O poder normativo das agências reguladoras face ao princípio da legalidade e da separação dos poderes

1 INTRODUÇÃO

As agências reguladoras surgiram no ordenamento jurídico nacional no contexto mundial de privatização da prestação dos serviços públicos, resultante, sobretudo, do abandono do paradigma de Estado monopolista, onipotente, arbitrário e ativo no campo econômico. 1

Nesse esquadro, o Direito brasileiro implementou um modelo descentralizado de Administração Pública, caracterizado pela descentralização da prestação do serviço público com a transferência de sua execução para o setor privado, e pela criação de agências especializadas com o escopo de regular, normatizar, gerenciar e fiscalizar sua execução pelos concessionários e permissionários contratados pelo Poder Público. Tais agências surgiram como autarquias de regime especial, integrantes da Administração Indireta, com função de regular matéria específica que lhes está afeta. São entidades vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade. 2

Destarte, tais entidades, tecnicamente especializadas, foram dotadas de vasta independência frente à estrutura estatal e ampla autonomia, inclusive normativa, para direcionar a atuação de setores da economia, adequando-os a interesses públicos juridicamente definidos. Contudo, os limites da autonomia normativa conferida a estas autarquias especiais não restou bem delineado pelos textos normativos brasileiros, o que ocasionou uma premente necessidade de se interpretar, conforme o texto constitucional, a extensão desta atuação normativa.3

É imperioso ao operador do Direito estar atento à necessidade de renovação dos modelos propostos, para que possa acompanhar a evolução das ciências jurídicas e posicionar-se diante das contradições e tensões resultantes do reenquadramento positivo dos arquétipos consagrados pela ordem jurídica.

Desta feita, o presente trabalho presta-se à análise da autonomia normativa das agências reguladoras em face do Princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes, apresentando, para tanto, as divergências e soluções doutrinárias propostas a respeito do aludido tema, demonstrando, ainda, os limites e restrições que a discutida autonomia sofre por parte da ordem jurídica vigente.

O tema proposto merece destaque, sobretudo pela sua atualidade, polêmica, bem como pela necessidade de sua adequação frente às novas exigências do ordenamento constitucional contemporâneo. O exame do tema sugerido mostra-se indispensável dado seu grande relevo jurídico, dada a aparente incompatibilidade da autonomia normativa que se quer examinar com a Teoria da Separação dos Poderes e com o primado da Lei, estabelecida pela Carta Magna vigente.

O presente trabalho se presta a analisar, de forma objetiva, as competências outorgadas às agências reguladoras, identificando seu poder normativo e enquadrando-o de acordo com o vigente texto da Constituição Federal de 1988.

A vertente metodológica utilizada foi a qualitativa, voltando-se para a análise e para o estudo de diversas obras doutrinárias. O tipo de pesquisa realizada volta-se, basicamente, a coleta de dados e informações acerca do tema analisado, principalmente, através de doutrina especializada. Foram intentadas investigações bibliográficas, de modo a permitir o conhecimento de material relevante, tomando-se por base publicações em relação ao tema, de modo a se delinear uma nova abordagem sobre este, chegando a conclusões que possam servir de embasamento para pesquisas futuras.

Como método, foi utilizado o dedutivo, vez que a presente pesquisa parte de uma premissa geral para uma específica, analisando-se a evolução histórica e conceitual das agências reguladoras e sua autonomia normativa, a definição do Princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes.

No intuito de contextualizar o trabalho em um cenário histórico-evolutivo, o Capítulo 2 trata da evolução do pensamento liberalista que se alastrou por toda a classe burguesa, disseminando ideais de igualdade, autonomia da vontade e liberdade contratual. Trata ainda da superação dos ideais liberais, que desembocou em um Estado intervencionista e ativo no campo econômico, além de seu estágio atual de evolução, o Estado regulador, cenário no qual surgiram as agências reguladoras. O ponto central do capítulo é o Princípio da Legalidade como cerne do Estado de Direito, associado ao Princípio da Separação dos Poderes, uma de suas pilastras mestras. Ainda, são tecidos breves comentários acerca das formas de intervenção do Estado no domínio econômico, seja pela disciplina, seja pelo fomento, seja pela atuação direta. Por último, dá-se especial destaque normativo, histórico e doutrinário à reforma do Estado brasileiro e ao surgimento, no ordenamento nacional, das agências reguladoras.

No Capítulo 3, as agências reguladoras são estudadas do ponto de vista do Direito positivo brasileiro. Aborda-se a criação das agências e o forte papel que assumiram na concessão e permissão de serviços públicos, que antes pertencia à própria Administração Direta, na qualidade de poder concedente. Em seguida, a estrutura jurídica das agências é avaliada no panorama brasileiro, dando destaque à sua natureza jurídica e particular enfoque à sua autonomia e especialidade de seu regime. Imediatamente, as competências conferidas a estas autarquias são delineadas. Finalmente, traça-se a distinção existente entre regulação e regulamentação para que, ato contínuo, se possa examinar a função reguladora atribuída a estas agências.

O Capítulo 4 trata, de forma específica, do poder normativo das agências reguladoras. O exercício do poder normativo pelo Poder Executivo é abordado preliminarmente, demonstrando que este poder, desde que adstrito ao texto da lei, não importa em invasão ao campo reservado ao Poder Legislativo. Aqui são abordados temas como regulamento de execução e os demais atos administrativos gerais e abstratos de competência da Administração Pública, bem como a impossibilidade de que tais atos possam criar direitos ou obrigações aos administrados. Logo após, demonstram-se três possíveis caracterizações do poder normativo outorgado às agências, a saber: poder normativo com natureza de direito regulatório, poder normativo com natureza de regulamento e poder normativo com natureza de ato administrativo geral e abstrato, para que, só assim, seja abordado o posicionamento do tema conforme a Constituição Federal de 1988.

2 ESTADO, DIREITO E REGULAÇÃO

2.1 BREVE HISTÓRICO

A existência de autarquias de controle e a edição de normas jurídicas pelo Poder Executivo, no ordenamento pátrio, não são novidades. Contudo, a forma como as agências reguladoras foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro, aliada aos amplos poderes normativos que lhes foram conferidos por suas leis de regência trazem grande hesitação aos doutrinadores, intérpretes e operadores do Direito.

É cediço que as idéias predominantes no seio de uma determinada sociedade são, via de regra, reflexos da forma em que se encontra o desenvolvimento de suas próprias condições materiais. Nesse contexto, decisivo foi o advento dos ideais liberais para caracterizar a necessidade da criação das autarquias que se pretende estudar.

Ao contrário do que se pode crer, o pensamento liberal não foi uma criação do século XIX, nasceu por obra dos iluministas como garantia do direito de liberdade em face do Estado Absolutista, corrupto, ineficiente, tirano e politicamente centralizado.

Retornando ao século XIX, em um escorço histórico necessário, observa-se uma forte onda difusora do pensamento anti-absolutista, que se alastrou por toda a classe burguesa, sobretudo formada por grandes comerciantes que, inobstante sua grande capacidade econômica, não desfrutavam de qualquer poder político. Nessa esteira, o fortalecimento da ideologia liberal pode ser atribuído, sem equívoco, ao momento histórico no qual a burguesia buscava afirmar-se politicamente como uma nova classe dominante. Paralelamente, tinha início, na Inglaterra, a organização da classe operária, que buscava ganhar força rumo às melhorias das condições econômicas e sociais de seus integrantes.4

Tornando precisa a relação entre burguesia e estado liberal, afirma Ariane Brito Rodrigues Cal:

Entendemos, assim, que o Estado liberal foi construído para favorecer e sustentar uma classe – burguesia – que assumira o poder e, por meio de seus atos, passou a comandar e dirigir a máquina estatal a favor de si mesma. O pensamento “sociedade como um todo”, fazia parte pura e simplesmente de um discurso ideológico que, sem dúvida, beneficiava a própria classe dominadora sob o argumento de um bem geral e coletivo.5

Declara a autora que “a referida ideologia pregava que o Estado não deveria interferir nos negócios privados, fazendo com que aquele reduzisse cada vez mais a sua participação na vida dos cidadãos” 6. Estas eram, em apertada síntese, as linhas mestras da economia liberal, que tinha por lema a célebre frase francesa laisser faire, laisser passer.

Para os teóricos da economia liberal, não devia haver, de qualquer maneira, intervenção do Estado na economia, posto que este seria capaz de se auto-regular através de suas próprias leis naturais. Ocorre que este mesmo mercado era controlado pelos detentores do capital – a burguesia – em detrimento da classe trabalhadora, esmagadora maioria da sociedade daquela época.7

O Estado liberal, calcado em um discurso de intervenção mínima na vida social, acabou por dar ensejo ao seu próprio fim, pois, como bem assevera Dalmo Dallari:

[...] a valorização do indivíduo chegou ao ultra-individualismo, que ignorou a natureza associativa do homem e deu margem a um comportamento egoísta, altamente vantajoso para os mais hábeis, mais audaciosos ou menos escrupulosos.8

Assim, a crescente concepção individualista de liberdade acabou por impedir o Estado de proteger as camadas menos favorecidas, ocasionando o aumento da injustiça social, pois, nas precisas palavras de Dalmo Dallari, “conceder a todos o direito de ser livre, não assegura a ninguém o poder de ser livre”.9

Nessa conjuntura, a burguesia, de liberal tornou-se conservadora, não admitindo que o Estado interviesse nas relações a fim de corrigir as desigualdades sociais. Nesse ponto histórico, as péssimas condições de vida da grande massa proletariada fizeram eclodir, em vários lugares, movimentos e revoltas em prol dos desfavorecidos pelo capital, e o pensamento intervencionista não pôde mais ser contido.

