A CHAMADA INCORPORAÇÃO DE QUINTOS

A CHAMADA INCORPORAÇÃO DE QUINTOS

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 638.115, onde se discutiu a constitucionalidade da incorporação de quintos por servidores públicos em razão  do exercício de funções gratificadas no período compreendido entre a edição da Lei 9,624/1998(2 de abril de 1998) e a Medida Provisória 2.225-45/2001(4 de setembro de 2001).

 A matéria teve repercussão geral reconhecida.

No recurso extraordinário interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que reafirmou entendimento de que é possível a incorporação de quintos – valor de um quinto da função comissionada por ano de exercício, até o limite de cinco anos, que se incorporava à remuneração. Sustentou a União Federal, por sua vez, que não existe direito adquirido a regime jurídico e que o acórdão violou os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

Em matéria de alteração de regime jurídico não  há falar em direito adquirido.

Não  estamos diante de aquisição de direitos, como ensinou Savigny(Traité de Droit Romain, Paris, Tomo VIII, 1851, pág. 363 e seguintes), mas de existência de direitos. É sua lição que leis relativas à existência, inexistência, ou modo de existência dos direitos eram definidas como aquelas leis que têm por objeto o reconhecimento sob tal ou tal forma, antes que se coloque a questão de sua aplicação a determinado indivíduo, antes da criação de uma relação jurídica concreta. Essas leis têm efeito retroativo, pois a proibição da retroatividade ou ainda a manutenção dos direitos adquiridos não têm sentido.

O  ministro Gilmar Mendes votou pelo provimento do recurso. Para ele, o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratória – quintos ou décimos – já estava extinto desde a Lei 9.527/1997. O ministro ressaltou que “a MP 2.225-45/2001 não veio para extinguir definitivamente o direito à incorporação que teria sido revigorado pela Lei 9.624/1998, como equivocadamente entenderam alguns órgãos públicos, mas apenas e tão somente para transformar em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994 e o artigo 3º da Lei 9.624/1998”.

Ele lembrou que, conforme a Procuradoria Geral da República (PGR), “em nenhum momento a MP 2.225 estabeleceu novo marco temporal à aquisição de quintos e décimos, apenas transformou-os em VPNI, deixando transparecer o objetivo de sistematizar a matéria no âmbito da Lei 8.112/1990, a fim de eliminar a profusão de regras sobre o mesmo tema”.

Não haveria que se falar em represtinação de normas.

A lei revogada não se restaura quando a lei revogada perde a vigência. Já ensinava Oscar Tenório(Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, 1955, pág. 92) que “o advento de uma lei resulta, às vezes, na morte de outra. Esta não ressuscita, mesmo quando a lei que a eliminou do mundo jurídico, também se extinguiu. Somente por disposição expressa do legislador, a lei morta ressuscita, volta a ocupar lugar no sistema jurídico do país”. Essa lei que ressuscita a lei morta, ou, sem metáfora, que restaura expressamente a lei revogada, se denomina “lei repristinatória”, que restabelece o passado.

Na lição de Chironi e Abello(Trattato di dir. civ. It., volume I, 194, pág. 85): “Para demonstrar o fundamento do princípio que afirma a não retroatividade da lei e a condenação da teoria que, contrariando a própria natureza das coisas, sobre a retroatividade baseia a regra, bastará dizer que toda a lei governa os atos executados sob o seu império, e se a antiga regula aqueles que tiveram origem quando ela governava, a nova regerá os que surgiram e surgirão enquanto tiver vigor; a lei não pode estender o seu império além do tempo em que se encerra o período de sua existência”.

O direito administrativo brasileiro se delineia na consagração de dois princípios: supremacia do interesse púbico sobre o privado; indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

De outro lado, há o princípio capital da legalidade, o da completa submissão da Administração ás leis, de forma a entender, como ensinava Afonso Rodrigues Queiró(Reflexões sobre a teoria do desvio de poder, pág. 19) que a Administração “é a longa manus do legislador”. Assim, a teor do artigo 5º, II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Não em virtude de “decreto, regulamento, resolução, portaria”, mas em virtude de lei. A administração só pode fazer o que a lei determina.

De acordo com o ministro Gilmar Mendes, se a MP 2.225/2001 não repristinou expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, “não se poderia considerar como devida uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento jurídico”. Ele salientou que a concessão de vantagem a servidores somente pode ocorrer mediante lei em sentido estrito, com base no princípio da reserva legal.

“Embora a MP tenha se apropriado do conteúdo das normas revogadas, mencionando-as expressamente, não teve por efeito revigorá-las, reinserindo-as no ordenamento jurídico”, avaliou o ministro. Ele destacou que a irretroatividade das leis é princípio geral do ordenamento jurídico brasileiro, cuja finalidade é preservar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Dessa forma, o ministro Gilmar Mendes concluiu que, se não há lei, não é devida a incorporação de quintos e décimos. “Não há no ordenamento jurídico norma que permita essa ressurreição dos quintos e décimos levada a efeito pela decisão recorrida, por isso inequívoca a violação ao princípio da legalidade”, entendeu ao frisar que “não se pode revigorar algo que já estava extinto por lei, salvo mediante outra lei e de forma expressa, o que não ocorreu”. No mérito, o relator foi seguido por maioria, vencidos os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que negaram provimento ao RE.

Com o intuito de preservar os servidores que receberam as verbas de boa-fé, o Plenário modulou os efeitos da decisão para que não haja a repetição do indébito, vencido nesse ponto o ministro Marco Aurélio.