheia à lei, assim como o é o prejuízo, sua referência complementar. Por isso o adjetivo bruta qualificando o substantivo receita, dando ao sintagma uma conotação própria.”

            Importante destacar, contudo, que existem certas restrições de caráter subjetivo que devem ser conferidas quando do enquadramento das micro e pequenas empresas no tratamento jurídico diferenciado.

            Tais critérios subjetivos independem da receita bruta anual auferida pela pessoa jurídica, eis que, caso estejam inseridas naquelas situações descritas pela lei, não poderão receber o tratamento diferenciado.

            As restrições objetivas, que estão constantes no artigo 3º, parágrafo 4º da Lei Complementar 123/06, e que impedem que as micro e pequenas empresas façam jus ao regime jurídico diferenciado, são as seguintes:

– de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

– que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

– de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

– cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

– cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

– constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

– que participe do capital de outra pessoa jurídica;

– que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

– resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

– constituída sob a forma de sociedade por ações.

            Todas essas situações impedem as pessoas jurídicas de receber o tratamento diferenciado, ainda que tenham receitas brutas compatíveis com as determinadas em lei.

            Após a análise dos possíveis enquadramentos das microempresas e empresas de pequeno porte no tratamento jurídico diferenciado previsto no nosso sistema de direito positivo, é importante que estudemos, quais são, efetivamente, os privilégios concedidos a tais pessoas jurídicas, o que será analisado no tópico seguinte.

1.4. Apontamentos sobre o tratamento jurídico diferenciado

            Como já enfatizado, o regime jurídico diferenciado que deve ser aplicado para as microempresas e empresas de pequeno porte consiste na desburocratização e facilitação em obrigações administrativas, tributárias, trabalhistas, previdenciárias e creditícias.

1.4.1. Obrigações administrativas

            As microempresas e empresas de pequeno porte no momento de arquivamento de seu contrato social na Junta Comercial, não necessitam apresentar visto de advogado em tal instrumento constitutivo.

            O arquivamento de tais atos no órgão competente também apresenta um rito diferenciado, mais célere, eis que há a desnecessidade de cumprimento de certas exigências, que são aplicáveis a outras empresas.

            Além disso, os sócios de tais pessoas jurídicas estão dispensados de apresentarem certidões negativas fiscais.

            Com relação à escrituração, as microempresas e empresas de pequeno porte devem manter apenas os livros Caixa e de Registro de Inventário, pelo prazo de cinco anos. Tal prazo é decadencial e deve ser seguido por todas aquelas empresas que estiverem inscritas no Simples.

1.4.2. Obrigações tributárias

            A partir da edição da Lei Complementar nº 123/06, houve a implantação do Simples Nacional, que é um regime tributário diferenciado que deve ser submetido às microempresas e empresas de pequeno porte, que preencherem os requisitos legais.

            Este regime tributário diferenciado possibilita o pagamento mensal e unificado de diversos impostos e contribuições federais, estaduais e municipais. Beneficia, ainda, as pessoas jurídicas, com a redução ou eliminação de uma série de deveres instrumentais (obrigações acessórias) existentes para as demais empresas.

            Por tal motivo, as microempresas e empresas de pequeno porte deixam de emitir mensalmente vários documentos fiscais, devendo entregar uma única declaração em determinado momento do ano-calendário

            Não há a necessidade de manter escrituração fiscal, sendo somente exigidos os Livros Caixa e Registro de Inventário, que devem ser guardados pelo prazo legal.

            Ademais, as microempresas e empresas de pequeno porte estão dispensadas do recolhimento de contribuições para entidades federativas, tais como o Serviço Social do Comércio – SESC, Serviço Social da Indústria – SESI, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE, além das contribuições sindicais patronais.

1.4.3. Obrigações previdenciárias

            Há a desnecessidade das microempresas e empresas de pequeno porte efetuarem a escrituração contábil da folha de salários, exclusivamente com relação à legislação previdenciária, desde que possuam o Livro Caixa e o Livro de Registro de Inventário.

            Todavia, devem cumprir toda a rotina de admissão de empregados e estagiários de acordo com a legislação vigente.

            O principal ponto de benefício previdenciário está no fato de que as empresas de pequeno porte e as microempresas que estiverem inscritas no Simples Nacional não estão sujeitas ao pagamento dos encargos previdenciários. Desta forma, tais pessoas jurídicas não devem efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária de 20% sobre a folha de pagamento.

1.4.4. Obrigações trabalhistas

            Diversas obrigações acessórias em matéria trabalhista não precisam ser cumpridas pelas microempresas e empresas de pequeno porte. As obrigações que não precisam ser cumpridas são:

- afixar quadro de horários de trabalho;

- manter a anotação de férias dos empregados em livros ou fichas de registro;

- empregar e matricular aprendizes nos cursos do Serviço Nacional de Aprendizagem;

- manter a posse do livro inspeção do trabalho;

- comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas aos seus trabalhadores.