A Primeira Grande Guerra e o Crack da Bolsa de Valores de 1929, dentre outros fatores, acenaram para o fim do Estado liberal, dando lugar ao surgimento de um novo modelo estatal, o Estado providência, ou Estado do bem estar social, garantidor dos direitos sociais, econômicos e culturais, passando a funcionar, também, como instrumento de implementação de políticas públicas. Esse período é fortemente marcado pelo surgimento das primeiras constituições dirigentes, como a Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919.10

O Estado, assim, não abandona seu já consolidado papel de legitimador da ordem capitalista, apenas agrega a este outro de vital importância á sua continuidade, o de mediador das tensões sociais existentes entre a classe dominante e a dominada, unificando, sob um novo discurso ideológico, uma sociedade economicamente dividida, caracterizada pela existência de interesses conflitantes.

Nesse estágio evolutivo, o Estado, para garantir a efetividade dos direitos socio-econômicos positivados nas constituições, agora dirigentes, sentiu a necessidade de intervir indiretamente na economia, regulando determinados setores essenciais. Além disso, passou-se a ter um Estado empresário, ativo, participante do processo produtivo, porque, nesse período, o Estado começou a estatizar empresas e a unir o capital público ao privado, dando origem às sociedades de economia mista.11

O Estado viu, assim, ampliado sobremaneira o seu papel institucional para além das fronteiras da simples manutenção da ordem pública, tanto reclamada no Estado liberal, para a árdua tarefa de propiciar o bem-estar de toda a sociedade, intervindo, ainda, na atividade econômica. Observa Eurico Andrade de Azevedo que este foi, sobreveste, o motivo do colapso do Estado intervencionista, causado, dentre outros fatores, pelo a) crescimento desmesurado do aparelho administrativo estatal, sobretudo de empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, b) o esgotamento da capacidade de investimento do setor público, ocasionando a deterioração dos serviços públicos em geral.12

Com o advento da crise financeira dos anos 70, mais precisamente a partir da crise do petróleo, a reforma desse modelo estatal, já ineficiente e anacrônico, mostrou-se inadiável. No escólio de Henrique Ribeiro Cardoso,

Há consenso na identificação de duas principais causas para a reforma da administração. Em primeiro lugar, a magnitude dos déficits fiscais existentes em praticamente todos os países na década de 80; e, em segundo lugar, a baixa qualidade dos serviços públicos e a pouca receptividade às necessidades dos usuários.13

Segundo Alexandre de Moraes, o inchamento do Estado brasileiro é um processo contínuo de muitas décadas. A atuação econômica do Estado brasileiro começa nos anos 40, sob a inspiração da substituição das importações. Com uma iniciativa privada frágil, a economia era impulsionada, especialmente, pelo Estado. Assim, nesse contexto, esta década teria assistido à criação de inúmeras empresas estatais, tais como a Companhia Siderúrgica Nacional, a Fábrica Nacional de Motores, a Companhia Vale do Rio Doce e a Companhia Hidroelétrica do Rio São Francisco.14

Conforme nos ensina o referido autor, na década de 1950, em razão das tensões trazidas pelo advento da Guerra Fria, com reflexos na bipolarização das doutrinas econômicas, criaram-se, de importante, no Brasil, apenas duas empresas estatais: o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás). Desta forma, o avanço e crescimento do Estado Econômico brasileiro deram-se a partir dos anos 60 e ao longo de toda a década de 70, quando foram criadas mais de 300 empresas estatais.15

O Estado brasileiro chegou ao final do século XX grande e ineficiente, resultado de quase 25 anos de regime militar, onde reinou o atraso social e a concentração de renda16. A constatação de que o Estado brasileiro não dispunha de recursos necessários e que, além disso, era um mau administrador, conduziu ao processo de transferência para o setor privado da execução dos serviços públicos. Trata-se do já mencionado fenômeno da desestatização da economia.17

Assevera Arianne Brito Rodrigues Cal que:

Referidas circunstâncias levaram o governo federal brasileiro a implantar o Programa Nacional de Desestatização, através da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, com alterações dadas pela Lei nº 9.491, de 09 de setembro de 1997, tendo como uma de suas metas reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada todas as atividades que por ela possam ser bem executadas, de forma a permitir que a Administração se dedique, principalmente, ao atendimento das necessidades fundamentais da população.18

Observou-se, não só no Brasil, mas em todo o mundo, uma forte tendência de diminuição do tamanho do aparelho estatal, propiciando aos vários setores da economia que antes se encontravam estrangulados uma revigoração decorrente de investimentos privados e da própria dinâmica operacional do setor privado.

Ocorre que não se podia correr o risco de retornar ao ideal liberalista de economia. A experiência demonstrou que, mesmo em situações ideais, o mercado não é capaz de se auto-regular. A mão invisível, de fato, jamais existira.

A necessidade de acompanhar de perto a evolução da economia fez com que o Estado deslocasse sua atuação de mercado, modificando seu perfil de um Estado eminentemente intervencionista, provedor, ativo no campo econômico, para um Estado de molde gerencial, regulador, que atua de forma indireta nos setores privados da economia, normatizando, fiscalizando, traçando metas e aferindo resultados.

Surgiram, assim, órgãos e entidades dotadas de independência frente ao aparelho estatal, capazes de direcionar as atividades sociais na senda dos interesses públicos juridicamente definidos.19

Observa Henrique Ribeiro Cardoso, tratando do surgimento das agências reguladoras, que a criação da primeira agência reguladora no mundo é atribuída ao governo dos Estados Unidos da América, em 1887 – a Interstate Commerce Commission. Foi a primeira estrutura administrativa descentralizada com poder normativo criada pelo governo norte-americano, com atribuição de regular as atividades relativas a estradas de ferro naquele país. 20

No Direito Administrativo brasileiro, pode-se afirmar que o instituto das agências reguladoras foi um produto do regime de privatização que vem sendo paulatinamente implantado na Administração Pública pátria. Assim, o Direito brasileiro incorporou, fundamentalmente do Direito Norte Americano, a idéia de transferência da prestação do serviço público do Estado para o setor privado, o que culminou na necessidade da criação de agências reguladoras responsáveis pelo gerenciamento e fiscalização da execução destes serviços, atividade antes de competência da Administração Direta.

A essas autarquias foi outorgado o poder de controlar, essencialmente, a prestação dos serviços públicos que tiveram sua prestação delegada à iniciativa privada. Observe-se que o serviço continua a ser público, o prestador é que foi privatizado. Ato contínuo, foram criadas novas agências, a exemplo na Agência Nacional do Petróleo (ANP), agora com a função precípua de controlar o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-las, numa característica expressão do poder de polícia, típico da Administração Pública.

2.2 LEGALIDADE E SEPARAÇÃO DOS PODERES

No intuito de possibilitar, de forma mais eficaz, a correta compreensão do tema que se propôs estudar, mister se faz entender a correlação existente entre Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade e o dogma constitucional da separação dos poderes, já que estas categorias jurídicas, uma vez positivadas na Constituição Federal de 1988, são de observância cogente a todos aqueles que se propõem a alterar a ordem jurídica vigente em prol da evolução da sociedade. Não se pode olvidar que, em um Estado de Direito, a Constituição deve ser ponto de partida e de chegada de qualquer discussão jurídica.

2.2.1 O Princípio da Legalidade

No início, as normas tinham como fundamento a vontade divina, a exemplo dos Dez Mandamentos, do Código de Hammurabi. Em seguida, passaram a refletir os costumes seguidos pela sociedade como forma de manutenção das experiências consolidadas e consagradas por aquele meio social. Já no século IV, a norma teve o papel principal de enunciar comandos fundados na sabedoria dos mais antigos. Exemplo disso são as leis de Atenas. Na idade Média houve um retrocesso, a norma passa a ser vista novamente como fruto de uma vontade divina universal. Mais recentemente, a lei passa a ser vista como sistema de normas impostas pela classe dominante.21

Foi com a criação das monarquias absolutistas européias, iniciada nos séculos XIV e XV, que se observou uma grande tendência de fortalecimento, unificação e centralização do poder como forma de superação do modelo feudal descentralizado então imperante. O Estado então passa a identificar-se com a idéia de poder, com a soberania, com o rei. A sociedade fica, assim, à margem das decisões políticas, sem qualquer projeção sobre o poder. Nesse modelo estatal, a vontade do rei é a própria lei.22

Nas relações econômicas, com a constante ascensão do mercantilismo, a burguesia se consolida como o setor mais dinâmico da sociedade, contrastando seu poder econômico com a falta de poder político, o que acabaria por culminar na Revolução Francesa de 1789. Na pena de Henrique Ribeiro Cardoso:

É justamente na França, influenciada pelas correntes filosóficas do contratualismo, do individualismo e do iluminismo, onde ocorreu a eclosão da Revolução que institui o Estado Constitucional, representativo ou de Direito, que hoje se conhece. O Estado, e mais precisamente os detentores dos poderes do Estado, passam a atuar subordinados à lei.23

Com efeito, grande produto do constitucionalismo foi a institucionalização e despersonalização do poder político, caracterizado por sua limitação através da lei. O contrato social, a soberania nacional, a limitação do poder e a lei como produto da vontade geral foram as principais garantias trazidas pelo constitucionalismo, expressadas em instrumentos jurídicos como a lei e a Constituição.24

A Constituição traz uma forte limitação à idéia então predominante da concepção de poder. Ela representa a própria normatização da vida pública e o Estado, representado por todos os detentores do poder, dela não se pode dissociar. Como nota principal do Estado Liberal recém formado pode-se identificar o princípio da primazia da lei. A segurança jurídica é alçada à categoria de princípio constitucional e aos tribunais cabe a função de guardiões da legalidade. Portanto, a proteção das liberdades, o poder limitado pela lei e o povo como titular do poder político são os caracteres mais marcantes dessa revolução que se operou no meio social do século XVIII e que até hoje são de vital importância para a coesão do corpo social dos Estados contemporâneos.25

O princípio da legalidade, desta sorte, passou a ser uma das pilastras mestras do Estado de Direito, tendo como principal expressão o primado da lei. Lei, destarte, pela teoria geral do direito, é norma geral e abstrata de comportamento, editada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Executivo.26

O princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, objetiva proteger a todos do poder arbitrário do Estado. Adverte Alexandre de Moraes que “só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral” 27.

