Dos primeiros estudos alemães sobre a mutação constitucional

Introdução

O presente artigo tem como objetivo expor as primeiras teorias acerca da mutação constitucional, surgidas na Alemanha, no final do século XIX e no começo do século XX. Concentrar-se-á nos autores mais relevantes do período e que exerceram mais influência nos estudos posteriores que se desenvolveram sobre esse tema, são eles: Laband, Jellineck, Heller, Smend e Hsü Dau Lin. Tal estudo mostra-se relevante porque a discussão acerca da mutação constitucional continua, em grande parte, a orbitar em torno de conceitos e definições criados por esses autores. Portanto, para o correto entendimento das questões atuais atinentes à mutação constitucional, é fundamental que se compreenda as bases teóricas sobre as quais elas se sustentam. Não se busca, naturalmente, esgotar o tema, mas apenas apresentá-lo em suas linhas gerais, de forma que se possa compreender algumas das princiapais discussões acerca da matéria. Usar-se-á a divisão proposta por Sanches Urrutia[1], de forma que em uma primeira parte estudar-se-á o pensamento dos juristas que trabalharam sob a Constituição bismarckiana e, na segunda parte, daqueles que desenvolveram seu trabalho sob a Constituição de Weimar.

Incursões formalistas acerca da mutação constitucional: Paul Laband e Georg Jellinek

Na Alemanha do final do século XIX, sob a égide da Constituição Imperial de 1871, tem lugar a chamada Escola Alemã de Direito Público, que reúne juristas, tais como Georg Jellinek e Paul Laband, interessados em dar um tratamento científico ao direito público. Com esse propósito, eles buscam a autonomia dessa área do Direito, tentando torná-la campo independente de investigação científica. Nesse intento, procuram separá-lo do direito privado, campo da Ciência Jurídica bem mais desenvolvido até então, e também da Filosofia Política, área de estudo na qual se inseriam, até o momento, muitos dos estudos sobre o Direito do Estado[2].

Nesse contexto, a Constituição passa a ser vista como uma força cogente e, com base nesse pressuposto, surgem os primeiros estudos acerca das mudanças informais que a Constituição pode sofrer. O termo mutação constitucional (verfassungswandlung) aparece pela primeira vez no livro Wandlungen der Deutschen Reichsverffasung de Paul Laband, publicado em 1895, como contraponto à reforma formal da constituição (verfasungänderung), derivada do poder de emenda outorgado pela própria constituição ao parlamento. Nesse trabalho, Laband aponta a possibilidade da própria ação do Estado desencadear um mudança na constituição, sem que para isso o Estado se valha da reforma ao texto constitucional, seria, portanto, possível manter o texto constitucional formalmente íntegro e, ao mesmo tempo, alterar-lhe o sentido ou o âmbito de aplicação.

Laband identifica três hipóteses em que ocorreria a mutação constitucional: a) por meio de leis que regulam elementos centrais do Estado não previstos ou previstos de maneira colateral pela Constituição; b) leis que regulam elementos centrais do Estado em contradição com a Constituição e c) usos e costumes dos poderes públicos que contrariam elementos centrais do Estado[3]. Como se vê, Laband admitia a mutação constitucional mesmo nas hipóteses em que houvesse contrarariedade formal ao texto da constituição, isso porque, para o autor, segundo Sanches Urrutia: “la regla según la cual la leyes ordinarias deben estar siempre en armonía con la Constitución y no deben ser incompatibles con ésta, constituye un postulado de política legislativa, pero no un axioma jurídico.”[4] Portanto, para Laband, não é admissível que se controle juridicamente o legislativo ou o executivo acerca da compatibilidade dos atos normativos por eles emanados com a Constituição, sendo a eles reservado o poder exclusivo de fazer o juízo de constitucionalidade desses atos normativos.