            No entanto, a despeito da não necessidade de cumprimento de tais obrigações acessórias, a empresa deve anotar, em carteira de trabalho, os contratos de seus trabalhadores; arquivar os documentos comprobatórios de cumprimento de normas trabalhistas, enquanto essas obrigações não prescreverem; apresentarem as guias de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – GFIP; e, prestar as informações contidas na Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED.

            Há, ainda, a implantação de condições mais favoráveis em relação a auditorias fiscais do trabalho, que devem ser orientadoras, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento.

1.4.5. Obrigações creditícias

            Vários incentivos de ordem financeira são colocados à disposição das microempresas e empresas de pequeno porte, para que elas consigam obter crédito de uma forma mais fácil e rápida, a fim de desenvolverem suas atividades essenciais e, consequentemente, girarem a economia nacional.

            Com tal intuito, há uma linha de juros diferenciada para as microempresas e empresas de pequeno porte, que adquirem financiamentos. No entanto, é notório que, a despeito deste incentivo, muitas empresas ainda não conseguem obter tais financiamentos e benefícios creditícios, eis que as taxas de juros são umas das mais elevadas do mundo.

1.4.6. Recuperação Judicial

            Este é o ponto de maior interesse no presente trabalho.

            É conferida às microempresas e empresas de pequeno porte um tratamento diferenciado no que concerne a recuperação judicial de empresas.

            Tais pessoas jurídicas dispõem de benefícios, trazidos pela Lei nº 11.101/05, que instituiu a recuperação e reformou os dispositivos da falência, que corroboram com os anseios existentes no texto constitucional.

            Há uma série de concessões e mecanismos que conferem maior agilidade e menor burocracia para as micro e pequenas empresas requererem a recuperação judicial de suas atividades, a fim de superarem a crise financeira momentânea e voltarem ao mercado de forma produtiva.

            O tratamento diferenciado se justifica, eis que, como vimos, as microempresas e as empresas de pequeno porte são responsáveis pelo maios número de contratação de trabalhadores da economia nacional. Desta feita, há que ter um incentivo maior para que consiga manter intacto tais postos de trabalhos e não aumentar os índices de desemprego.

            O regime diferenciado para o requerimento de recuperação judicial será objeto de estudo detalhado em momento oportuno do presente trabalho.

            Contudo, o que se deve ter em mente, nesta oportunidade, é que a concessão do tratamento diferenciado é uma exigência constitucional, que visa beneficiar um sem número de empresas, que possuem destaque no cenário econômico e financeiro do país.

            Como se pode verificar, portanto, são vários os privilégios conferidos para as microempresas e empresas de pequeno porte na legislação brasileira. Não cabe no presente estudo um detalhamento profundo, motivo pelo qual foram realizados alguns apontamentos sobre o tema.

            No capítulo seguinte serão analisados os pontos concernentes à aplicação da recuperação das empresas em crise às micro e pequenas empresas.

 

DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA

EMPRESAS DE MICRO E PEQUENO PORTE

2.1. Princípios informadores da Lei nº 11.101 de 2005

            São muitos os princípios que embasam a Lei de Falência e Recuperação Judicial promulgada em 2005.

            Referida lei busca um espírito inovador e visa a incentivar a função social da empresa, fazendo com que haja um privilégio aos postos de trabalho existentes nas pessoas jurídicas, bem como a economia que elas geram na sociedade.

            A fim de conceder tais privilégios, a legislação falimentar adaptou-se a uma sociedade mais moderna e em constante desenvolvimento, fazendo com que a Lei de Falência e Recuperação Judicial seja um verdadeiro instrumento que facilita a recuperação econômica da empresa e não um meio de por fim à atividade econômica desenvolvida pelas pessoas jurídicas.

            No total, são doze os princípios informadores desta Lei.

            Contudo, para analisar tais princípios, é necessário estudar os argumentos lançados por Ramez Tebet[10], em Parecer sobre o Projeto de Lei de Falência e Recuperação:

“1.     Preservação da empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica, cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado pelos intangíveis como nome, ponto comercial, reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros.

2.      Separação dos conceitos de empresa e de empresário: a empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla. Assim, é possível preservar uma empresa, ainda que haja a falência, desde que se logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes.

3.      Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis: sempre que for possível a manutenção da estrutura organização ou societária ainda que com modificações o Estado deve dar instrumentos e condições para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial.

4.      Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis: caso haja problemas crônicos na atividade ou na administração da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da situação dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis na condução do negócio.

5.      Proteção aos trabalhadores: os trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não só com precedência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem também seus empregos e criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados.

6.      Redução do custo do crédito no Brasil: é necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de créditos na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico.

7.      Celeridade e eficiência dos processos judiciais: é preciso que as normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravancava seu curso.

8.      Segurança jurídica: deve-se conferir às normas relativas à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial tanta clareza e precisão quanto possível, para evitar que múltiplas possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídica aos institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas contrapartes.

9.      Participação ativa dos credores: é desejável que os credores participem ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com redução da possibilidade de fraude ou malversação dos recursos da empresa da massa filiada.

