Das comparações entre os direitos reais de concessão de uso e os direitos reais de gozo e fruição

DOS DIREITOS REAIS DE CONCESSÃO DE USO

A tradicional classificação dos direitos reais permite afirmar que esses mesmos direitos se dividem em dois macro-grupos: a) o dos direitos de posse, uso, gozo e disposição; b) o dos direitos reais sobre coisas alheias.

Eesses dois macro-grupos subdivide-se em outros grupos, são eles: a) propriedade (espécie do macro-grupo de direitos de posse, uso, gozo e disposição); b) direitos reais de gozo e fruição; c) diretos reais de garantia; d) direito real de aquisição; e) direito real de concessão de uso (todos esses relacionados ao macro-grupo de direitos reais sobre coisas alheias).

Indo mais a fundo, o grupo dos direitos reais de concessão de uso se subdividem em outras duas espécies de direitos reais: a) a Concessão Especial de Uso para Fins de Moradia; e, b) a Concessão de Direito Real de Uso.

Assim, podemos afirmar que ambos os direitos compõem uma nova geração de direitos, alçadas à condição de direitos reais dispostos no Código Civil recentemente, com a função de dinamizar as determinações para aquisição do domínio pelo uso de bem público, de acordo com o artigo 183 da Constituição Federal.

Por fim, vale adiantar que esses dois institutos em análise na verdade ainda podem ser divididos entre si. Sendo um gênero e espécie do outro. Ou seja, veremos que a Concessão Especial de Uso para Fins de Moradia preserva todas as características da Concessão de Direito Real de Uso: é perene, real, registrável, e resolúvel pelo descumprimento de normas. O que irá diferenciá-las será justamente a especificidade da destinação da primeira em relação à segunda.

Nesse sentido, passaremos a conhecer cada um desses direitos reais de concessão de uso.

(i) Da Concessão Especial para fins de Moradia: conceito e características.

A Concessão de Uso Especial para fins de Moradia é um instituto jurídico trazido ao rol de Direitos Reais do atual Código Civil (artigo 1.225, inciso XI) por meio da lei 11.481/2007. 

Entretanto, não é assertiva a afirmação de que este mesmo instituto seria uma figura jurídica nova no ordenamento jurídico brasileiro. Pelo contrário, não são raras as oportunidades em que verificamos a sua aplicação, assim como a previsão legal desta referida figura jurídica em oportunidades anteriores à publicação e vigência da Lei que o estabeleceu e reconheceu como um novo direito real no Código Civil.

    Nesse sentido, afirma Bruno Pandori Giancoli, acerca da “vida” pregressa à inclusão deste instituto no rol dos direitos reais pela Lei n. 11.481/2007, in verbis[1]:

“Não se trata propriamente de um direito real novo. Desde a edição da Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, editada como  diploma substitutivo ao veto dos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a Concessão Especial para fins de Moradia compõe o rol dos direitos reais”.

Ou seja, reveste-se de visibilidade e notoriedade este instituto que, apesar de sua existência prévia, deixa de ser figura jurídica de legislações esparsas e passa a compor o rol de direitos reais do Código Civil.

     Entretanto, nenhuma outra definição foi elaborada pela lei 11.481/2007, posto que a mesma lei remete à antiga conceituação do instituto. Fazendo expressa menção ao já programado em sede de Medida Provisória. Ou seja, de acordo com a lei 11.481/2007 [2]:

“A Concessão Especial para fins de Moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória n. 2.220/2001.”

Dessa forma, pegando emprestado os requisitos legais para a Concessão Especial para fins de Moradia definidos na destacada Medida Provisória, temos que, vide art. 1º [3]:

“Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à Concessão Especial para fins de Moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”

Dessa forma, extraímos do dispositivo legal supracitado que são requisitos fundamentais para a Concessão Especial para fins de Moradia:

a) que o imóvel seja público e com até 250m2 – O caráter público da propriedade independe do seu regime jurídico. Vale dizer também que esta metragem destina-se tanto concessão individual, quanto à fração ideal numa possível concessão coletiva;

b) que a posse desse imóvel seja ininterrupta e sem oposição por mais de 5 anos -  pode, a posse, ser comprovada pela  apresentação de documentos em geral que vinculem o bem à permanência do individuo, como: contas de luz e água, documentos de associação de moradores, etc. Vale destacar que, no caso da Concessão Especial para fins de Moradia individual, os herdeiros continuam na posse de seu antecessor (art. 1º, § 3º);

c) que o concessionário não seja proprietário de nenhum outro imóvel urbano ou rural – é necessária a comprovação, pelo postulante à Concessão Especial para fins de Moradia, de que não é proprietário de nenhum outro imóvel urbano ou rural;

d) que a localização deste bem seja em área urbana e seu uso destina à fins de moradia – é exigido do município, onde está localizado o imóvel, declaração certificando a localização do mesmo em área urbana, além da sua utilização com fim específico de moradia.  