Laband indica casos em que, de fato, teria sido alterado, informalmente, o disposto na Constituição Imperial[5]. Os exemplos lembrados por Laband assemelham-se mais ao que se poderia hoje chamar mutações inconstitucionais, uma vez que as práticas governamentais e as de mutações leis citadas por Laband contrariam frontalmente os dispositivos constitucionais então vigentes. A teoria de Laband, portanto, visa, principalmente, encontrar uma justificação para as incongruências entre as leis e práticas imperiais e a constituição, e, em razão disso, foi fortemente criticada pelos estudiosos que se dedicaram ao tema depois dele.  

Georg Jellinek também se ocupou do estudo da mutação constitucional, abordando essa matéria no livro Reforma y Mutación da Constitución[6]. Para Jellinek, a principal diferença entre a reforma e a mutação constitucional encontra-se na vontade do sujeito que promove a mudança na Constituição. Se houver intenção em mudar o texto da constituição, estar-se-á diante de hipótese de reforma constitucional. A reforma é, portanto, ato jurídico em sentido amplo, uma vez que se quer a transformação e se pratica determinados procedimentos com essa intenção. Por outro lado, tratar-se-á de mutação constitucional caso o agente da mudança não tenha intenção de alterar a constituição e desde que o texto formal mantenha sua integridade[7].

Jellinek possuía, conforme apontado por Sanches Urrutia[8], um entendimento eminentemente formal do que deve ser tido como uma reforma da constituição. Para o publicista alemão, bastaria que fossem respeitados os procedimentos formais de alteração do texto constitucional, para que esse fosse, legitimamente, alterado, sendo prescindível indagar da compatibilidade material entre a norma superviniente e a constituição estabelecida. Além disso, levando em consideração o conceito de reforma defendido por Jellinek, no qual a vontade desempenha papel de grande relevo, também as revoluções constitucionais devem ser consideradas reformas, uma vez que seus agentes querem modificar a ordem constitucional vigente, nada obstante não buscarem a transformação por meio das vias legais.

Jellinek, a exemplo de Laband, enumera situações em que se deu a mudança do Constituição, sem que o texto constitucional fora emendado, recorrendo a exemplos do direito alemão e estrangeiro. Jellinek não se preocupa em sistematizar as formas de mutações constitucionais, mas uma análise dos exemplos por ele fornecidos, permite-nos concluir que haveria mutações constitucionais derivadas de leis ordinárias, das decisões das cortes, das práticas e costumes dos entes estatais, bem como da necessidade do uso e da integração do direito. Para Jellinek a existência da mutação constitucional justifica-se tendo em vista a incapacidade das formas jurídicas em conter ou regular as forças políticas reais que operam segundo suas próprias leis, sem levar em conta o direito positivo. As mutações surgem então para colmatar as lacunas da constituição positiva.

A Mutação Constitucional como parte de um conceito dinâmico de Constituição: Heller, Smend e Hsü Dau Lin

Em 1919, no período imediatamente posterior à rendição alemã na Primeira Grande Guerra, é promulgada a Constituição de Weimar. Essa Constituição funciona como importante marco teórico para diversas inovações no direito público alemão, primeiro porque nesse período estão em atividade alguns dos juristas mais importantes do século XX, e depois porque o caráter inovador da Constituição de 1919 exigiu que aqueles juristas criassem novos conceitos jurídicos, com o objetivo de adaptar a ordem jurídica aos seus mandamentos. Por outro lado, a grande instabilidade política do período  demandou dos juristas uma refleexão a respeito das mudanças constitucionais e das relações entre o poder político e a constituição escrita. As doutrinas desenvolvidas nesse período são, em grande medida, uma resposta ao trabalho desenvolvido pela Escola Alemã de Direito Público, entretanto diferenciam-se entre si quanto ao seu conteúdo e ao tipo de resposta oferecida[9]. No presente trabalho, relativamente a esse período, serão estudadas as teorias de Smend, Heller e Hsü Dau Lin.