Com o primado da lei, cai por terra o arbítrio decorrente da vontade do governante, que também é subordinado à ordem jurídica. Assim, não é qualquer comando normativo que se legitima, mas apenas aquele elaborado com estrita observância das regras de processo legislativo constitucional.

Nos sistemas constitucionais como o brasileiro, é importante ressaltar que, conforme o artigo 48 e seguintes da Constituição, o parlamento é o detentor do monopólio da atividade legislativa criadora, de modo a assegurar o primado da lei como garantia constitucional que assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injustiças que lhe são impostas por outra via que não seja a lei. Isso se dá, sobreveste, porque é no parlamento que se encontram os representantes do povo, de todas as camadas sociais, sendo lar caloroso de debates políticos e ideológicos encabeçados por várias frentes na defesa dos interesses de uma ou outra classe social, em meio às intrincadas relações que se desenvolvem no seio da sociedade. Aí reside a legitimação democrática da lei como fonte do Direito em um Estado Democrático de Direito.

No escólio de José Afonso da Silva:

[...] só o Poder Legislativo pode criar regras que contenham, originariamente, novidade modificativa da ordem jurídico-formal, o que faz coincidir com a competência da fonte legislativa com o conteúdo inovativo de suas estatuições, com a conseqüência de distingui-lo da competência regulamentar.28

Tornando preciso seu entendimento, afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro que:

Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto por que a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.29

Para a autora, a vontade da Administração Pública é aquela que decorre da lei. A Administração Pública, assim, só pode fazer aquilo que a lei permite. A lei é limite e fundamento da atuação administrativa, no que a melhor doutrina convencionou chamar de legalidade estrita ou legalidade administrativa. Maria Sylvia Zanella di Pietro enfatiza que:

em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei 30.

José dos Santos Carvalho Filho sintetiza, ressaltando seu posicionamento, que:

O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não sendo o caso, a atividade é ilícita.

Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita.31

Para o aludido jurista, apoiado na lição de Hely Lopes Meirelles:

O princípio [da legalidade] implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas. 32

Do que até aqui ficou consignado, importa, para o estudo proposto, a verdadeira compreensão das razões axiológicas e do conteúdo do princípio da legalidade, concluindo-se por ressaltar o seu escopo fundamental, qual seja o de limitar a atuação estatal no sentido de apenas se possibilitar a criação de direitos e obrigações através de normas formalmente emanadas da assembléia da República.

Subjacente ao poder de legislar se encontra o poder regulamentar da Administração Pública. Após a promulgação, no Brasil, da Constituição Federal de 1988, a corrente doutrinária majoritária consentiu que ficou vedado ao Poder Executivo emitir normas que inovem originariamente na ordem jurídica. O poder normativo da Administração Pública, deste modo, após a Constituição de 1988, além de ser inferior e subordinado, é dependente da lei (art. 5º, II e art. 84 IV, CF). Por isto, o art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar os atos normativos da Administração Pública que extrapolem os limites de seu poder regulamentar.

O poder regulamentar é aquele por meio do qual a Administração Pública concretiza o comando abstrato contido na lei, propiciando sua fiel aplicação e execução sem, contudo, desrespeitar as estritas balizas impostas pelo princípio da legalidade. O regulamento não pode dizer mais, tampouco diferente do que ficou estatuído em lei.

2.2.2 A repartição das funções estatais

A doutrina da separação dos poderes aliada ao princípio da legalidade formam o principal mecanismo a serviço da contenção do poder dentro de um Estado de Direito. Em conformidade com a doutrina da separação dos poderes, as funções estatais, antes concentradas nas mãos de um só, foram divididas entre o monarca, o parlamento e os tribunais.

Ao invés do que normalmente se imagina, não foi Montesquieu quem primeiro identificou a existência das três funções estatais distintas, mas sim Aristóteles, em sua obra “Política”, que ressaltou a existência de três funções essenciais dentro de um Estado. Contudo, é a partir de Charles de Montesquieu que a referida teoria toma contornos políticos relevantes. Sua doutrina constrói a concepção da criação de órgãos independentes e harmônicos entre si para o exercício das funções estatais, como meio de contenção do poder pelo próprio poder. Nessa doutrina repousa a idéia de proteção dos direitos e liberdades dos indivíduos contra o abuso do poder. 33

Ressalta Michel Temer que:

O mérito da doutrina, especialmente de Montesquieu, no seu O Espírito das Leis, não foi o de propor certas atividades para o Estado, pois estas já eram identificáveis. O valor de sua doutrina está na proposta de um sistema em que cada órgão desempenhasse função distinta e, ao mesmo tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de contenção da atividade de outro órgão do poder. É o sistema de independência entre os órgãos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades. É a fórmula dos “freios e contrapesos” a que alude a doutrina americana.34

Para o Barão de La Brède et de Montesquieu,

tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes três poderes: o de criar as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as quereleas dos particulares.35

Assim, a cada um dos Poderes do Estado foi atribuída uma determinada função típica. Ao Legislativo atribuiu-se a função normativa, ao Executivo a função administrativa, e ao Judiciário a função jurisdicional. Contudo, cada poder, além de sua função típica, também exerce funções atípicas correspondentes àquelas exercidas de forma típica pelos demais. Não há exclusividade do exercício das funções por cada um dos Poderes, mas sim preponderância.

Os mecanismos de controle do poder pelo poder, delineados por Montesquieu, foram, no decorrer do século XVIII, aperfeiçoados, recebendo nova roupagem. Esta teoria busca uma interação recíproca entre os Poderes do Estado, de forma que, embora divididos, permaneçam harmônicos entre si.

O que é essencial, no que tange à doutrina da separação dos poderes, é o fato de que a um Poder não é lícito se imiscuir naquilo que foi a outro atribuído como função primordial. Não pode um Poder do Estado, sob qualquer pretexto, invadir a competência constitucionalmente outorgada a outro, sob pena de patente usurpação de competência.

O princípio da separação dos poderes se encontra positivado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 2º, que enuncia que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Observe-se que, em razão do que preceitua o artigo 60, §4º, III, da citada carta política, não pode ser objeto, sequer, de emendas constitucionais tendentes à abolição da tripartição das funções estatais.

A Constituição brasileira de 1988 conferiu, por meio do artigo 44 e seguintes, aos órgãos do Poder Legislativo, a competência material para a edição, com preponderância sobre os demais Poderes, de normas gerais e abstratas dotadas de imperatividade e, sobretudo, capazes de inovar originariamente na ordem jurídica posta.

Um dos objetivos gerais do presente trabalho é questionar se a ampla autonomia normativa conferida às agências reguladoras, pessoas jurídicas diretamente vinculadas ao Poder Executivo, violaria o dogma constitucional da separação dos poderes, instituído pelas idéias iluministas e adotado pela Carta Magna do Brasil, de 1988.

Laís Calil observa que:

obviamente, a doutrina clássica da separação dos Poderes não há de ser compreendida nos moldes que lhe foram traçados há mais de dois séculos. As condições políticas, sociais e econômicas da época em que se a concebeu não têm correspondência com os novos tempos36.

A autora, apoiada na doutrina de Victor Nunes, assevera que o princípio da separação dos Poderes foi forjado em um determinado momento histórico e seu conteúdo, embebido desta historicidade.37

Portanto, estando ciente da necessidade de novas adaptações do princípio, de modo que não se torne um mecanismo anacrônico refreador da evolução social, é que se deve abandonar sua velha concepção de dogma intocável da sociedade moderna. Levando em conta as necessidades atuais, a separação dos poderes não pode ser tomada como um modelo absolutizado, caracterizado por estruturas estanques, imóveis e incomunicáveis, mas sim como uma técnica de organização funcional do poder, qualificado pela existência de corpos que se comunicam e se complementam. É a obrigação da realização de uma nova interpretação.

Todavia, há necessidade de se estabelecerem os limites desta nova interpretação. Leila Cuellar, citada por Lais Calil, sustenta que:

O princípio constitucional da separação de Poderes possui certas características que lhes são essenciais, quais sejam: inacumulabilidade, a especialização funcional, a independência, a harmonia e a indelegabilidade. Seriam essas características as cláusulas-parâmetro do princípio da separação de Poderes nas constituições presidencialistas.38

Explicitando seu entendimento, traz Lais Calil:

Convém, pois, reafirmar que as cláusulas parâmetro da CRFB/88 continuam em vigor, já que o estabelecimento deste ponto de partida configura-se de vital importância para o exame do poder normativo conferido às agências, notadamente em face da autonomia conferida a esta competência reguladora.

Demais disso, é de se acentuar, conforme demonstrado, que o princípio não se encontra ultrapassado, mas informa a Constituição segundo a nova interpretação de que ora se cogitou, sem o estabelecimento de uma separação de tal modo rígida que poderia levar à ingovernabilidade do Estado.39

Desta sorte, é arrimado neste princípio, uma das pilastras centrais do Estado de Direito, que se analisa a possibilidade da conferência de poderes normativos às agências reguladoras.