Verificamos, portanto, que vários dos requisitos legais da Concessão Especial para fins de Moradia assemelham-se muito aos requisitos legais exigidos para a aquisição da propriedade por meio da Usucapião urbana, disposto no art. 183 da Constituição Federal, além do art. 1.240 do Código Civil.  

Entretanto, a Concessão Especial para fins de Moradia difere do instituto da Usucapião urbana no que tange à sua natureza e finalidade jurídicas. Posto que onde temos a usucapião como meio originário de aquisição da propriedade, por um outro lado, temos a Concessão Especial para fins de Moradia como um contrato administrativo “pelo qual a Administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação”. [4]

    Natureza jurídica esta que respeita o disposto no artigo 183, parágrafo 3º da Constituição Federal. Dessa forma, podemos concluir que permanece imprópria a postulação da aquisição da propriedade de bem público, por meio da Usucapião. Entretanto, seria a Concessão Especial para fins de Moradia apenas uma saída legal para se reconhecer a posse de bens públicos, assim como para regularizar a condição de ilegalidade desses ocupantes de bens públicos? 

    Boa parte da doutrina, para responder esse questionamento, tem se debruçado sobre o tema para desmascarar o entendimento de que este instituto abriga apenas uma iniciativa para driblar o problema da impossibilidade de aquisição da propriedade de bens públicos pela Usucapião com medidas que, por fim, acabariam por endossar a irregularidade da ocupação desses bens. 

Portanto, caminha-se no sentido de comprovar a eficácia deste moderno instituto como instrumento de política habitacional direcionado à respeitar o disposto nos arts. 5º, XXIII e 170, III da Constituição Federal que estabelecem o princípio da função social da propriedade. Nesse mesmo sentido, Julia Azevedo Moretti [5] entende o que se segue:

“O simples fato de ser um bem público, orientado obrigatoriamente por uma finalidade publica, não significa que os imóveis da União cumprem automaticamente uma função social. Esses bens não são um fim em si mesmo, mas devem servir de meio para a consecução de objetivos constitucionais, como instrumentos para a realização de direitos sociais (artigo 6º, CF), especialmente porque o desfrute desses direitos dependem de uma atuação positiva do estado”.

Além, afirma, Julia Azevedo Moretti [6], que:

“Afora isso, o direito constitucional à moradia tem como componente a segurança da posse, a qual não se confunde com a propriedade nem com a transferência plena do domínio. A segurança da posse consiste na ausência de ameaças de desalojamento forcado. Diversos são os títulos e aptos a garantir essa segurança. Em se tratando de área pública, a Concessão Especial para fins de Moradia é um instrumento que garante a segurança jurídica da posse sem transferir a propriedade.”

Ou seja, independentemente de uma política habitacional direcionada para um enfrentamento do problema da moradia sem modificar a realidade fática estabelecida, esta lei habilmente leva em consideração a força dos princípios fundamentais dispostos no artigo 6º do texto constitucional, quando comparado a outros direitos da própria constituição.

Por fim, vale apresentar, que esta lei 11.481/2007, que institui esse direito real de Concessão Especial para fins de Moradia, evolui no sentido de elevar ao patamar de direito subjetivo, uma vez que era considerada apenas uma expectativa de direito. Posto que anteriormente era facultada ao Poder Público a regularização fundiária de áreas ocupadas pela população de baixa renda. Nesse sentido, pode-se depreender do seguinte julgado do E. TRF da 4ª Região, que:

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE.

A autarquia não conseguiu demonstrar a posse anterior e o esbulho, sequer a alegação de domínio foi comprovada, ao contrário, a prova trazida aos autos demonstra a não-identidade da área titulada e da pretensamente esbulhada pelos apelados. Por outro lado, a ocupação reúne centenas de famílias e acha-se consolidada há várias décadas, mesmo que se admitisse a tese da apelante, os apelados fariam jus à concessão de uso especial para fins de moradia, prevista no artigo 183, § 1º da Constituição Federal e recentemente regulamentada pela Medida Provisória nº 2220, de 4.9.2001. 

(AC 65530 PR 2001.04.01.065530-3, Relator(a): MARGA INGE BARTH TESSLER, Julgamento: 11/06/2008, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Publicação: D.E. 08/09/2008.

(ii) Da Concessão de Direito Real de Uso: Conceito e características.

Assim como a Concessão Especial para fins de Moradia, a Concessão de Direito Real de Uso foi instituída pela lei n. 11.481/2007 [7]. Portanto, da mesma forma em que Concessão de Uso Especial para fins de Moradia figurava como instituto jurídico antes da sua inclusão ao rol de direitos reais do Código Civil, a Concessão de Direito Real de Uso também foi inserida no elenco do artigo 1.225, CC, por ser um instituto jurídico já operacionalizado no ordenamento jurídico pátrio.