Para Heller, a Constituição abrange não apenas as normas positivas (a normatividade), mas também a prática constitucional não positivada (normalidade), em um conceito de constituição total que se aproxima do conceito de Constituição Viva defendido por Lassale[10]. Esses dois campos influenciam-se reciprocamente, de forma que a normalidade é capaz de criar normatividade, bem como a normatividade cria normalidade[11]. Heller propõe ainda uma diferença entre os elementos normativos jurídicos, que seriam as regras e os elementos normativos não-jurídicos, que são os príncipios constitucionais e os princípios gerais do direito, cujo conteúdo é, por definição, indefinido.

Dentro desse esquema conceitual elaborado por Heller, a constituição pode ser alterada (a) por meio da modificação do entendimento acerca dos princípios ou (b) por meio de uma superação da norma pela prática ou, nos termos de Heller, da normatividade pela normalidade. Em ambos os casos, de acordo com Heller, a normalidade exige que a normatividade se adeque aos seus padrões. No primeiro deles, o conteúdo das normas não-jurídicas é alterado para que possa servir como justificação das práticas corriqueiras. Tal fenômeno verifica-se quando princípios como igualdade ou separação entre os poderes passam a ter acepções diferentes no percurso do tempo para se adequar às alterações que sofrem na prática constitucional. Na segunda hipótese, a alteração na normalidade não pode ser abrangida pelas normas jurídicas, nem pelas não jurídicas, de maneira que a prática permanece à margem das normas, que perdem sua capacidade normalizadora.[12]

Para Smend, o Estado não pode ser estudado como algo material e estático, o Estado é como um fluxo circular, formado por uma tensão dialética entre os seus componentes que mutuamente se influenciam e se condicionam. Em razão disso, impõe-se que o Estado seja estudado como realidade espiritual, em constante desenvolvimento, de forma que não pode ser explicado isoladamente[13]. Partindo dessas premissas, Smend estabelece a função do Direito Constitucional dentro desse Estado em constante tensão dialética:

El derecho constitucional es únicamente una positivización de las posibilidades y funciones propias del mundo del espíritu, y, por tanto, no se entiende sin aquellas, y  a la inversa, éstas no son realizadas de forma plena y permanente sin su positivización jurídica[14] .

Essa definição contrapõe-se às duas existentes à época, uma vez que não se assemelha nem a uma definição formal de Constituição, já que não considera a Constituição como o instrumento jurídico que define e reparte os poderes entre os entes estatais, bem como establece os direitos que os cidadãos podem exigir do Estado, nem tampouco o conceito de Smend assemelha-se ao de Lassale, para quem o texto constitucional não passa de uma folha de papel. Smend considera ambos conceitos insuficientes e defende que a constituição está em constante transformação, sendo que as estruturas reais de poder influenciam as normas e as normas influenciam as estruturas reais de poder, de maneira que a Constituição abrange ambos os âmbitos - o do real e o normativo. Restringe-se, no entanto, a norma constitucional a um dos componentes da Constituição, sendo seu propósito precípuo controlar as forças sociais que estão em contante transformação.

Smend considera que é da própria natureza da interpretação constitucional que ela se faça de forma flexível, porque as normas constitucionais são, por definição, expansivas e elásticas. Portanto, dentro da própria Constituição, em razão da natureza das suas normas, encontram-se os elementos necessários para que ocorra a mutação constitucional, podendo-se dizer que a mutação constitucional faz parte da própria estrutura constitucional.

Segundo Ana Victoria Urrutia[15], uma das características essenciais da teoria constitucional de Smend é a viabilidade e, por conseguinte, a possibilidade de mutação constitucional que funciona como uma maneira de fazer com que as normas constitucionais correspondam à Constituição (em seu sentido total) e assim o sistema continue viável. A mutação para Smend poderia dar-se em relação às normas complementares, como, por exemplo a que organiza os partidos políticos; ou então em relação a própria norma constitucional, alterando o peso e o sentido que se dá a diferentes fatores, instituições e normas constitucionais[16].