10.    Maximização do valor dos ativos do falido: a lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo, não só se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresários insolventes, que têm por isso sua garantia aumentada, mas também diminui-se o risco das transações econômicas, o que gera eficiência e aumento da riqueza geral.

11.    Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte: a recuperação das micro e pequenas empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento. Portanto, a lei deve prever, em paralelo às regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas à recuperação.

12.    Rigor na punição de crimes relacionados à falência e a recuperação judicial: é preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falências fraudulentas, em função do prejuízo social e econômico que causam. No que tange à recuperação judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para apresentar proposta a seus credores precisa necessariamente ser contrabalançado com punição rigorosa aos atos fraudulentos praticados para induzir os credores ou o juízo a erro.”

 2.2. Considerações preliminares e breve comparativo entre a antiga concordata e o plano especial de recuperação da micro e pequena empresa

Durante quase todo o longo período de tramitação do projeto que deu origem à nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, o legislador não havia previsto disposições específicas para a recuperação das micro e pequenas empresas. Contudo, ao final, optou-se por contemplar o pequeno empresário com um procedimento especial para a tentativa de recuperação de seu empreendimento, o que coaduna com os princípios e determinações constitucionais já estudados.[11]

O Capítulo III da Lei 11.101/2005 cuida, em suas quatro primeiras seções, da recuperação judicial para as empresas em geral, sendo que a Seção V (arts. 70 a 72) é inteiramente dedicada à recuperação da micro e pequena empresa, cujas regras específicas serão examinadas mais adiante.

Muito se discute acerca do acerto ou equívoco do legislados na escolha dos mecanismos do procedimento especial, na medida em que tal plano é extremamente semelhante à antiga concordata prevista na norma de 1945, admitindo-se que a velha legislação não proporcionava condições adequadas para a reestruturação da empresa. [12]

De fato, o plano especial de recuperação da microempresa e da empresa de pequeno porte é bastante similar à concordata preventiva dilatória (arts. 139 e seguintes do Decreto-lei nº 4.661/45), destacando-se as seguintes semelhanças: obriga apenas credores quirografários (art. 147 da lei anterior); previsão de pagamento de forma parcelada (art. 156 da lei anterior); correção do débito sujeito à recuperação com juros de 12% ao ano (art. 163 da lei anterior); previsão de prazo máximo para pagamento (art. 156 da lei anterior).

Ainda que se considere que a antiga concordata era um meio inadequado de recuperação da empresa em crise, se tem-se como meta um procedimento mais simplificado e menos dispendioso, o procedimento parece adequado à realidade das micro e pequenas empresas.

Há que se lembrar, por oportuno, que os procedimentos da ântica concordada e do plano especial são semelhantes, mas não idênticos, sendo possível, inclusive, destacar-se algumas vantagens deste sobre aquele.

A primeira vantagem do plano especial sobre a antiga concordata é a possibilidade de parcelamento da dívida em até 36 meses, considerando o prazo máximo da concordata era de 24 meses.

O plano especial exige o pagamento de parcelas mensais, sendo que a primeira deverá ser paga no prazo máximo de 180 dias a contar da distribuição do pedido. Tendo em vista que na antiga concordata dilatória o primeiro pagamento geralmente se dava apenas após um ano depois da distribuição do pedido, pode parecer, num exame apressado, que houve uma mudança desfavorável. Contudo, a estipulação de curto prazo para primeiro pagamento tem efeito psicológico positivo sobre os credores. Aliado a este aspecto, o sistema de pagamentos mensais é capaz de coibir com um pouco mais eficiência a utilização fraudulenta do instituto e poder revelar de forma mais precoce situações de crise irremediáveis.[13]

Por fim, há que se ressaltar que o plano especial permite o afastamento do devedor da condução dos negócio, segundo norma prevista no art. 64 da Lei 11.101/2005. Referido dispositivo, em que pese estar localizado na parte geral da norma, também é aplicável ao plano especial.

Entende-se, de todo o exposto, que este tipo especial de recuperação é capaz de trazer um desafogo para a os pequenos empreendimentos que se encontram se situação de crise, utilizando-se de mecanismos simplificados e de baixo custo.

2.3. Dispositivos da Lei nº 11.101 de 2005

            O plano específico de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte está discriminado nos artigos 70 a 72 da Lei nº 11.101/2005.

            Em tais dispositivos legais há a previsão de um tratamento diferenciado que deve ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, o que coaduna com os princípios e determinações constitucionais já estudados.

            Trata-se de um benefício concedido à tais pessoas jurídicas, que podem ser utilizados no intuito de facilitar e desburocratizar a recuperação da empresa em crise.

            Neste sentido, o artigo 70 da lei supracitada dita:

Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

§ 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.

§ 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.

            O artigo acima transcrito demonstra claramente a preocupação do legislador em atender aos anseios da Constituição Federal, dispensando tratamento privilegiado para as empresas de micro e pequeno porte aderirem à recuperação judicial.