Entretanto, a fonte definidora dos limites e funções deste novo instituto é o Decreto-Lei n. 271­/67, que em seu artigo 7º revela que:

“É instituída a Concessão de Direito Real de Uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas”.

Conjuga-se à referida disposição legal o determinado em sede do artigo 17, § 2º, da lei n. 8.666/93:

“A administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada a licitação, quando o uso se destina a outro órgão, ou entidade de administração pública”.

Ajudando a compreender o instituto, o professor José dos Santos Carvalho Filho define a função da Concessão de Direito Real de Uso da seguinte maneira [8]:

“A Concessão de Direito Real de Uso salvaguarda o patrimônio da administração e evita a alienação de bens públicos, autorizada às vezes sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao contrario, será obrigado a destina-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado o interesse publico que originou a concessão real de uso”.

Nesse sentido, o professor Wladimir da Rocha Franca leciona com o sentido de resumir o objetivo da instituição deste direito real como instrumento de fomento da política urbana e de desenvolvimento econômico [9]:

“A concessão de direito real de uso podem ser empregadas de modo vinculado a um projeto governamental de urbanização e progresso econômico de uma determinada região. Por meio desses contratos, o Poder Público procura atrair investimentos da iniciativa privada em troca da outorga de benefícios estatais, mediante a criação, por exemplo, de uma área destinada a exploração de hotelaria, turismo e lazer.”

Ou seja, a Concessão de Direito Real de Uso é um instituto criado com o objetivo de viabilizar a transmissão da posse direta de bens públicos a particulares, destinado a dar cabimento ao principio da função social da propriedade. Portanto, é elementar para a viabilidade da Concessão de Direito Real de Uso que a efetiva destinação da transmissão da posse, com objetivo de fruir do bem público, seja determinada pelos interesses público e social.

Para tanto, o E. TJDFT  não se furta em dizer que:

Embargos Infringentes. Concessão de direito real de uso. A concessão de uso, feita pelo Poder Público, consiste na outorga de um direito de ocupação de determinado imóvel, transferível a determinada pessoa,para que, observadas as condições e cláusulas contratuais, seja dado uso e ocupação ao bem, sendo vedado o desvio da finalidade contratual. Recurso conhecido e improvido.

(emb. Inf  na Apc : AC 4231197 DF, Relator: HERMENEGILDO GONÇALVES, Julgamento: 17/06/1998, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Publicação: DJU 19/08/1998 Pág. : 52)

Nesse sentido, é característica do instituto ser um contrato de concessão de domínio de bem público, que não significa a absorção nem a extinção do domínio do referido bem, para oportunizar a utilização de terceiros (particulares ou públicos), com específico fim de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. 

É de extrema importância a observação desses interesses (publico e social), assim como a sua destinação especifica, uma vez que não é permitida a modificação do objeto da concessão, mesmo que impere o forte argumento de que a mesma tornou-se economicamente inviável. Nestes casos, resta ao concessionário exigir a sua resolução.

Vale ressaltar que o caráter de temporalidade exigido no contrato de Concessão de Direito Real de Uso, podendo ele ser por tempo indeterminado (como uma das possibilidades), não significa a eternidade da referida concessão, e nem da relação jurídica que a oportuniza.

Dessa forma, um dos mecanismos instituídos para garantir ao Poder Público a não absorção do domínio do bem (objeto da concessão) pelo concessionário é justamente o caráter resolutivo da concessão.

De acordo com o artigo 7º, § 3º do Decreto-lei 271/67 [10], oportuniza-se a resolução da Concessão de Direito Real de Uso em duas situações: a) destinação diversa daquela fixada no contrato ou termo; b) descumprimento de clausula resolutória do ajuste.

Nesse sentido, o E. TRF da 2ª Região afirma que:

 ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSE DE DIREITO PÚBLICO.

I -Lícita a revogação, unilateral, pela Administração Pública de Termo de Concessão de Direito Real de Uso de Imóvel firmado entre as Partes, uma vez que a posse de direito público não se rege pelas normas de direito privado;

II -Agravo Interno prejudicado e Agravo de Instrumento improvido.

(AG 138286 RJ 2005.02.01.006173-8, Relator: Desembargador Federal REIS FRIEDE, Julgamento: 16/11/2005, Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Publicação: DJU - Data::24/11/2005 - Página::184)

Nos ensinamentos do professor Wladimir da Rocha Franca [11]:

“A Concessão de Direito Real de Uso poderá ser formalizada por instrumento publico ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial. Registrado o contrato no oficio de notarial competente, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins convencionados, respondendo por todos os encargos civis, administrativos, tributários, que venham incidir sobre o imóvel e suas rendas”.