Hsü Dau Lin estudou sob a supervisão de Smend e empreendeu importante estudo sobre a mutação constitucional, sistematizando os trabalhos anteriores sobre o tema. Para iniciar os estudos acerca da mutação constitucional Hsü Dau Lin, trata de estabelecer as duas relações possíveis que podem ser estabelecidas entre a realidade e as normas. Pode haver: (a) uma congruência entre as normas constitucionais e a realidade, que desdobra-se em duas situações, uma na qual a realidade acompanha a norma e outra na qual a norma, por meio de procedimento formal de alteração constitucional, acompanha a realidade e (b) uma incongruência entre as normas e constitucionais e a realidade.

É pressuposto inafastável para que ocorra a mutação constitucional a existência de uma incongruência entre o texto constitucional e a realidade prática. Segundo Uadi Lamego Bulos[17], Hsü Dau Lin divide as hipóteses de mutação constitucional em quatro categorias: “1ª) mutação constitucional através de prática que não vulnera a constituição; 2ª) mutação constitucional por impossibilidade do exercício de determinada atribuição constitucional; 3ª) mutação constitucional em decorrência de prática que viola preceitos da Carta Maior; 4ª) mutação constitucional através da interpretação”.

Em seguida, de acordo com o plano de exposição de Sanches Urrutia, passa-se a expor cada uma das espécies de mutação constitucional, tais como vislumbradas por Hsü Dau Lin.

Mutação constitucional através de prática que não vulnera a constituição: por meio dessa espécie de mutação não existe a violação a nenhum preceito constitucional, no entanto, surgem relações jurídicas não previstas ou não reguladas nas normas constitucionais. Ao comentar essa hipótese, Hsü Dau Lin relembra os exemplos de mutação constitucional trazidos por Laband e Jellinek, nos quais, por meio da prática constitucional, algumas autoridades estatais receberam atribuições não previstas na Constituição de 1871.

Mutação constitucional por impossibilidade do exercício de determinada atribuição constitucional alterações supervinientes na situação fática podem impedir o exercício de determinadas atribuições concedidas por normas constitucionais a determinados entes. Em relação a essa atribuição Hsü se questiona se a falta de exercício do direito o torna ineficaz. A respeito dessa questão o autor se posiciona no sentido de que a impossibilidade social de exercer a atribuição torna a norma totalmente ineficaz, portanto, é possível que determinada norma perca a validade pela falta de uso.

Mutação constitucional em decorrência de prática que viola preceitos da Carta Maior: para Hsü, uma prática que esteja em frontal desacordo com a Constituição  tem o condão de dar origem a uma mutação constitucional, isso pode se dar por meio de uma revisão material da constituição (materielle vefassungsänderung) ou então quando tal prática é justificada pela legislação ordinária. A revisão material da constitição consiste em uma lei aprovada segundo o procedimento próprio de revisão constitucional, mas sem que essa promova uma alteração formal do texto constitucional. Esse tipo de alteração é peculiar do direito alemão, uma vez que, geralmente, as reformas constitucionais em outras países exigem que se altere expressamente o texto constitucional, o que não era necessário na Alemanha. A segunda hipótese desse tipo de mutação tem lugar nos países em que não exista controle de constitucionalidade, bem como naqueles em que a constituição é flexível. Isso porque nesses ordenamentos é possível verificar-se a mutação constitucional baseada em lei ordinária, já essa se equipara às normas constitucionais.

Mutação constitucional através da interpretação: tem lugar quando as normas constitucionais são interpretadas de acordo com as continuas mudanças doutrinárias, sem levar em consideração o texto literal ou a vontade original do legislador. Hsü consigna que foi nos Estados Unidos onde tal tipo de mutação desenvolveu-se mais, haja visto a liberdade dos juízes norte-americanos em controlar a constitucionalidade das leis e a dificuldade em se proceder a uma alteração formal da constituição.