            No entanto, é importante frisar que não há qualquer óbice para que o microempresário ou o empresário de pequeno porte não opte pelo plano especial conferido pela lei. Neste caso, tais a recuperação judicial de tais pessoas deverá ser disciplinada pelo artigo 51 e seguintes da Lei nº 11.101/05.

            Esta afirmação é extraída do próprio texto do artigo sob comento, quando há expressamente, em seu parágrafo primeiro, a seguinte disposição: “poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei”.

            Ora, de acordo com o trecho transcrito, a microempresa ou empresa de pequeno porte deve expressar sua intenção de utilizar-se do plano especial na petição inicial, ou seja, há um momento correto para que a empresa diga qual o plano que pretende apresentar.

            No entanto, caso determinada microempresa ou empresa de pequeno porte ingresse com uma petição inicial requerendo o processamento de uma recuperação judicial em seu favor e não expressa a opção pelo plano especial conferido pela legislação, nada obsta que o juiz da causa intime referida sociedade para que esta diga se pretende ou não utilizar-se do tratamento diferenciado concedido pela Lei n

º 11.101/05. Este entendimento vem ao encontro dos princípios norteadores desta matéria, não havendo qualquer óbice em sua utilização.

            É preciso frisar, entretanto, que não pode o magistrado impor ao microempresário ou ao empresário de pequeno porte a adoção do plano diferenciado. Trata-se de uma escolha que deve ser realizada por parte da empresa, jamais podendo ser imposta pelo Poder Judiciário.

            Uma vez adotado o plano diferenciado, segue-se as disposições gerais sobre a recuperação judicial previstas nos artigos 52 e seguintes da Lei de Falências.

            O único ponto que deve ser ressaltado é que, uma vez aderido ao plano especial, somente podem fazer parte do pedido de recuperação judicial os créditos expressamente previstos no artigo 71 da Lei de Falências. Todos os demais, não farão parte da recuperação judicial e serão cobrados de forma independente por seus credores.

            Essa é a primeira crítica que se faz ao plano especial: somente poderão ingressar no plano de recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte os créditos quirografários. Todos os demais não são abrangidos pelo tratamento diferenciado.

            Por tal motivo, há uma sensível restrição ao plano especial, eis que todos os demais credores ficam privados de ingressarem no plano especial.

            Carlos Henrique Abrão[14] assim se manifesta:

“Assimilar a norma e sua percepção interpretativa, na verdade, simbolicamente, atesta a limitação da recuperação aos credores comuns, ficando todos os demais, portanto, alijados da participação desse mecanismo de reorganização societária.

Não se comunga do ponto de vista do legislador que, inegavelmente, não conseguiu prestigiar maior amplitude à sua proposta, dentro das restrições impostas pelo Governo, buscando-se com maior ênfase uma simples recuperação de créditos e não da empresa, uma vez que todos os demais credores sequer participam ou influenciam na consecução do cumprimento do plano.

A dicção redacional singelamente estabelecida corrobora duplo tratamento emprestado pelo legislador, privilegiando a macroempresa e cerceando qualquer vantagem às microempresas que atualmente envergam produção, desenvolvimento e crescimento, notadamente de serviços, espraiando efeitos em todas as regiões do País.”

            O artigo 71, a seguir transcrito, deixa claro que somente os créditos quirografários é que poderão beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte.

Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:

I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);

III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;

IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.

Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

            O primeiro ponto que se deve destacar é que o plano especial de recuperação especial deve ser apresentado no prazo, improrrogável, de sessenta dias contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial.

            Caso o plano não seja apresentado em tal período, haverá a convolação em falência, de acordo com o artigo 73, inciso II, da Lei de Falências.

            O inciso I trata especificamente dos créditos que podem fazer parte do plano especial da microempresa ou da empresa de pequeno porte. De acordo com tal dispositivo legal, somente os créditos quirografários é que poderão ingressar fazer jus ao tratamento diferenciado previsto em lei.

            Tais créditos quirografários não podem ser, ainda, aqueles que tenham qualquer relação com repasses de recursos oficiais ou que envolvam adiantamento de contrato de câmbio para exportação (ACC) e estejam relacionados à propriedade fiduciária, de acordo com o disposto no artigo 49, parágrafos 3º e 4º da Lei de Falências.

            De acordo com os ensinamentos de Carlos Klein Zanini[15]:

“A Lei (art. 83, VI) define os créditos quirografários por exclusão, de modo que são assim considerados os de natureza não tributária desprovidos de garantias ou privilégios, incluindo, no caso dos trabalhistas, apenas os saldos excedentes a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos por credor.”

            Percebe-se, assim, que realmente houve uma significativa limitação aos créditos que podem integrar o plano especial de recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte, eis que somente os créditos quirografários podem ser inscritos e, mesmo nestes, há algumas limitações, não permitindo que todos os quirografários sejam privilegiados pelo tratamento diferenciado.

            O inciso II dispõe, de forma expressa, que o parcelamento somente poderá ser realizado em 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo que, sobre as parcelas, deverá existir a incidência de correção monetária e juros de 12% (doze por cento) ao ano.