2.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

O Estado, de várias maneiras, interfere no domínio econômico, seja através do poder de polícia, do incentivo à iniciativa privada e, até mesmo, através da atuação empresarial. Destas formas de intervenção decorrem três mecanismos principais de atuação estatal no domínio econômico: pela disciplina, pelo fomento e pela atuação direta. Laís Calil, citando Celso Antônio Bandeira de Melo, observa que:

[...] a interferência do Estado no domínio econômico (“campo de atuação dos particulares”) pode se dar de três formas: (a) como agente normativo e regulador da atividade econômica, nos termos do art. 174 da CRFB/88; (b) mediante incentivos aos particulares, com “favores fiscais”; e (c) em atuação direta, atuando empresarialmente no setor econômico.40

O Poder Público intervém no domínio econômico, normativamente, quando por meio da edição de leis, cria regras decisivas para o desempenho da atividade econômica como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, a lei de remessa de lucros, a lei de repressão ao abuso do poder econômico, entre outras. A atividade disciplinadora do Poder Público se revela, igualmente, na medida em que, através de atos administrativos, como portarias, resoluções e regulamentos, são implementadas políticas relevantíssimas, tais como a de crédito e a de câmbio.

Nesta senda, observa-se, de igual modo, a intervenção estatal através da utilização do poder de polícia, restringindo direitos e compatibilizando o exercício da atividade econômica em favor do interesse público. Exemplo claro disso são a polícia ambiental e a sanitária, a fiscalização trabalhista, dentre outras.

Através do fomento, o Estado apóia estrategicamente a iniciativa privada, estimulando determinados comportamentos de mercado, promovendo, a exemplo, a instalação de indústrias ou outros ramos de atividade em determinadas regiões. Na mesma esteira, a elevação ou redução de alíquotas de impostos é fator decisivo na retração ou expansão de determinados setores da economia. Ainda, a titulo de fomento, o Estado promove financiamento público a determinadas empresas ou setores da economia, por intermédio, por exemplo, da abertura de linhas de crédito junto ao BNDES.

O Estado intervém, simultaneamente, na ordem econômica por intermédio da atuação direta. Esta se dá, sobretudo, por obséquio da prestação de serviços públicos e pela exploração de atividades econômicas. A prestação de serviços públicos pode desenvolver-se de duas formas básicas: diretamente, por órgãos integrantes da própria estrutura da Administração, ou indiretamente, por meio de pessoas dotadas de personalidade jurídica própria.

Na prestação indireta, observam-se duas tendências fundamentais: primeiramente, pode o Estado criar, mediante Lei, uma pessoa administrativa, v.g. uma autarquia, e a ela outorgar a prestação do serviço público. A pessoa administrativa criada para esse fim detém a titularidade e a execução do serviço público, prestando-o em seu próprio nome sob o controle finalístico da Administração Direta. É a chamada descentralização por outorga. Ou pode, por outro lado, delegar a prestação do serviço público à iniciativa privada, mediante contrato administrativo. É o que a doutrina41 convencionou chamar de descentralização administrativa por delegação. A Administração Pública continua com a titularidade do serviço público repassando, por concessão ou permissão, apenas sua execução à iniciativa privada.

A esse respeito, o caput do artigo 175 da Constituição Federal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.42

Tecendo comentários acerca da exploração da atividade econômica pelo Estado, com propriedade, Luís Roberto Barroso assevera que:

A exploração da atividade econômica, por sua vez, não se confunde com a prestação de serviços públicos, quer por seu caráter de subsidiariedade, quer pela existência de regras próprias e diferenciadas. De fato, sendo o princípio maior da livre iniciativa, somente em hipóteses restritas e constitucionalmente previstas poderá o Estado atuar diretamente, como empresário, no domínio econômico. 43

Tais hipóteses constitucionalmente previstas de atuação direta do Estado na economia resumem-se aos casos de relevante interesse coletivo, imperativo da segurança nacional e monopólio outorgado à União, previstos, respectivamente, nos artigos 173 e 177 da Constituição Federal.

Segundo Laís Calil, apoiada na doutrina de Eros Roberto Grau, as atividades econômicas não devem ser contrapostas à noção de serviços públicos, mas, ao contrário, encontram-se intimamente ligadas: serviço público é tipo, espécie de atividade econômica. Assim, atividade econômica tomada em sentido amplo, ou seja, como gênero, possui duas espécies que correspondem justamente aos serviços públicos e às atividades econômicas em sentido estrito. Estabelecido isto é que se afirma usualmente que compete preferencialmente ao Estado a prestação de serviços públicos, ao passo que as atividades econômicas em sentido estrito (espécie) competem preferencialmente à iniciativa privada44.

Assim, no atual cenário, tem-se a figura das agências reguladoras como instrumentos da atuação indireta do Estado na ordem econômica, ora assumindo o papel de poder concedente, ora atuando investidas no poder de polícia. É que, quando se trata da prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado, pelos particulares, as agências reguladoras detêm a competência para firmar o contrato de concessão, acompanhar sua execução, impor medidas sancionatórias, e até mesmo rescindi-lo em prol do interesse público, fazendo as vezes de poder concedente. Sua atuação, nesse caso, advém de um contrato administrativo.45

De outro giro, quando se trata da exploração de atividade econômica, esta, própria da iniciativa privada (art. 170, II, IV e Parágrafo único, CF), as agências reguladoras desempenham mesmo o poder de polícia, compatibilizando a fruição de direitos individuais aos imperativos decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Nesse caso, o poder regulatório decorre diretamente da lei.

2.4 A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO E O SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Historicamente, o Brasil herdou de Portugal um sistema de Administração Pública burocrática e centralizada. Fulcrada no modelo organizacional proposto por Max Weber, e implantada pela Lei n. 284 de 1936, a Administração Pública Federal foi organizada de modo a tornar-se patente sua extrema centralização, vinculando hierarquicamente toda a Administração Pública à figura do Presidente da República. 46

Após várias mudanças ocorridas no seio da sociedade, explicadas quando examinada a parte histórica, a Administração Pública passou a adotar, paulatinamente, um modelo gerencial de gestão, que vem sendo introduzido gradativamente através de uma série de reformas atuadas no aparelho estatal. Segundo relata Arianne Brito Rodrigues Cal:

Nos primórdios tinha-se uma administração pública patrimonialista, a qual evoluiu para uma administração pública burocrática e agora busca-se a chamada administração pública gerencial. Observa-se, todavia, que esses moldes não foram totalmente abandonados por um ou outro modelo, mas sim que eles foram sendo, gradativamente, substituídos por um outro.47

As recentes reformas operadas no Estado brasileiro envolvem três níveis distintos de transformações estruturais que se complementam, mas não se confundem. Duas delas foram necessariamente precedidas de emendas à Constituição, ao passo que a terceira envolveu a edição de legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos.

A primeira reforma da ordem econômica implicou a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. Por ocasião da edição da Emenda Constitucional nº 6, de 1995, foi eliminado o artigo 171 da Constituição que trazia a definição de empresa brasileira de capital nacional, admitindo, inclusive, em relação a estas, preferências e benefícios especiais. Na mesma senda, a já citada emenda alterou a redação do artigo 176, caput, da Constituição Federal, permitindo que a pesquisa e lavra de recursos minerais ou o aproveitamento de potenciais de energia elétrica sejam concedidos a empresas constituídas sob as leis brasileiras, independentemente de controle acionário nacional.48

Houve, ainda, a Emenda Constitucional nº 7, também de 1995, que modificou o artigo 178 da Carta da República, não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações brasileiras, tampouco a nacionalidade brasileira dos comandantes, proprietários, armadores e tripulantes. Mais recentemente, a Emenda Constitucional nº 36, de 2002, admitiu a participação de estrangeiros na constituição de até trinta por cento do capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão.49

Em seguida, a segunda etapa da reforma do aparelho estatal implantou-se através da flexibilização dos monopólios estatais. Esta se deu, fundamentalmente, por obra das Emendas Constitucionais nº 5, 8 e 9. Luís Roberto Barroso ressalta que :

A emenda constitucional nº5, de 15.08.1995, alterou a redação do §2º do artigo 25, abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, só poderiam ser delegados a empresa sob o controle acionário estatal. 50

Sucessivamente, a Emenda Constitucional nº 8, de 15 de Agosto de 1995, alterando o texto dos incisos XI e XII do artigo 25 da Constituição, admitiu a delegação aos particulares da prestação dos serviços de telecomunicação e de radiodifusão sonora e de sons e imagens que, anteriormente, só poderiam ser concedidos a empresas estatais.

Em seguida, a Emenda Constitucional nº 9, de 09 de Novembro de 1995, facultou à União Federal a concessão, aos particulares, da exploração, pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural, a refinação de petróleo, seu transporte, importação e exportação, práticas anteriormente vedadas à iniciativa privada pelo artigo 177 e §1º da Constituição.

A terceira grande etapa da chamada reforma da ordem econômica do Estado importou nas privatizações. Esta etapa se desenvolveu sem qualquer alteração do texto constitucional, com a edição de vasto repertório de leis ordinárias. Exemplo disso é a Lei nº 8.031, de 1990, que instituiu o Programa Nacional de Privatização, depois substituída pela Lei nº 9.491, de 1997.

Entre os objetivos capitais da referida lei, eram abrangidos, nos termos de seu artigo 1º:

Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais:

I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;

II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;

III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;

V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;

VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.51

Comentando os mecanismos utilizados pelo Programa Nacional de Desestatização, Luís Roberto Barroso assevera que:

O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) a alienação, em leilão nas bolsas de valores, do controle de entidades estatais, tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e (b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. No plano federal, inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico, siderúrgico, metalúrgico e de fertilizantes, seguindo-se a privatização da infra-estrutura, envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do serviço público, como tem se passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias federais.52

Além das Emendas e leis ordinárias acima elencadas, o processo de desestatização foi marcado pela edição de um vasto repertório legislativo, relativo a vários setores, tais como: energia (Lei n. 9.247, de 26.12.96), telecomunicações (Lei n. 9.472, de 16.07.97) e petróleo (Lei nº 9.478, de 06.08.97), com a criação das respectivas agências reguladoras; modernização dos portos (Lei nº 8.630, de 25.02.93) e defesa da concorrência (Lei n. 8.884, de 11.06.94); concessões e permissões (Leis nº 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 07.07.95) 53.