Hsü[18] opõe-se à concepção predominante entre os integrantes da Escola Alemã do Direito Público, cuja ideia de constituição era essencialmente formalista, não admite, portanto, que a mutação constitucional seja um problema. Isso principalmente porque para Hsü, na esteira do pensamento de Smend, a mutação constitucional não é uma crise da norma constitucional, mas faz parte da própria Constituição. Por essa mesma razão, ele se insurge contra aqueles que defendem que as mutações consitucionais são, na verdade, ataques a ordem constitucional, sendo desprovidos de todo significado jurídico[19]. Com efeito, nada mais estranho à doutrina de Hsü que o formalismo de Heller, que, conforme Paulo Bonavides: “sufocava ou reprimia o sentido criador e modificador contido no chamado ‘espírito da constituição’, de natureza dinâmica e flexível, para unicamente realçar o aspecto estático e rígido e só admitir a introdução de conceitos materiais por via formal”[20].

Para Hsü, o verdadeiro sentido da mutação constitucional só pode ser apreendido, a partir do momento em que se percebe a Constituição como unidade vital, em constante evolução, de acordo com as necessidades políticas. Nesse contexto, a mutação da constituição aparece como fonte legítima de direito, uma vez que é expressão dessa constituição dinâmica que tem o poder de recriar a si mesma. A mutação constitucional tal como entendida por Hsü é resultado direto de três características da constituição: a elasticidade e incompletude das normas constitucionais, as peculiaridades do Estado como objeto da regulação jurídica e a falta de uma norma ou instância superior que a valide[21]. E sendo consequência direta da natureza do direito constitucional a mutação não pode ser impedida, sendo parte inerente ao todo orgânico que é a Constituição.

Considerações Finais

Conforme o exposto, nota-se uma clara divisão entre os dois períodos estudados no que toca a forma com os juristas entendem a mutação constitucional. No primeiro momento, a mutação é vista como uma patologia da Constituição, que se desenvolve quando as normas falham em regular o fenômeno constitucional em sua inteireza. Isso se deve a uma concepção essencialmente formalista da Constituição, da qual compartilham Jellinek e Laband.

Posteriormente, já depois de promulgada a Constituição de Weimar, ganha espaço entre os juristas a noção da Constituição como uma unidade orgânica, composta não apenas pelas normas, mas também pelas práticas constitucionais que se desenvolvem independentemente do conteúdo das leis constitucionais. Partindo desse conceito orgânico de Constituição desenvolvido por Heller e Smend, Hsü Dau Lin sistematiza e sintetiza os trabalhos anteriores, estudando as mutações em suas particularidades e classificando-as de acordo com seus traços mais relevantes.

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[1] SANCHES URRUTIA, Ana Victoria. Mutación Constitucional Y Fuerza Normativa de la Constitución. Una Aproximación al Origen Del Concepto. In.: Revista Española de Derecho Constitucional. Numero 58, Enero/Abril 2000. Disponível em: < http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistase lectronicas?IDR=6&IDN=360 &IDA=25497 >. Acesso em: < 06 mar. 2015 >. 

[2] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 107

[3]SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 108

[4] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 110

[5] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 109.

[6] JELLINEK, Georg. Reforma y Mutación de la Constitución. Madrid: Cientros de Estudios Constitucionales, 1991.

[7] JELLINEK, op. cit., p. 7.

[8] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 110

[9] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 116

[10] Ver a propósito LASSALE, Ferdinand. Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

[11] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp.117

[12] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 118.

[13] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 120

[14]SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional.  Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 1985. pp. 66

[15] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 124

[16] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 125

[17] BULOS, Uadi Lammêgo, Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p.63.

[18] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 130

[19] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp. 131

[20] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Malheiros: São Paulo. p. 173

[21] SANCHES URRUTIA, op. cit., pp.133