            Por óbvio, não existe qualquer empecilho em que os pagamentos ocorram em prazo inferior aos três anos conferidos pela lei.

            O prazo de três anos foi adotado, pois levou-se em consideração o tempo de vida de uma microempresa ou empresa de pequeno porte em crise. Essas pessoas jurídicas não conseguem sobreviver com restrições financeiras mais do que o tempo estipulado, motivo pelo qual resolveu-se pela adoção de tal período. Caso o prazo para o adimplemento dos pagamentos fosse maior, a medida poderia se tornar inócua, frente ao desaparecimento da empresa, que não sobreviveria, em crise, por tempo mais longo.

            Outro ponto que deve ser destacado, e que a Lei de Falências determinou que sobre as parcelas mensais e sucessivas deve ocorrer a incidência de correção monetária. No entanto, a legislação não definiu quais os índices de correção devem ser aplicados, o que pode gerar diversas controvérsias nos casos práticos, mesmo porque, o devedor pode defender o posicionamento de que é ele quem deve escolher o índice que melhor lhe aprouver.

             O pagamento da primeira parcela deve ocorrer em até 180 (cento e oitenta) dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial, conforme estipula o inciso III do dispositivo ora analisado.

            Caso não seja efetuado o primeiro pagamento no prazo previsto, poderá ser decretada a quebra da microempresa ou da empresa de pequeno porte, conforme dispõe a legislação aplicável.

            Todos os requisitos que devem ser seguidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte para poderem aderir ao plano especial de recuperação judicial, faz com que tal tratamento diferenciado tenha bastante semelhança com a antiga concordata preventiva.

            Manoel Justino Bezerra Filho[16] assevera:

“O sistema de recuperação instituído para a pequena empresa aproxima-se bastante da forma estabelecida para a concordata preventiva, prevista no art. 139 e ss. Da lei antiga. Assim é que obriga exclusivamente os credores quirografários (art. 147 da lei antiga); prevê oferta de pagamento parcelado (art. 156 da lei anterior); o débito sujeito à recuperação será corrigido e os juros serão de 12% ao ano (art. 163 da lei anterior); há prazo máximo para pagamento (art. 156), sob pena de falência (art. 175, § 8º).”

            Contudo, a Lei de Recuperação Judicial e Falências trouxe uma novidade importante, que consta no inciso IV do artigo sob comento.

            Referido dispositivo legal traz a necessidade de que haja autorização judicial, após manifestação do administrador, para que a microempresa ou a empresa de pequeno porte optante do plano especial aumente as despesas ou contrate empregados.

            Uma vez mais, trata-se de um dispositivo que cria uma rigidez desnecessária com relação ao plano especial.

            Se uma empresa está tentando se recuperar de uma crise que a assola, nada mais natural que tenha, em determinada época, que aumentar sua produção. Para aumentar a produção, sem dúvidas há a necessidade de contratação de mais mão de obra, o que ocasionará um sensível aumento de despesas.

            Ora, se a sociedade for depender de uma manifestação judicial para que possa tomar tais atitudes, será severamente punida, pois com a notória morosidade do Poder Judiciário do país, até que o magistrado se manifeste pela possibilidade ou não da contratação, a oportunidade pode ter passado e a empresa pode ser totalmente prejudicada.[17]

            Uma empresa em crise, em determinadas situações, tem que agir rápido e de forma a sanar eventuais problemas imediatamente, não podendo ficar à mercê de decisões de terceiros para que possa concluir suas negociações.

            Frise-se que a autorização judicial também deve ser obtida para a contratação de funcionários para preencher vaga deixada por empregados dispensados, nas hipóteses de reposição de mão de obra.

            Por fim, o parágrafo único do artigo 71 da Lei de Falências estabelece que durante o trâmite da recuperação judicial das empresas de micro e pequeno porte, não existirá a suspensão do curso da prescrições e nem das demandas relativas a créditos não abrangidos pelo plano especial.

            Na recuperação judicial de empresas não abrangidas pelo tratamento diferenciado, há a suspensão de todas as ações e execuções judiciais contra o devedor, o que, como visto, não ocorre no plano especial.

            Esta restrição legal, novamente, é bastante prejudicial às microempresas e empresas de pequeno porte.

            Ao comentar essa questão, Moema Augusta Soares de Castro[18] afirma que:

“Todavia, ocorre que os referidos dispositivos em questão não se aplicam à hipótese de recuperação judicial dos micros e pequenos organismos produtivos, já que contra eles os demais credores poderão excutir e receber os respectivos créditos. E não são poucos os credores que têm tal possibilidade legal, isto é, credores: das fazendas públicas, da seguridade social, trabalhistas, decorrentes de repasse oficial, de contratos com reserva de domínio, de alienação fiduciária e de adiantamento de câmbio, tudo conforme permissão do art. 71, I, combinado com o art. 49, §§ 3º e 4º desta lei. Ora, o legislador evocou proteção especial in abstrato aos micro e pequenos empresários, e, concretamente, retira-lhe qualquer possibilidade de recuperação ao estabelecer a regra do parágrafo único acima citado. Ou seja, na linguagem popular: dá com uma das mãos e retira com a outra. Obviamente que tal imposição dificulta bastante o êxito da medida supostamente pretendida pelo legislador.”