A reforma do aparelho estatal envolveu, além disso, a criação de um Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração e da Reforma do Estado, aprovado pela Câmara dos Deputados e submetido ao Presidente da República, que também o aprovou, nos termos em que foi publicado.Tal plano tinha por objetivos gerais aumentar o poder de governança do Estado, traduzindo-se esse objetivo no aumento de sua capacidade de implementação de políticas públicas de maneira eficaz, célere e mais econômica para os cofres públicos. O Estado objetiva, ainda, com a edição do supra-referido plano, limitar sua atuação aos setores que lhe são próprios, reservando a prestação dos serviços não exclusivos e a produção e circulação de bens para a iniciativa privada. Também como objetivos, surgem a reforma do aparelho do Estado para o atingimento de núcleos estratégicos, de atividades exclusivas, de serviços não exclusivos e de produção para o mercado.54

Arianne Brito Rodrigues Cal aponta cada um dos objetivos traçados em suas respectivas áreas:

No núcleo estratégico tem-se em mira uma reforma do aparelho do Estado em três dimensões: a primeira, institucional-legal, trata da reforma do sistema jurídico e das relações de propriedade; a segunda é a cultural, norteada nos moldes gerenciais; a terceira dimensão aborda a gestão pública a partir do aperfeiçoamento da administração burocrática vigente e da introdução da administração gerencial estando voltada esta para o controle dos resultados e na competição administrativa.

No núcleo de atividades exclusivas busca-se transformar as autarquias e fundações, que possuem poder de Estado, em agências autônomas, administrada segundo um contrato de gestão e fortalecer práticas de adoção de mecanismos que privilegiam a participação popular quanto às políticas públicas.

No núcleo dos serviços não exclusivos tem-se o escopo de transferir para o setor não estatal estes mesmos serviços através de um programa de “publicização”, transformando as fundações privadas em Organizações Sociais. [...]

E, finalmente, o núcleo de produção para o mercado persegue a continuidade do processo de privatização através do Conselho de Desestatização, a reorganização e o fortalecimento dos órgãos de regulação (agências reguladoras) dos monopólios naturais que forem sendo privatizados e a implantação de contratos de gestão nas empresas que não puderem ser privatizadas.55

Não se pode afirmar, desta sorte, que a redução da estrutura administrativa de intervenção direta na economia tenha produzido um modelo de Estado mínimo. O que se intentou, de fato, foi o deslocamento da atuação estatal do plano empresarial para o da disciplina jurídica, com a ampliação do seu papel na intervenção indireta nos setores privados, através da regulação e fiscalização dos serviços públicos e das atividades econômicas. É o prestígio da celeridade e qualidade do atendimento das necessidades públicas em face de uma estrutura estatal anacrônica e há muito superada.

3 as agências reguladoras no direito brasileiro

Foi com o Plano Nacional de Desestatização, estatuído pela lei n. 8.031, de 1990, que o Brasil começou a implementar um ágil processo de reforma administrativa, extirpando do ordenamento jurídico diversas disposições que serviam de entrave à evolução do país e ao ingresso do capital estrangeiro não volátil.

Como foi algures mencionado, a citada reforma envolveu a edição de Emendas à Constituição, que serviram de base para a elaboração de uma vasta gama de normas infraconstitucionais. Tais normas, como ficou claro no capítulo anterior, disciplinaram a privatização de serviços prestados em exclusividade pelo setor público, extinguiram a distinção entre empresa de capital nacional e estrangeiro, abolindo uma série de restrições ao capital estrangeiro.

As privatizações propriamente ditas realizaram-se nos anos que se seguiram, através de leilões organizados pelo governo federal e, também, por alguns governos estaduais. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:

Uma das formas de se implementar a referida transferência constituiu no processo de privatização, pelo qual se antevia a alienação, a pessoas da iniciativa privada, de direitos pertencentes ao Governo Federal que lhe asseguravam a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade. As antigas pessoas paraestatais se transformariam desse modo, em pessoas do setor exclusivamente privado, ou, em outras palavras, convertia-se o processo de descentralização por delegação legal, do qual resultavam as entidades da administração indireta, em descentralização por delegação negocial, já que as novas pessoas desempenhariam suas atividades através do sistema de concessão de serviços públicos.56

No âmbito federal, relata Henrique Ribeiro Cardoso, foi criado o Conselho Nacional de Desestatização, órgão técnico consultivo subordinado ao Presidente da República, com a função primordial de indicar quais as empresas a serem privatizadas e sugerir o processo e a gestão dos recursos auferidos.57

Papel vital desempenhou o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, que, embora não integrasse o Conselho, indicava um representante seu para participar, sem direito a voto, das reuniões mensais do Conselho. A função do referido Banco se mostrou indispensável, vez que este representava a única entidade de financiamento a longo prazo no Brasil. 58

O alheamento do Estado da prestação de serviços públicos, agora privatizada, fez surgir a necessidade da instituição de órgãos reguladores, como, inclusive, consta do artigo 21, XI, da Constituição Federal. Pela natureza da função a ser exercida, estas entidades foram criadas sob a forma de autarquias, pessoas jurídicas de direito público interno submetidas a um regime jurídico totalmente administrativo e dotadas de amplos poderes de controle.

3.1 A CRIAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

No Brasil, existiram, desde muito tempo, entidades especialmente direcionadas à regulação da produção e do comércio, tais como o Comissariado de Alimentação Pública, criado em 1918, o Instituto de Defesa Permanente do Café, de 1923, o Instituto do Açúcar e do Álcool, de 1933, dentre outros diversos, todos investidos na função regulatória, embora sem a denominação de “agências”. Mais próximos da nossa realidade, contudo, se posicionam outros exemplos de entidades com função normativa e de fiscalização, assim como o Conselho Monetário Nacional, a Comissão de Valores Mobiliários, o Banco Central, o Cade, a Secretaria da Receita Federal, e mais outros tantos.59

Protesta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acerca da instituição das agências reguladoras, aduzindo que:

Assim, a inovação maior é o próprio vocábulo agência, antes raramente utilizado para designar entes da Administração Pública. A função normativa sempre foi exercida por inúmeros órgãos, com maior ou menor alcance, com ou sem fundamento constitucional. Tal como nos Estados Unidos, a própria lei que institui esses entes já lhes confere poder normativo ou regulador.60

As primeiras agências reguladoras no Brasil surgem num contexto de privatizações, com o escopo de regular a prestação de serviços públicos pelos particulares, mediante contrato de concessão com o Poder Público, titular do serviço. Desta feita, em um primeiro momento, as agências reguladoras tratavam apenas da disciplina da concessão de serviços públicos aos particulares, desempenhando tarefa antes realizada pela própria Administração Direta. Essas agências assumiram o papel de realizar concessões e permissões de serviços públicos, que antes pertencia à própria Administração Direta, na qualidade de poder concedente.

Tais agências figurando como parte nos contratos de concessão, na posição de poder concedente, dispõem do poder de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, de realizar encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório. É o que se observa na competência da Agência Nacional de Energia Elétrica e da Agência Nacional de Telecomunicações instituídas pela Lei n. 9.427, de 1996 e Lei n. 9.472, de 1997, respectivamente. Ainda, nesse estágio, foi instituída a Agência Nacional do Petróleo, através da Lei n. 9.478, de 1997, regulamentando a concessão de monopólio da União.

Tratando especificamente da Lei n. 9.427, de 1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e disciplinou o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, seu artigo 2º estatui que “A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.” 61

Compete à ANEEL, dentre outras atribuições, gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica. 62

Na mesma esteira, o artigo 1º e Parágrafo Único da Lei n. 9.472, de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento da ANATEL, estatui que:

Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.63

Assim, como se denota dos textos normativos colacionados, as primeiras agências reguladoras criadas atuam na posição de poder concedente, com vastos poderes de disciplina, fiscalização e controle do serviço específico que lhes é afeto, característica advinda, sobretudo, do instrumento que lhes legitima a atuação: o contrato administrativo.

Em um segundo momento, são criadas agências para regular o exercício, pelos particulares, de determinadas atividades econômicas, a respeito das quais os interesses são muito fortes ou conflitantes. São exemplos: a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, instituída pela Lei nº 9.782, de 1999, e a Agência Nacional de Saúde Suplementar, criada pela Lei nº 9.961, de 2000.

Esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro que é possível considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro, a saber:

a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei nº 9.782, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei nº 9.961 de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei nº 9.984, de 17-7-2000;

b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transporte, etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias, etc.) 64

A busca pela eficiência administrativa é o que justifica a atribuição, às agências reguladoras, de competências originárias da Administração Direta. Registra Henrique Ribeiro Cardoso, citando Carlos Ari Sundfeld, que:

Elas nasceram porque a sociedade exigiu que o Estado regulasse certas realidades, fazendo este ‘gerenciamento’ que referi. Não limitar-se á distante edição de normas abstratas capazes de cuidar da sociedade durante 80 anos sem transformação mais profunda (como o Código Civil), mas comprometer-se com normas que organizem a relação das indústrias com os moradores, que componham isto tudo com os interesses da cidade; quer dizer: normas que, embora sendo gerais, são muito mais específicas e instáveis do que foram no passado. Regular é, ao mesmo tempo, ser capaz de dirimir os conflitos coletivos ou individualizados. É por isso que surgem as agências reguladoras, porque o Estado tem que regular. 65

Henrique Ribeiro Cardoso66 identifica no artigo 174 da Constituição Federal o fundamento para a criação das agências reguladoras, sem olvidar aquelas previstas constitucionalmente em dispositivo próprio. Preceitua, em seu artigo 174, a Constituição Federal:

Art. 174 – Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Para Henrique Ribeiro Cardoso, o dispositivo supra motiva não só a existência de agências reguladoras, mas de toda atividade regulatória do Estado, seja efetuada por agências, seja efetuada de forma direta, pela própria Administração Direta, ou por meio de autarquias criadas com esta finalidade. 67

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, de forma diversa, apenas as agências reguladoras previstas especialmente no texto constitucional possuem capacidade normativa, não aceitando o artigo 174 da Constituição como fundamento para a criação das demais agências reguladoras.68

Em sede de texto constitucional, duas disposições expressas lastreiam de forma direta a criação de agências reguladoras, uma em matéria de telecomunicações e outra em matéria de petróleo, a saber:

Art. 21 – Compete á União:

...