Ainda é de enorme importância o esclarecimento de que, como leciona o citado doutrinador, caso não haja disposição contratual em contrário, admiti-se a transferência da concessão por ato inter vivos ou por meio de sucessão legitima ou testamentária, observado o devido procedimento notarial.

Caminhando na intenção de melhor compreender esse instituto, convém afirmar que a Concessão de Direito Real de Uso não é apenas um mecanismo exclusivo do direito público, posto que pode ser utilizado por atores privados. Invertendo assim o impulso outorgante da concessão, ao passar do poder público para a iniciativa privada. Como no caso de concessões expedidas por sociedade de economia mista a terceiros particulares.

Entretanto, mesmo não se constituindo mais como contrato administrativo, a Concessão de Direito Real de Uso ainda será destinada ao seu fim maior que é servir ao cumprimento da função social da propriedade e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Nesses casos, em que a Concessão de Direito Real de Uso é realizada entre particulares, as prerrogativas especiais reconhecidas no contrato administrativo passam a não mais imperar. Como, por exemplo, as cláusulas exorbitantes.

A definição da onerosidade ou da gratuidade é outro elemento fundamental na composição da relação jurídica que institui a concessão. Pois, como versa o artigo 7º, §2º do Decreto-lei 271/67 [12], caso alguma hipótese que enseje a resolução do contrato se apresente, ficará o concessionário penalizado com a perda de todas as suas benfeitorias no imóvel concedido, além de perder o direito a qualquer indenização.

Também pode-se afirmar que as revisões do contrato de concessão não devem ser destinadas a reconhecer as necessidades do concessionários em função do questionamento deste de que padece de omissão o ente concedente na formulação de políticas públicas visando o incremento das condições que permeiam o objeto da concessão.

De acordo com o compreendido pelo professor Wladimir da Rocha Franca [13]:

“Merece ainda destaque que a reivindicação de obras e serviços públicos não pode ser visualizada como um direito subjetivo das empresas que se beneficiariam indiretamente dessas ações administrativas.

A não ser, ressalte-se, que tenha havido promessa governamental, em sede de contrato ou por determinação legal expressa, acolhida pela iniciativa privada e frustrada pela desídia estatal (Cf. SCAFF, 1990, p. 103-109)

Ademais, não é juridicamente viável responsabilizar o Estado pelo malogro de expectativas que jamais poderiam ser integralmente garantidas. Decepção que, aliás, integra a margem de risco de qualquer atividade econômica”.

Por fim, mostra-se este instituto como um privilegiado instrumento de fomento de uma política urbana destinada a dinamizar a observância e implementação dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade. Posto que objetiva a manutenção da propriedade da coisa pública, mesmo concedendo a sua fruição a terceiros, apresentando vantajosa alternativa à prática costumeira da utilização de institutos de direitos reais sobre coisa alheia como as alienações e as doações. Uma vez que estes não necessariamente destinariam as suas funções aos interesses público e social.

1. DOS DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUICAO.

1. Do direito real de uso.

O direito real de uso é uma espécie de direito sobre coisa alheia de espectro de abrangência mais restrito que o usufruto. Nesse sentido, Arnoldo Wald explica que [14]:

“Costumava-se definir o uso como direito de usar sem o direito de fruir (uti potest, frui non potest, diziam aos antigos), embora a lei reconheça que, além de utilizar a coisa, o usuário tem sobre ela um gozo limitado, podendo perceber seus frutos dentro dos limites das necessidades pessoais suas e de sua família”

Ou seja, é permitido ao usuário utilizar a coisa e perceber os seus frutos com o fim de consumo e subsistência, sendo vedada a sua atuação no sentido de alienar os frutos em seu benefício.

Deve, portanto, o usuário, conservar a coisa e restitui-la, respeitando as normas do instrumento que lhe concedera tal direito.

Portanto, trata-se de direito personalíssimo e a sua diferença fundamental do instituto do direito real de usufruto é justamente a extensão do direito de fruir. Posto que o usufruto implica o gozo amplo e ilimitado da coisa. Entretanto, quando o contrato de uso incide em coisa fungível, equipara-se completamente ao usufruto.

E justamente por ter esse caráter personalíssimo, o nobre professor Orlando Gomes comenta que [15]:

“Além das características comuns, possui o uso duas particularidades: é indivisível e incedível. De sua indivisibilidade resulta que não se pode ser constituído pro parte. A mesma coisa, portanto, não se grava parceladamente. 

Por outro lado, o direito de uso é intransmissível em si e no seu exercício. Enquanto o usufruto comporta a cessão do seu exercício, no uso é proibida. Há de ser exercido pessoalmente. Tem, por conseguinte, caráter eminentemente personalíssimo, constituindo exceção ao principio da transmissibilidade dos direitos patrimoniais”.