            Realmente, se houver a possibilidade dos credores não contemplados com o plano especial continuarem promovendo suas demandas em face da empresa em crise, esta, certamente, não conseguirá se reerguer e, o fim natural será a decretação de sua quebra.

            Trata-se de outra limitação imposta pela legislação que torna o tratamento diferenciado a ser conferido para as microempresas e empresas de pequeno porte bastante contestado.

            O artigo 72 é o último dispositivo que trata do plano especial. De acordo com tal artigo:

Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei.

Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.

Uma vez o pedido de recuperação judicial ter preenchido todos os requisitos legais, pode o juiz deferir seu processamento, com a peculiaridade de que não será instalada a assembléia geral de credores.

Também não é necessária a manifestação do Ministério Público, nada impedindo, porém, que tal órgão funcione no processo como custos legis.

No plano especial de recuperação judicial, os credores também podem apresentar objeções nos termos do artigo 55 da Lei de Recuperação e Falência. Caso existam objeções de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários sujeitos aos efeitos da recuperação, o juiz decretará a falência da empresa.

            Neste particular existe uma desvantagem para a microempresa ou empresa de pequeno porte, eis que nos outros casos de recuperação judicial, se houver objeção dos credores, esta poderá ser afastada pela Assembléia Geral de Credores, o que não ocorre neste caso.

         Deve-se ressalvar, todavia, que a objeção deve ser fundamentada e não pode ser um instrumento de pressão do credor contra o devedor. Nas palavras de Paulo Sérgio Restiffe:[19]

“A exceção ao plano especial de recuperação judicial apresentado pelo devedor, que deve ser apresentado no trintídio seguinte à publicação do aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação apresentado pelo devedor, deve ser fundamentada, devendo o credor excipiente indicar, justificadamente, as razões de sua impugnação”.

Na mesma ordem de idéias, Carlos Klein Zanini sustenta que:[21]

“Haverá de ser sopesada, de início, a fundamentação empregada na objeção, de modo que não se venha a admitir objeções meramente caprichosas, ou deduzidas com o propósito de chantagear o devedor, absolutamente incompatíveis com os fins que a Lei se destina”.

Em sentido contrário, Manoel Justino Bezerra Filho classifica como meramente política a decisão dos credores sobre a concessão ou não da recuperação, pelo que a objeção não necessita ser motivada:[22]

“Com esta sistemática, conclui-se que a objeção pode ser ‘vazia’, no sentido de que depende apenas da manifestação do credor, favorável ou desfavorável à concessão da recuperação. Surge aqui novamente a opção política, que em diversos momentos está presente nesta lei, ou seja, o credor pode objetar, ciente porém que a objeção poderá acarretar o decreto de falência, que, como mostra a observação, comumente tem sido a opção mas prejudicial ao próprio credor”.

            Também há divergência entre os autores a respeito do descumprimento do plano especial por parte da microempresa e da empresa de pequeno porte.

            Para alguns, o descumprimento do plano acarreta a convolação da recuperação judicial em falência. Waldo Fazzio Júnior leciona que “não está na LRE, mas é lógico que, se a proposta não tiver cumprimento, o juiz pode operar a convolação da recuperação em falência”.[23]

            No entanto, para outros doutrinadores, pelo fato da lei não ter previsto o decreto de falência para o caso da empresa não cumprir os pagamentos previstos no plano, não há que se falar na aplicação do artigo 61, parágrafo 1º, bem como do artigo 73, ambos da Lei 11.101 de 2005.

            Este é o entendimento de Manoel Justino Bezerra Filho[24]:

“Sintomaticamente, não há previsão de decreto de falência para o caso de a empresa não cumprir os pagamentos previstos no plano, não sendo aplicável aqui, por analogia, § 1º do art. 61, que trata de situação processual absolutamente diversa. Não há também previsão de decreto de falência no art. 73. Por outro lado, a falência atinge a empresa de forma tão grave, que não pode ser decretada por analogia – só pode ser aplicada se especificamente prevista na lei. Portanto, conclui-se que a lei não permite que seja decretada a falência em caso de descumprimento dos pagamentos previstos neste tipo de recuperação judicial. É mais uma defesa que a lei pretendeu dar à microempresa e à empresa de pequeno porte.”

            Para essa corrente, a única possibilidade de decretação de falência ocorre quando a empresa deixa de apresentar o plano de recuperação no prazo legal de 60 dias.

            Além disso, sustentam que a única forma de se requerer a falência da empresa tendo em vista o descumprimento do plano é invocando-se o artigo 94, inciso III, letra g da Lei de Recuperação e Falência, sendo que o pedido de falência deverá ser apresentado de acordo com o disposto no artigo 94, parágrafo 5º da mesma lei, distribuindo-se por dependência ao próprio juízo da recuperação.