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços públicos de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 177 – Constituem monopólio da União:

...

§2º - A lei que se refere o §1º disporá sobre:

...

III – a estrutura e atribuição do órgão regulador do monopólio da união.

Henrique Ribeiro Cardoso, comentando ambos os dispositivos acima colacionados, esclarece que “tais alterações não só criaram expressamente agências, como serviram de base para a criação de outras agências por lei, sem previsão constitucional expressa, acrescentando que tais leis atribuíram autonomia às agências.” Entende, ainda, o autor, que o artigo 174, acima discutido, aliado a estes dispositivos, confere autonomia reforçada às agências, além da autonomia conferida às demais autarquias. 69

Assim, seguindo o entendimento esposado pela doutrina majoritária, conclui-se que a instituição das agências reguladoras, no esquadro da reforma do aparelho estatal, tem apoio direto no texto constitucional, vez que os artigos 174, 177 e 21, XI, da Constituição tratam, especificamente, da instituição de órgãos reguladores, com função de fiscalização, incentivo, planejamento, voltados à regulação da prestação de serviços públicos e do exercício de atividades econômicas.

3.2 ESTRUTURA JURÍDICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

A Administração Pública é usualmente dividida em Administração Direta, formada pelas pessoas jurídicas de direito público interno integrantes da federação, seus órgãos e agentes, e Administração Indireta, composta por pessoas administrativas criadas pelas pessoas políticas integrantes da Administração Direta, para desempenhar atividades diversas, em um fenômeno que se convencionou denominar descentralização administrativa.

A Administração Indireta, disciplinada pelo Decreto-lei 200/6770, é composta por pessoas jurídicas de direito público interno com personalidade jurídica de direito público ou privado, que recebem da lei o exercício de determinada função administrativa. Estas pessoas, componentes da Administração Indireta são, pelo texto do Decreto-lei 200/67, as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Com a criação das agências reguladoras, não previstas pelo texto do Decreto-lei 200/67, surgiu uma discussão sobre qual seria a natureza jurídica mais apropriada para sua composição. Não obstante, trazendo a lume esta nova categoria do Direito Administrativo, as Leis nº 9.427/96, 9.472/97 e 9.478/97 conceituaram as referidas agências como autarquias em regime especial, com poderes reguladores e mandatos fixos para seus dirigentes.

Autarquia, nos termos do artigo 5º, inciso I do Decreto-lei nº 200/67, é definida como “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

As agências reguladoras, destarte, no Direito brasileiro, são instituídas com a natureza jurídica de autarquias em regime especial. A forma escolhida foi justamente a autárquica, pois é a que melhor se relaciona à prática de atividades típicas de Estado, como regulação, fiscalização, intervenção em serviços públicos e atividades econômicas. São, ainda, caracterizadas como “de regime especial”, vez que se atribui a elas um plus em relação às demais autarquias.

Ressalta José dos Santos Carvalho Filho que:

É sob esse aspecto que se admite a classificação de dois grupos de autarquias quando se leva em conta o seu regime jurídico: a) autarquias comuns (ou de regime comum); b) autarquias especiais (ou de regime especial). Segundo a própria terminologia, é fácil distingui-las: as primeiras estariam sujeitas a uma disciplina jurídica sem qualquer especificidade, ao passo que as últimas seriam regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias.71

Leciona Odete Meduar que:

A expressão autarquias de regime especial surgiu, pela primeira vez, na Lei nº 5.540, de 28.11.1968, art. 4º, para indicar uma das formas institucionais das universidades públicas. Nem esta lei, nem o Decreto-lei 200/67 estabeleceram a diferença geral entre autarquias comuns e as autarquias de regime especial. As notas características das últimas vão decorrer da lei que instituir cada uma ou de uma lei que abranja um conjunto delas (como ocorre com as autarquias universitárias).72

Assim, como se pode denotar da passagem acima transcrita, a lei não definiu, de forma alguma, o que seria esse regime especial, limitando-se exclusivamente a determinar que esse regime jurídico era aquele que obedecia às peculiaridades instituídas pela própria lei. De tal modo, Henrique Ribeiro Cardoso explica que alguns doutrinadores adotaram o entendimento de que o regime especial se caracterizaria pela existência de regalias, conferidas por lei à autarquia, independentemente de qualquer menção ou referência expressa em dispositivo legal.73

No panorama brasileiro, as autarquias de controle foram criadas adotando o modelo setorial. A cada uma delas se conferiu a regulação de um determinado serviço público ou atividade econômica, dessarte, não existe uma disciplina geral que caracterize de maneira uniforme o que seria esse regime especial em relação às demais autarquias.

A doutrina, não obstante, elenca alguns pontos que podem distinguir o regime especial das agências reguladoras. São eles: autonomia político-administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandado fixo e estabilidade de seus dirigentes, autonomia econômico-financeira e normativa, e mais outros.

Nesta senda, traçando linhas gerais acerca do regime especial das agências, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que:

[...] o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; á estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício do mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.74

As autarquias de controle, dessa feita, possuem margem bem dilatada de independência em relação às estruturas estatais típicas. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

as agências reguladoras gozam de certa margem de independência em relação aos três podres do Estado: (a) em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa, que justifica o nome órgão regulador ou agência reguladora; (b) em relação ao Poder Executivo, por que suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revisadas por autoridades estranhas ao próprio órgão; (c) em relação ao Poder Judiciário, por que dispõem de função quase jurisdicional no sentido de que resolvem, no âmbito das atividades controladas pelas agências, litígios entre os vários delegatários que exercem serviço público mediante concessão, permissão ou autorização e entre estes e os usuários dos serviços públicos.75

Não obstante a vasta autonomia, as agências reguladoras estão sujeitas à supervisão ministerial, que tem por objetivo, nos precisos termos do artigo 26 do Decreto-lei 200/67, a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade, a harmonia com a política e programação do Governo no setor de atuação da entidade e a eficiência administrativa, operacional e financeira.

Mesmo submetidas à supervisão ministerial, as agências terão autonomia para realizar seu mister, de produção de resultados e controle dos serviços públicos e atividades econômicas, porém, não poderão se divorciar dos princípios que regem a Administração Pública, esquivando-se dos abusos e excessos de poder.

3.3 COMPETÊNCIA E AUTONOMIA DAS AGÊNCIAS

No que tange à regulação, as atribuições conferidas às autarquias em regime especial são expressivamente extensas, vez que devem fiscalizar os setores principais da economia, garantindo seu funcionamento; aumentar a qualidade da prestação do serviço público, impedindo sua degradação; proteger o consumidor; atuar contra os abusos do poder econômico, corrigindo distorções ocorridas no mercado, dentre outras. Para desempenhar tarefa tão árdua, as leis que as instituíram conferiram-lhes poderes de diversas ordens, quase executivos, quase legislativos e quase judiciais, a exemplo do que determina o art. 19 da Lei 9.472, de 1997, que dispõe sobre a criação da ANATEL.

Exerce atividade tipicamente executiva a agência reguladora quando intervém na economia, por meio da regulação, ou quando resolve conflitos havidos com particulares, especialmente no que tange à concessão de serviços públicos.

Atuam, assim, as referidas agências, ora como poder concedente dos serviços públicos, ora como instrumentos à disposição do poder de polícia administrativa, regulando setores econômicos estratégicos.

A competência quase-judicial é aquela pela qual se adotam procedimentos contenciosos no âmbito das agências, com decisões sempre sujeitas à revisão do Poder Judiciário, de acordo com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF). Não representa novidade alguma, tal competência, nos quadros da Administração brasileira, haja vista a existência de processos administrativos no âmbito de diversas autarquias, e junto à própria Administração Direta.

Observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro que:

Independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe; a agência pode dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede e não pode ter o condão de impedir o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista a norma do artigo 5º, XXXV, da Constituição, em cujos termos “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.76

Em relação ao Poder Legislativo, as agências não escampam ao controle financeiro, contábil e orçamentário dos Tribunais de Contas (art. 70 e ss., CF). No que diz respeito à competência quase legislativa, entendida como capacidade para a emissão de normas vinculando a Administração e os particulares que com ela se relacionam, esta há muito tempo é exercida pela Administração Direta.

Quanto à autonomia conferida às agências, apenas para efeitos didáticos, podem ser agrupadas em três compartimentos principais: autonomia decisória, independência administrativa e autonomia econômico-financeira, às quais se alia a autonomia normativa técnica, que será objeto de análise mais aprofundada no capítulo seguinte.

A autonomia decisória revela-se na medida em que os próprios órgãos integrantes da agência detêm competência para solucionar os conflitos envolvendo as entidades sob o seu controle. Noutros termos, o poder revisional esgota-se dentro da própria autarquia, sem possibilidade de eventual recurso hierárquico dirigido à pessoa política à qual ela se vincula.