Constitui-se o uso pelos mesmos métodos que se dá a constituição do usufruto, salvo disposição legal em contrário. 

Assim, o direito real de uso deriva da manifestação de vontade entre as partes, em relação inter vivos, ou pela manifestação de vontade expressa em testamento. Vale dizer que, no ato constituinte da relação jurídica de uso, o instrumento legal que materializa as vontades das partes pode ser objeto de convenção que amplia os direitos do usuário, porém, impossibilitando a sua extensão aos direitos de usufrutuário. Por razões óbvias.

    Para Orlando Gomes, o usuário tem os seguintes direitos e obrigações, respectivamente [16]:

1. 1. fruir a utilidade da coisa, perceber frutos que bastem às suas necessidade e de sua família, e administrar a coisa.
   2. Conservar a coisa, não dificultar o exercício dos direitos do proprietário, e restituir a coisa.

Dessa forma, conhecendo as características deste direito podemos começar a discorrer acerca daquele que vem ser espécie deste gênero.

Do direito real de habitação.

Não seria mormente falacioso afirmar que a doutrina não leva em grande consideração o direito real de habitação. Uma vez que a sua aplicação, em tempos contemporâneos, resta bastante restrita e decadente “diante dos nossos costumes e com o qual mui raramente depara com o legista na pratica”.

Entretanto, não é do nosso feitio valorar o direito real em análise. Mas obedecer a finalidade de compará-lo com o direito real de Concessão Especial para fins de Moradia. Dessa forma, continuaremos a desenhar textualmente as principais características da figura do direito real de habitação.

Portanto, conceitua-se o direito real de habitação, nas palavras do professor Arnaldo Rizzardo [17]:

“No direito romano, era o direito de residir gratuitamente em casa de outrem, concedido ao necessitado por comiseração, embora não afaste certa indenização.

De acordo com o artigo 1.414 do atual Código, que reproduz a regra do artigo716 do Código de 1916, constitui o direito real temporário de usar gratuitamente casa alheia, para morada do titular e de sua família. Não deixa de se configurar um direito de uso, mas restrito à casa de moradia. Daí ser correto ter a habitação como espécie do gênero “uso”.

Assim, da mesma maneira que o instituto do direito real de uso, o direito real de habitação constitui, como denominam alguns doutrinadores, um usufruto em miniatura. Para tanto, convém reproduzir aquilo que Orlando Gomes expressa [18]:

“O direito real de habitação também é personalíssimo.

A habitação é, atualmente, uso limitado, e, assim, espécie do direito real de uso. Perdeu, com efeito, sua significação de usufruto restrito. No direito alemão, qualifica-se entre as servidões pessoais limitadas, ao lado do usufruto e das servidões prediais.”

Diferentemente do direito real de uso, o direito real de habitação terá como objeto apenas os bens imóveis. Neste caso, casa ou apartamento, posto que tem destinação direcionada à habitação gratuita. 

Gratuidade esta que por si só já impossibilita a onerosidade da relação jurídica. Posto que sempre deverá ser gratuita a estada do habitador em função da convenção de direito real de habitação. 

Na lição do professor Roberto Kaisserlian Marmo [19]:

“Com efeito, é um direito real provisório, temporário, aquele que uma pessoa tem de ocupar gratuitamente imóvel alheio, para sua moradia e de sua família, sendo que não há direito real de habitação sobre coisas moveis”

Por ser uma espécie do direito real de uso, resta limitado o habitador de perceber frutos da coisa habitada. Entretanto, da mesma forma que o uso, essa “impossibilidade” é mitigada, posto que como revela Arnaldo Rizzardo [20]:

“Este requisito deve ser visto com certa tolerância. Atividades, mesmo que profissionais, mais de cunho artesanal, são toleradas, desde que não descaracterizem a função primordial da habitação.”

Nesse sentido, por ser direito real e guardar sua vinculação à coisa e não à pessoa, no caso de venda do imóvel pelo proprietário, anterior ao termo final do contrato, este direito real de habitação não se extingue a acompanha a coisa.

Em relação ao registro, é atribuição do Cartório do registro de imóveis realizar o seu devido registro, como versa o disposto no art. 167, inciso I, item 7 da lei 6.015/73 [21]. 

O direito real de habitação também guarda a característica da incessibilidade. Ou seja, não é permitida a transferência por qualquer meio. Porém, é assegurado ao cônjuge sobrevivente o direito de permanecer habitando no imóvel objeto da convenção. 

Nesse sentido, o E. STJ entende que:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. CODIFICAÇÃO ATUAL. REGIME NUPCIAL. IRRELEVÂNCIA. RESIDÊNCIA DO CASAL.

Segundo o artigo 1.831 do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido. Recurso não conhecido, com ressalva quanto à terminologia.