            Parece evidente que este posicionamento doutrinário é o que mais se coaduna com o espírito da Lei de Recuperação e Falência ao dispensar tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte.

            A falência é a conseqüência mais severa que pode advir a uma empresa. Por óbvio que sua decretação tem que estar expressamente prevista em lei e jamais pode ser fruto de uma interpretação ampliativa dos textos legislativos.

Da análise de todos os artigos acima elencados, percebe-se que o intuito do legislador foi conceder um tratamento privilegiado para as empresas de menor poderio econômico, de acordo com as determinações constitucionais.

Apesar dos avanços trazidos pela Lei de Recuperação e Falência concernentes ao plano diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, certo é que o legislador fez incluir determinados requisitos que acabam por prejudicar sobremaneira as pessoas jurídicas que tenham a intenção de fazer jus a referido privilégio.

É o caso, por exemplo, da necessidade de autorização judicial para o aumento de despesas e para a contratação de funcionários.

Ora, tal exigência, como se demonstrou, é incabível, eis que acaba por penalizar uma empresa que está tentando se recuperar e sobreviver no mercado.

Tais fatos fazem com que seja necessária uma maior reflexão a respeito do tema, a fim de realmente a legislação trazer benefícios, sem a imposição de barreiras desnecessárias para o reerguimento das microempresas e empresas de pequeno porte.

O espírito da Lei de Recuperação e Falência é bastante digno, no entanto, referida lei deve ser também funcional, o que, infelizmente, não se percebe com as imposições destacadas em seu texto.

 

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[1] TORRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada: simulação: elusão tributária. RT. 2003. São Paulo. p. 80.

[2] ÁVILA, Humberto.  Contribuição social sobre o faturamento. Cofins. Base de Cálculo. Distinção entre receita e faturamento. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista Dialética de Direito Tributário nº 107. p. 104.

[3] O conceito de empresa que é utilizado pela Constituição Federal é aquele desenvolvido pelo direito privado. Este é um típico caso de um conceito infraconstitucional ser eleito pela Carta Magna e elevado ao patamar constitucional, como estudado no tópico anterior. A partir do momento em que há essa elevação para o nível constitucional, todos os veículos normativos devem obediência a tal conceito, a fim de estarem em consonância com os princípios elencados no sistema constitucional brasileiro.

[4] SOTTO, Débora. Tributação na Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP). Quartier Latin. 2007. São Paulo. p. 54.

[5] TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. Método. 2003. São Paulo. p. 222.

[6] Utilizamos a expressão “atualmente”, pois foi a partir da Emenda Constitucional nº 42, editada em 19.12.2003, que se passou a exigir a veiculação do regime tributário diferenciado para micros e pequenas empresas mediante lei complementar. Antes de referida Emenda Constitucional, bastava a edição de uma lei ordinária para tanto.

[7] PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituição Federal. RT. 2005. São Paulo. p. 265.

[8] Receita bruta são todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, durante o período de um mês, em virtude da comercialização de bens ou prestação de serviços inerentes ao seu objetivo social, bem como o resultado nas operações em conta alheia, podendo ser excluídos da receita bruta as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

[9] MAMEDE, Gladston. Comentários ao Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Atlas. 2007. São Paulo. p. 21.

[10] TEBET, Ramez. Parecer nº 534 de 2004 sobre o Projeto de Lei da Câmara 71, de 2003 (nº 4.376 na Casa de origem), publicado no Diário do Senado Federal de 10.06.2004, p. 17856-17941.

 

[11] Por oportuno, ainda que alongadas, convém transcrever na íntegra, as considerações do Senador Ramez Tebet, que em seu Substitutivo comentou sobre a conveniência e pertinência do plano especial de recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte (Parecer nº 534 de 2004 sobre o Projeto de Lei da Câmara 71, de 2003 – nº 4.376 na Casa de origem, publicado no Diário do Senado Federal de 10.06.2004, p. 17856-17941) : “No PLC nº 71, de 2003, há um capítulo dedicado exclusivamente à falência e à recuperação judicial de microempresa e de empresa de pequeno porte. Já nos manifestamos em relação ao fato de que, na realidade, esse capítulo trata somente da recuperação judicial. Também já apresentamos nossas objeções à falta de clareza a respeito da aplicabilidade dos dispositivos gerais da recuperação judicial ao procedimento especial aplicável á microempresa. Cabe ressaltar, aqui, que a insegurança jurídica causada por essa falta de clareza tem como vítimas as próprias micro e pequenas e empresas, que seriam submetidas a um regime jurídico obscuro, com prejuízo ao planejamento de suas atividades e à avaliação de risco feita por suas contrapartes.

Além disso, se se reconhece que, nos moldes atuais, o processo de concordata é ineficiente para a recuperação de empresas em dificuldades, por que não possibilitar às micro e pequenas empresas acesso aos mecanismos mais modernos previstos no projeto? As micro e pequenas empresas representam a esmagadora maioria dos empreendimentos no Brasil e excluí-las da nova recuperação judicial seria condenar o regime à aplicação meramente excepcional.