A competência decisória das agências envolve tanto os conflitos ocorridos entre as pessoas privadas sob seu controle, quanto aqueles havidos entre estas e os destinatários dos serviços e atividades por elas executados. No caso de insatisfação contra a decisão final prolatada pelo órgão máximo da estrutura administrativa da agência, não resta alternativa a não ser a procura pelo órgão judicial competente.77

José dos Santos Carvalho Filho, comentando acerca da possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio em face das decisões prolatadas, em última instância, pelas agências, informa que:

A despeito desse aspecto especial das citadas entidades, tem havido entendimento no sentido da possibilidade de os Ministérios exercerem poder revisional, de ofício ou por provocação (recurso hierárquico impróprio), sobre atos das agências quando ultrapassados os limites de sua competência ou contrariadas políticas públicas do governo central.78

Para o aludido mestre, tal entendimento demonstra que os órgãos governamentais ainda não aceitaram de bom grado esse novo regime, nem se conformaram com a redução de seu poder em face da maior autonomia outorgada às agências.79

Existe, ainda, a independência administrativa, entendida como o fato de alguns dirigentes terem investidura a termo, sendo nomeados para prazo determinado, fixado em lei, não podendo ser exonerados ad nutum. Esse fato contribui para a denominada estabilidade no cargo, que se aperfeiçoa pelo fato dos dirigentes das agências serem nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal.

Por derradeiro, a autonomia econômico-fnanceira revela que as agências têm recursos próprios e recebem dotações próprias do orçamento com a finalidade de propiciar a elas melhor gestão de seus órgãos. É recurso próprio a chamada taxa de regulação, paga pelas pessoas jurídicas que exercem atividade sob o controle da agência. Essa taxa é espécie tributária e, portanto, dotada de imperatividade. Sua receita é vinculada e deve ser empregada no custeio das atividades exercidas pela agência.

As mencionadas formas de autonomia, contudo, são características encontradas em toda e qualquer autarquia que desempenhe poder de polícia administrativa.

3.4 A FUNÇÃO REGULADORA DAS AGÊNCIAS

Inicialmente, é necessário traçar a distinção entre regulação e regulamentação. No direito brasileiro, regulação e regulamentação são conceitos que não se confundem, Regular significa estabelecer regras, independente de quem as edite, seja o Legislativo, seja o Executivo, ainda que através dos órgãos da Administração Indireta. Já regulamentar significa, também, editar regras, contudo, no direito brasileiro, com exclusividade pelo chefe do Poder Executivo, nos termos do artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal. Importa ressaltar, ainda, que o poder regulamentar, instituído pelo dispositivo acima citado, não figura entre as competências delegáveis do Presidente da República. É o que se depreende do disposto no artigo 84, parágrafo único, da Carta da República.

Importa ressaltar, neste momento, que as agências reguladoras, por mais independentes que sejam, não escapam à direção superior do Presidente da República. Isso se dá, mormente pelo estatuído na Constituição Federal, artigo 84, II, que outorga competência privativa e indelegável ao Presidente da República para exercer, com auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da Administração Federal. Ainda, com base no disposto no artigo 49, inciso X, da Constituição Federal, estão sujeitas ao controle exercido pelo Congresso Nacional.

Cumpre, agora, unicamente para enriquecer o debate, registrar a opinião de Arianne Brito Rodrigues Cal, para quem o aspecto mais controvertido das agências reguladoras, no ordenamento brasileiro, é o que diz respeito aos limites de sua função reguladora. Acredita a referida jurista, que se está atribuindo às agências reguladoras o poder de editar normas com força de lei.80

Na visão de Arianne Brito, as agências reguladoras, à exceção da ANP e da ANATEL, as quais a Constituição se refere expressamente como “órgão regulador”, não possuem competências regulatórias. Isso ocorreria porque a mencionada competência regulatória estaria sendo a elas delegada por meio de suas leis de instituição, e não pela Constituição.81

Continuando, a autora acredita que a competência regulatória das agências está sendo desempenhada por meio de normas que se assemelhariam aos Decretos Autônomos. Assinala a citada jurista que:

Respeitadas as opiniões em contrário, não se pode conceber a existência de regulamentos autônomos no Brasil, pois caso assim fosse, estar-se-ia burlando o princípio constitucional da legalidade previsto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, o qual prevê que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.82

Concluindo seu raciocínio, a autora registra que, no tocante à ANATEL e a ANP, pode-se reconhecer a função reguladora, já que a própria Carta Magna as define como “órgãos reguladores”. Contudo, acerca da abrangência do termo “órgão regulador”, adverte que:

[...] não há qualquer previsão do que seja órgão regulador e isto faz com que se questione se tais órgãos reguladores podem estabelecer normas com força de lei. Enquanto ditas pendências não são sanadas, parece inserido, na legislação brasileira, o chamado “regulamento autônomo”, porém, repita-se, apenas para as agências previstas em nível constitucional.83

Não obstante a brilhante tese formulada, o tema sub examine é por demais controvertido, não havendo pontos pacíficos na doutrina administrativa nacional. No próximo capítulo, será realizada uma análise das teorias mais aceitas, através de um estudo crítico e aprofundado, à luz dos princípios constitucionais.

4 o poder normativo das agências À luz da constituição

4.1 O PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Assunto que muita controvérsia tem gerado é, certamente, a competência das agências reguladoras para editar normas gerais e abstratas. A competência normativa das agências reguladoras vem ganhando, assim, muita atenção por parte da doutrina brasileira, o que provocou o surgimento de vários posicionamentos acerca do tema, no intuito de compatibilizar o exercício de competências normativas, pela Administração, com a rígida estrutura de competências veiculada na Constituição.

Não se pode esquecer que, no cenário da Tripartição dos Poderes, foi conferida ao Poder Executivo, pela Constituição de 1988, certa competência normativa primária. As hipóteses são as trazidas pelos artigos 62 e 68 da Constituição Federal, que instituem a Medida Provisória e a Lei Delegada. Essa liberdade, entretanto, é bastante limitada.

Deste modo, no dizer de Lais Calil:

No ordenamento jurídico brasileiro, há atos equiparados à lei: as leis delegadas e as medidas provisórias. Tais atos têm assento constitucional, conferindo ao Executivo a prerrogativa de emanar atos normativos primários, o que não se confunde com o poder regulamentar. Qualquer outra hipótese de conferência de tais prerrogativas primárias necessitaria de previsão constitucional, o que não ocorre no ordenamento nacional. Isto tem um reflexo de vital importância: os demais atos editados pelo Executivo terão caráter subordinado; serão atos normativos secundários. Esta é a área dita regulamentar.84

No caso específico da Medida Provisória, é franqueado ao Executivo, por meio do Presidente da República, editar normas que inovem originariamente no ordenamento jurídico, ficando sujeita a medida à conversão em lei ou rejeição pelo Congresso Nacional. A disciplina jurídica da Medida Provisória foi recentemente alterada pela Emenda Constitucional nº 32, que trouxe um disciplinamento mais detalhado e restritivo ao uso deste instrumento.

A lei delegada representa outro instrumento posto à disposição do Poder Executivo, importa em uma delegação legislativa, nos estritos limites da resolução emitida pelo Congresso Nacional. Como é cediço, o artigo 68 da Constituição Federal traz uma série de restrições e limitação ao uso de tal ferramenta.

No escólio de Henrique Ribeiro Cardoso:

Tanto as medidas provisórias quanto as leis delegadas se enquadram na previsão constante do art. 59 da Constituição Federal, configurando espécies legislativas, nitidamente relacionadas à adoção do princípio da legalidade.

Diferentemente, quando se tratar de legalidade reforçada exigida pela Constituição, denominada reserva de lei, a medida provisória e a lei delegada não servem como instrumento de veiculação de normas.85

No Brasil, o princípio da legalidade é respeitado quando a norma é veiculada por qualquer das espécies legislativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal, havendo, entretanto, a exigência, para a concreção da reserva de lei, que a inovação normativa seja efetuada através de lei ordinária.

Afora as hipóteses dispostas nos artigos 62 e 68 da Constituição, não há qualquer previsão expressa do exercício de poderes normativos de natureza primária pelo Executivo, nem hipóteses de delegação a este pelo Poder Legislativo.

Dispõe, portanto, o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 25 – Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso nacional, especialmente no que tange a:

I – ação normativa;86

Este dispositivo denota proibição de delegação de competência normativa ao Poder Executivo, divorciada das hipóteses já previstas no texto da Constituição. A forma de exteriorização da competência normativa do Poder Executivo é o Regulamento, instrumento inábil para a promoção de inovações na ordem jurídica.

Em sentido contrário, Floriano de Azevedo Marques Neto, para quem:

Alega-se que a Constituição de 88 interditou a possibilidade de delegação normativa e que o artigo 84, IV, confere exclusivamente ao Presidente da República competência para regulamentar as leis aprovadas pelo Parlamento. A tese cai por terra quando vemos que no artigo 49, V, o constituinte, ao prever a competência do Congresso de sustar atos normativos infralegais utilizou a seguinte construção: “sustar atos normativos do Poder Executivo, que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.

Duas conseqüências poder ser extraídas do dispositivo. Primeira: o poder normativo pode ser exercido, na forma que a lei dispuser, pelo Poder Executivo que, na Constituição, é mais amplo que o seu chefe (cf. artigo 76). Segunda: o constituinte admitiu, ainda que genericamente, a possibilidade de delegação legislativa (caso contrário não haveria sentido em se referir a ela, ao prever o exercício pelo Congresso do controle da atividade normativa delegada).87

Há muito se discutiu acerca da possibilidade da criação de ius novum por regulamento. Com a criação das agências reguladoras e a outorga de competência normativa às mesmas, a temática passou a ser, novamente, objeto de debates e estudos recentes. As normas das agências reguladoras, muito embora não sejam regulamentos, por serem emanadas do Poder Executivo, guardam com aquele grande similaridade, daí a necessidade de rediscussão do tema.88

Geraldo Ataliba, citado por Henrique Ribeiro Cardoso, traz o seguinte conceito de regulamento:

[...] é ato administrativo normativo, veiculado por decreto, expedido no exercício de função regulamentar, contendo disposições, dirigidas aos subordinados do editor, regulando (disciplinando) o modo de aplicação das leis administrativas, cuja execução lhe incumbe. 89

Para configurar um ato administrativo como regulamento, destarte, é necessário que este ato seja decorrente de atividade administrativa, proveniente de um agente estatal investido em função administrativa, gerando normas gerais e abstratas. Está previsto no artigo 84, IV, da Constituição Federal. Apenas as leis de natureza administrativa, ou que, de alguma forma, disciplinem a relação do particular com a Administração Pública são passíveis de regulamentação.