(Resp 826838 RJ 2006/0047945-7, Relator(a): Ministro CASTRO FILHO, Julgamento: 24/09/2006, Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA, Publicação: DJ 16.10.2006 p. 373)

Vale informar que não será, de acordo com o art. 1.415 [22] do Código Civil, legítima a cobrança de aluguel à(s) outra(s) parte(s) que habitem em conjunto o imóvel, quando este for objeto de direito real de habitação conferido a mais de uma pessoa.

Por fim, assim com no direito real de uso, poderá e relação contratual entre proprietário e usuário ser extinta por meio da morte do usuário, da renúncia, da destruição da coisa, da consolidação.

DAS COMPARACOES ENTRE OS DIREITOS REAIS DE CONCESSAO DE USO E OS DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUICAO.​

Das distinções entre o direito real de uso e a Concessão de Direito Real de Uso.

    Podemos começar citando que ambos os direitos tem objetivo de conceder a posse direta da coisa a terceiros, embora, a Concessão de Direito Real de Uso tenha especificamente destinação definida com fim de dinamizar a aplicação da função social da propriedade.

    Vale dizer que, em via de regra, a Concessão de Direito Real de Uso constitui-se de contrato administrativo, uma vez que o poder Público é parte da relação jurídica em questão, salvo a possibilidade de o contrato ser instituído por particulares, enquanto o direito real de uso se dá por meio de instrumento contratual entre particulares.

    Dessa forma, cabe ao concessionário a faculdade de transmitir o objeto da Concessão de Direito Real de Uso a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, enquanto são impossíveis tais atos na relação contratual de direito real de uso. Uma vez que este se reveste de direito personalíssimo.

    Como objeto da relação jurídica, a Concessão de Direito Real de Uso permite apenas a concessão de bens imóveis, como versa o Decreto-Lei n. 271­/67, em seu artigo 7º. Por outro lado, pode ser objeto relação jurídica de direito real de uso tanto os bens móveis quanto imóveis.

    Limitado à percepção dos frutos da coisa para fins de subsistência sua e de sua família, o usuário não pode perceber dos frutos com fim de obter vantagem econômica. Enquanto, por outro lado, é permitida a exploração econômica do objeto da Concessão de Direito Real de Uso, desde que respeitadas a sua destinação maior que é promover a aplicação da função social da propriedade.

    Nesse sentido, a percepção dos frutos da coisa na relação entre usuário e proprietário fica a cargo deste último. Que deverá ter acesso ao produto da percepção dos frutos facilitado pelo usuário. Porém, na Concessão de Direito Real de Uso caberá ao concessionário a percepção dos frutos da coisa, uma vez que é justamente este o objetivo primordial do particular concessionário, alem de ser instrumento político de compensação pelos cedentes públicos aos concessionários.

    Cabe ao usuário, ao término da relação jurídica, restituir a coisa como a recebeu. Porém, em âmbito de Concessão de Direito Real de Uso poderá o concessionário ser indenizado pela realização de benfeitorias caso não seja resolvido o contrato com base nas hipóteses expressas no artigo 7º, § 3º do Decreto-lei 271/67, que são: a) destinação diversa daquela fixada no contrato ou termo; b) descumprimento de clausula resolutória do ajuste.

    Poderá o direito real de uso ser condição passível de aquisição da propriedade por meio da usucapião. Enquanto resta impossível esta possibilidade em sede de Concessão de Direito Real de Uso.

Por fim, poderá e relação contratual entre proprietário e usuário ser extinta por meio da morte do usuário, da renúncia, da destruição da coisa, da consolidação. Enquanto, a Concessão de Direito Real de Uso poderá ser resolvida entes do seu termo desde que justificada nas possibilidades apresentadas no artigo 7º, § 3º do Decreto-lei 271/67.

1. Do direito real de habitação e suas distinções da Concessão Especial para fins de Moradia.

De início, podemos afirmar que Concessão Especial para fins de Moradia difere do direito real de uso por se um instrumento de política habitacional com fins de fazer cumprir o principio fundamental da função social da propriedade e dos direitos sociais dispostos no artigo 6º da Constituição. Enquanto que o direito real de uso é um instituto jurídico cada vez mais em desuso.

Nesse sentido, é a Concessão Especial para fins de Moradia instituída por meio de contrato administrativo. Posto que somente imóveis públicos são passíveis de serem objetos dessa concessão. Enquanto o direito real de uso é firmado em instrumento particular.

Ambos os institutos jurídicos são instrumentos de transferência da posse direta da coisa, sem que signifique a necessariamente (no caso do direito real de habitação) a perda da propriedade pelo proprietário/concedente. Entretanto, resta impossível a aquisição da propriedade do imóvel por meio da usucapião na Concessão Especial para fins de Moradia, enquanto, ao contrário, é possível a sua aquisição por meio da usucapião em relação ao direito real de habitação.