Admite-se, todavia, que o processo de recuperação judicial pode tornar-se excessivamente oneroso para algumas empresas, principalmente no que tange aos custos para a convocação e realização de uma assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação. Entendemos indispensável a previsão de um plano simplificado e preestabelecido na lei para a recuperação judicial de micro e pequenas empresas, que dispense a aprovação da assembléia geral de credores e, assim, reduza a onerosidade do processo.

Dessa forma, propomos um plano especial que, nos moldes da atual concordata, envolva somente credores quirografários, com parcelamento de seus créditos em 36 parcelas mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira 180 dias após o pedido de recuperação. Esse prazo é mais longo que os atuais dois anos concedidos para o pagamento na concordata atualmente em vigor. Ademais, a disciplina do plano especial como seção do capítulo destinado à recuperação judicial deixa claro que todos os dispositivos gerais aplicam-se à recuperação de micro e pequenas empresas, exceto no que tange à realização de assembléia geral para a aprovação do plano, eliminando-se a insegurança do sistema anterior.

Por não passar pelo crivo da assembléia geral de credores - que pode, além de analisar a viabilidade do plano, levar em consideração a boa-fé e a seriedade com que o devedor trata suas obrigações -, a recuperação judicial com base no plano especial que propomos precisa estar sujeita a limitações e requisitos mais rigorosos, a fim de evitar o abuso pelos devedores. Por isso é que se prevê forma rígida e prazo de oito anos entre uma concessão e a seguinte. Se não houvesse essa previsão, as empresas poderiam, nos termos do art. 47, II, independentemente da concordância dos credores e com o pálio da lei, passar três anos e meio em recuperação judicial e somente um ano e meio em atividade regular, até pedir nova recuperação, em um círculo vicioso nocivo ao processo econômico, agredindo o interesse social por meio do uso oportunista contumaz de um remédio extremo.

Saliente-se, ainda, que a inclusão de créditos não quirografários e a maior flexibilidade nos termos do plano especial - ao contrário do que pode parecer em um exame desatento e ingênuo do assunto - traria prejuízo, e não benefício, às micro e pequenas empresas, pois o risco envolvido em qualquer negócio realizado com elas seria sobremaneira agravado na avaliação do mercado. Dessa forma, os pequenos teriam o custo do seu crédito aumentado significativamente ou simplesmente perderiam acesso ao financiamento de sua atividade. Portanto, a lei não deve estimular o descumprimento dos termos pactuados entre as partes para o adimplemento das obrigações, pois tal leniência implicaria benefício à minoria incapaz de cumprir seus deveres, em total detrimento da grande maioria, que trabalha regular e eficientemente e que, mesmo assim, estaria condenada ao suplício empresarial”.

[12] A esse respeito, Manoel Justino Bezerra Filho (Lei de recuperação de empresas e falências comentada: Lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo – 4ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 190) ressalta: “a lei, nesse aspecto, em uma análise mais abrangente, chega a ser contraditória. Se a afirmação era de que a lei de 1945 precisaria ser mudada, porque a concordata não propiciava qualquer condição de recuperação à empresa, parece não haver justificativa para que se conceda à pequena empresa um sistema tão semelhante à concordata anterior”.

[13] Cf., neste sentido, RAMOS, Tony Luiz, Plano especial de recuperação das micro e pequenas empresas. São Paulo: Iglu, 2006

[14] ABRÃO, Carlos Henrique e outro. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Saraiva. 2007. São Paulo. p. 208/209.

[15] ZANINI, Carlos Klein. Comentários aos artigos 70 a 72. In: Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: lei 11.101/2005 – Artigo por artigo – (Obra coletiva coordenada por Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo) – 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 325.

[16] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: Lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo – 4ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 190.

[17] Carlos Henrique Abrão (Ob. Cit. p. 213) entende que: “De fato, a morosidade propalada da Justiça e a burocracia que se ritmiza rotineiramente poderiam entalar o interesse da micro ou empresa de pequeno porte na contratação ou feitura de despesas, vindo a determinação a destempo, sendo prejudicial ao seu normal funcionamento.”

[18] CASTRO, Moema Augusta Soares de. Do Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. In Revista Brasileira de Estudos Políticos nº 92, Jul-Dez 2005. Imprensa Universitária da UFMG. p. 257.

[19] RESTIFFE, Paulo Sérgio. Recuperação de empresas: de acordo com a Lei 11.101, de 09-02-2005. Manole. 2008. Barueri. p. 254.

[20] No mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, 6ª ed. rev. e atual. de acordo com a nova Lei de falências. Saraiva. 2006. São Paulo. p. 430.

[21] ZANINI, Carlos Klein. Ob. cit., p. 329.

[22] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Ob. cit., p. 194.

[23] FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falências e recuperação de empresas – 2ª ed. Atlas. 2005. São Paulo. p. 64.

[24] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Ob. Cit. p. 195.