Uma semelhança entre os dois institutos é que é requisito de ambos a destinação da coisa à moradia do habitador/concessionário e sua família. Entretanto, a percepção de frutos fica limitada na relação jurídica de direito real de habitação, enquanto o concessionário tem condição ampla para percepção dos frutos da coisa concedida.

Depreende-se das características de cada um dos institutos que o direito real de habitação tem eminente caráter provisório. Por outro lado, a Concessão Especial para fins de Moradia logra caráter permanente.

Como ambos os institutos são destinados exclusivamente à habitação, somente será objeto de convenção aos bens imóveis. Assim como o que tange a gratuidade de ambos os institutos. Pois, tanto a Concessão Especial para fins de Moradia quanto o direito real de uso prevêem a não onerosidade da convenção.

A coisa habitada é indivisível, independentemente da quantidade pessoas que nela habitem. Enquanto a coisa concedida poderá ser fracionada, no caso de concessão coletiva, restando guardados todos os requisitos fundamentais da concessão individual, como o limite de 250m2 para cada um.

A transmissibilidade do direito real de habitação resta limitada. Uma vez que uma de suas características é a da incessibilidade, como bem revela o artigo 1.414 do Código Civil. Porém, em caso de morte do habitador, é guardado o direito do cônjuge sobrevivente de permanecer habitando na coisa. Por outro lado, o artigo 7º da medida Provisória n. 2.220/2001 autoriza a transferência do direito de concessão de uso especial para fins de moradia por ato inter vivos e causa mortis. 

Por fim, restará extinta a Concessão Especial para fins de Moradia nos caso de (artigo 8º, I e II, MP 2.220/2001): a) o concessionário dar destinação diversa da moradia para sai ou para sua família; b) o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Da mesma forma que extinto estará o direito real de uso quando da morte do usuário, da renúncia, da destruição da coisa, da consolidação.

1. DAS CONCLUSÕES

Conclui-se que todos os direitos reais aqui discorridos e comparados guardam semelhanças entre si. Pois, verifica-se que os direitos reais de concessão de uso são instrumentos legais novos para dar vazão as novas necessidades das relações sociais contemporâneas. Ou seja, o problema da habitação e da regularização fundiária são  enfrentados pelo Estado levando em consideração os seus próprios bens e a realidade de ocupações os quais os mesmos estão submetidos.

Além do mais, o ordenamento jurídico ao trazer esses novos institutos da Concessão Especial para fins de Moradia e da Concessão de Direito Real de Uso não somente reconhece a atuação positiva do Estado em dinamizar a aplicação dos princípios constitucionais da função social da propriedade e da dignidade da pessoa humana, mas releva que este mesmo Estado também reconhece que por mais que a propriedade seja pública ela não necessariamente cumpre uma função social.

Por outro lado, os direitos reais de gozo e fruição aqui representados pelos direitos reais de uso e de habitação revelam o anacronismo da norma em relação à dinâmica social atual. Pois, por mais que estes institutos assegurassem alguns direitos dos usuários/habitadores, a lógica à época não guardavam semelhanças com o que consideramos atualmente por função social da propriedade. Mas sim revelavam uma lógica voltada para uma função econômica da propriedade.

Interessante revelar que todos esses institutos mantêm uma relação de gênero e espécie um com o outro. Visualizamos essa relação quando comparamos o direito real de uso com o direito real de habitação, sendo este em sua essência um direito real de uso com destinação  específica para a habitação. 

Neste mesmo sentido, observamos que a Concessão de Direito Real de Uso guarda, igualmente, uma relação de gênero com a Concessão Especial para fins de Moradia, sendo esta, da mesma forma que o direito real de habitação, uma concessão especial de uso com finalidade específica para moradia.

Por fim, ousaria dizer que, como todos os institutos aqui discutidos são instrumentos de transferência do domínio da posse direta sem a necessária aquisição da propriedade, porém, o uso desta mesma propriedade – ao assegurar a predominância da posse – já é um forte indicativo de que o bem está cumprindo a sua função social, independente das limitações de cada instituto de perceber os frutos da coisa.

1. NOTAS

[1] GIANCOLI, Bruno Pandori. Novas soluções jurídicas para a moradia no Brasil. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, agosto/2007. 

[2] Lei 11.481/2007: 

Art. 22-A. A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001.

[3] Medida Provisória n. 2.220/2001:

Art. 1o  Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

        § 1o  A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

        § 2o  O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.

        § 3o  Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

[4] GIANCOLI, Bruno Pandori. Novas soluções jurídicas para a moradia no Brasil. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, agosto/2007. 

[5] MORETTI, Júlia Azevedo. A concessão especial para fins de moradia como instrumento de regularização fundiária em áreas da união. 

[6] MORETTI, Júlia Azevedo. A concessão especial para fins de moradia como instrumento de regularização fundiária em áreas da união. 

[7] 11.481/2007:

Art. 10.  Os arts. 1.225 e 1.473 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

        “Art. 1.225..................................................................

        .................................................................................

        XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;

        XII - a concessão de direito real de uso.” (NR)

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.p. 897.

[9] FRANCA, Vladimir da Rocha. Temas diversos sobre a concessão de direito real de uso celebrada por sociedade de economia mista. Revista eletrônica de direito administrativo econômico. Número 14 – maio-junho-julho – 2008. Salvador, Bahia. ISSN: 1981-1861.

[10] artigo 7º, § 3º do Decreto-lei 271/67:

Art. 7o  É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades  tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu têrmo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou têrmo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

[11] FRANCA, Vladimir da Rocha. Temas diversos sobre a concessão de direito real de uso celebrada por sociedade de economia mista. Revista eletrônica de direito administrativo econômico. Número 14 – maio-junho-julho – 2008. Salvador, Bahia. ISSN: 1981-1861.

[12] artigo 7º, §2º do Decreto-lei 271/67 

Art. 7o  É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades  tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

    2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sôbre o imóvel e suas rendas.

[13] FRANCA, Vladimir da Rocha. Temas diversos sobre a concessão de direito real de uso celebrada por sociedade de economia mista. Revista eletrônica de direito administrativo econômico. Número 14 – maio-junho-julho – 2008. Salvador, Bahia. ISSN: 1981-1861.

[14] WALD, Arnoldo, 1932. Direito das coisas/Arnoldo Wald – 11ª edição aumentada, e atualizada com a colaboração dos professores Álvaro Villaca Azevedo e Vera Fradera. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 225.

[15] GOMES, Orlando, 1909-1988. Direitos Reais/Orlando Gomes. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 19ª edição – 2008. p. 352.

[16] GOMES, Orlando, 1909-1988. Direitos Reais/Orlando Gomes. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 19ª edição – 2008. p. 354.

[17] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas: Lei n. 10406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 3ª Edição - 2008. p. 961.

[18] GOMES, Orlando, 1909-1988. Direitos Reais/Orlando Gomes. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 19ª edição – 2008. p. 352.

[19] MARMO, Roberto Kaisserlian. Direito Civil – Direito das Coisas. São Paulo: Ed. Harbra, 2004. p. 159.

[20] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas: Lei n. 10406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 3ª Edição - 2008. p. 962.

[21] art. 167, inciso I, item 7 da lei 6.015/73:

Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:

7) do usufruto e do uso sobre imóveis e da habitação, quando não resultarem do direito de família;

[22] art. 1.415 do Código Civil:

Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.

1. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

AQUINO, Leonardo Gomes de. A ilusão ou não da existência do Direito real de concessão de uso especial para fins de moradia. Conteúdo Jurídico. Brasília/DF: Fev/2009.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.

FRANCA, Vladimir da Rocha. Temas diversos sobre a concessão de direito real de uso celebrada por sociedade de economia mista. Revista eletrônica de direito administrativo econômico. Número 14 – maio-junho-julho – 2008. Salvador, Bahia. ISSN: 1981-1861

GIANCOLI, Bruno Pandori. Novas soluções jurídicas para a moradia no Brasil. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, agosto/2007. Disponível em: www.damasio.com.br

GOMES, Orlando, 1909-1988. Direitos Reais/Orlando Gomes. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 19ª edição – 2008.

LIMA, Márcia Rosa de; SILVA, Jacqueline Severo. Concessão do direito real de uso, Concessão especial para fins de moradia e a Concessão de direito real de uso de Porto Alegre. Trabalho apresentado no II Congresso Urbanístico, Avaliando o estatuto da Cidade, Porto Alegre/RS, 14 a 16 de julho de 2002.

MARMO, Roberto Kaisserlian. Direito Civil – Direito das Coisas. São Paulo: Ed. Harbra, 2004.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas: Lei n. 10406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 3ª Edição - 2008.

MORETTI, Júlia Azevedo. A concessão especial para fins de moradia como instrumento de regularização fundiária em áreas da união. 

WALD, Arnoldo, 1932. Direito das coisas/Arnoldo Wald – 11ª edição aumentada, e atualizada com a colaboração dos professores Álvaro Villaca Azevedo e Vera Fradera. São Paulo: Saraiva, 2002.

Legislação:

Código Civil de 2002 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm);

Lei nº 11.481/2007 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2007/Lei/L11481.htm)

Medida Provisória no 2.220/2001 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2220.htm);

Lei nº 6.015/73 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6015.htm);

Decreto-lei nº  271/67 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0271.htm).