Portanto, conforme expressa previsão constitucional, a competência de editar decretos de natureza regulamentar, para fiel execução da lei, é privativa do Chefe do Poder Executivo, sem qualquer possibilidade de delegação.

Não há que se confundir o poder regulamentar com o poder normativo da Administração, pois este, mais amplo e abrangente, engloba aquele, mais restrito e específico. O poder normativo da Administração fundamenta a expedição de normas através de resoluções, portarias, instruções, e outros atos gerais, de competência de autoridades de escalão mais baixo, investidas de poderes menores. De outro giro, o poder regulamentar é de competência exclusiva do Presidente da República, chefe do Poder Executivo. Este regulamento, contudo, está sempre limitado pela lei, desempenhando o papel principal de possibilitar sua fiel execução.

Acerca da matéria, convém reportar a Cláudio Mastrangelo, para quem:

Sem dúvida insere-se na tradição do nosso direito o exercício pelo Chefe do Poder Executivo do poder regulamentar, mediante a edição de regulamentos de execução ou executivos, por meio de decretos, os quais deverão evidenciar e explicitar todas as previsões legais, decidindo a melhor forma de executá-la e, eventualmente, inclusive, suprindo suas lacunas de prática ou técnica. Jamais, porém, sem se descurar dos limites da lei, sob pena de ilegalidade. Trata-se de competência ora prevista no art. 84, IV da CF, entre as exclusivas do Presidente da República.90

Não há, contudo, uma forma clara e precisa de abalizar, no âmbito do regulamento, se suas disposições, no caso concreto, se limitam e se compatibilizam com o espírito da lei a que veio servir. O respeito à determinação constitucional que impõe a limitação do regulamento à lei, na maioria das vezes, é verificado no caso a caso, pelo Poder Judiciário, ao examiná-lo posteriormente.

Na pena de Henrique Ribeiro Cardoso:

Sempre haverá a criação de algo novo no regulamento, mas sempre no sentido de que a lei dispôs. Jamais poderá o regulamento inaugurar no ordenamento jurídico alguma obrigação ou direito, mas sempre irá trazer o modus faciendi desta obrigação criada por lei.91

Como anteriormente ressaltado, a doutrina92 admite, ainda, a possibilidade de emissão de normas por outros órgãos da Administração Pública, denominando tal atribuição de poder normativo da Administração. Tal poder manifesta-se através da elaboração de normas gerais e abstratas, dotadas de força vinculante, inclusive em relação aos particulares que, de qualquer forma, se relacionam com a Administração Pública. Num esforço meramente didático, importa consignar que estas normas, no contexto da pirâmide kelseniana, estariam posicionadas logo abaixo dos regulamentos expedidos pelo Chefe do Poder Executivo. No escólio de Laís Calil, para quem o termo regulamento engloba todos os atos normativos da administração:

Esses atos regulamentares (propriamente ditos e impropriamente ditos), muito embora possam ser considerados atos administrativos normativos, submetem-se à prevalência da norma legal, uma vez que são sempre secundários. Daí a afirmação de que, ainda que se reconheça a existência de uma “zona cinzenta” entre as competências do Legislativo e do Executivo, a melhor doutrina somente admite os regulamentos secundum legem e intra legem, como conseqüência inafastável do respeito à legalidade.93

Modernamente tem-se aceitado, sobretudo na França, em virtude da crescente complexidade das atividades da Administração Pública, o fenômeno da deslegalização, pela qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei para outras fontes normativas, por expressa autorização do próprio legislador. A normatização sai do domínio da lei para o domínio regulamentar. O próprio Legislativo, incapaz de regular de forma satisfatória determinadas matérias de alta complexidade técnica, delega a órgão ou a pessoa administrativa a competência para instituí-la, valendo-se dos especialistas e técnicos que melhor entendem do assunto.94

Exemplo relevante do exercício do poder regulador tem sido encontrado, atualmente, nas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a competência para editar normas técnicas relativa aos seus objetos institucionais. Exemplo claro disso é o artigo 2º da Lei nº 9.427/96 e art. 19 da Lei nº 9.472/97, a seguir transcritos:

Art. 2º - A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.95

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

[...]

IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;96

Assim, conclui-se que a competência normativa da Administração Pública, não obstante algum dissenso doutrinário, é secundária e subordinada, devendo ser exercida em estrita observância do texto legal. Ainda, não é correto identificar o poder normativo da Administração, conceito mais amplo, com o poder regulamentar, de competência privativa do Presidente da República. Finalmente, é fundamental reiterar que o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias proíbe, de forma peremptória, a delegação de competência normativa ao Poder Executivo fora dos casos tratados na parte permanente da Constituição.

De posse dessas informações, proceder-se-á doravante à análise específica da competência normativa outorgada às agências, dando enfoque, principalmente, para o enquadramento que melhor se amolda às disposições constitucionais vigentes.

4.2 A COMPETÊNCIA NORMATIVA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

De forma objetiva, serão analisados três posicionamentos principais que buscam definir a natureza jurídica do poder normativo das agências e os limites desse poder. A primeira corrente dá status de lei à atividade regulatória, denominando-a de direito regulatório; a segunda enxerga, na atividade regulatória, competência regulamentar propriamente dita; a terceira equipara os atos normativos emanados das agências reguladoras aos demais atos administrativos normativos da Administração, inferiores ao regulamento.97

4.2.1 Poder normativo com natureza de Direito Regulatório

A primeira corrente busca, na Constituição, fundamento para equiparar a emissão de normas pelas agências à própria lei ordinária ou qualquer das espécies normativas constantes do artigo 59 da Constituição Federal. Para esta corrente, o poder normativo das agências reguladoras está acima dos atos normativos da Administração e, até mesmo, do regulamento.

Esta corrente enxerga, na possibilidade de delegação legislativa ao Presidente da República, pelo Congresso Nacional, e na possibilidade de edição de Medidas Provisórias pelo Chefe do Poder Executivo um lastro constitucional autorizador da delegação legislativa a determinados órgãos e pessoas da Administração.

O raciocínio adotado é o seguinte: a Constituição Federal teria estabelecido, em seus artigos 174, 21, inciso XI e 177, §2º, III, uma atribuição originária de competências normativas, dentro dos limites da Separação dos Poderes, em moldes semelhantes ao disposto em seus artigos 62 e 68. Não há consenso, todavia, entre os defensores desta tese, quanto à extensão da liberdade de inovação no ordenamento.

Discordam, ainda, os que adotam tal interpretação quanto ao fundamento da atribuição normativa. Os fundamentos elencados são: previsão explícita constitucional; delegação legislativa; discricionariedade técnica; consecução de objetivos e finalidades públicas.98

Tércio Sampaio Ferraz Júnior, citado por Alexandre Santos de Aragão, entende que “é possível falar em poder regulamentar stricto sensu que, à diferença das delegações nominadas, toma a configuração impropriamente chamada ‘delegação’ lato sensu, que se chama por isso delegação inominada.” Para o referido mestre, a competência normativa das agências seria advinda de delegação normativa propriamente dita. 99

4.2.2 Poder normativo com natureza de regulamento

Há, ainda, a corrente que professa que o poder normativo das agências reguladoras produz uma espécie de regulamento, em muito semelhante ao de competência do chefe do Poder Executivo. Esta corrente relata que há uma delegação de poderes de regulamentação das leis, na Constituição, outorgada diretamente às agências reguladoras.

Esta delegação de poderes se operaria através dos artigos 21, XI, e 177, § 2º, III, para as agências não previstas constitucionalmente (ANATEL e ANP), que dispõem textualmente:

Art. 21. Compete à União:

[...]

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 177. Constituem monopólio da União:

[...]

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:

[...]

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;100

Já para as agências criadas diretamente por lei, que não foram constitucionalmente previstas, a referida delegação de poderes lhes teria sido outorgada por meio do artigo 174 da Constituição, que estatui:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.101

O poder regulamentar não seria privativo do chefe do Poder Executivo, nada impedindo seu exercício pelas agências reguladoras, nos setores de sua competência. Os pontos comuns que unem as teorias que compõem este subgrupo param por aqui. Não há concordância quanto à espécie de regulamento, seu fundamento, sua capacidade para inovar na ordem jurídica.

As espécies de regulamento seriam: de execução, exclusivo, administrativo, autorizados ou delegados. Quanto ao fundamento do poder regulamentar, vislumbram ser: deslegalização, delegação legislativa, princípio da eficiência, discricionariedade técnica, atribuição constitucional, discricionariedade administrativa, dentre outros.102

Quanto à possibilidade de inovação na ordem jurídica, encontram-se os seguintes pontos de vista: possibilidade de inovação, dentro dos standards definidos em lei, não haver possibilidade de inovação em razão da fixação dos standards por lei, não haver autorização para inovação, em razão do extenso regramento feito por lei, e ainda, existir tal possibilidade desde que haja consulta popular e respeito ao procedimento administrativo de elaboração normativa.103

Para Alexandre Santos de Aragão:

As leis com estas características não dão maiores elementos pelos quais o administrador deva pautar a sua atuação concreta ou regulamentar, referindo-se genericamente a valores morais, políticos e econômicos existentes no seio da sociedade (saúde pública, utilidade pública, suprimento do mercado interno, boas práticas da indústria, competição no mercado, preços abusivos, continuidade dos serviços públicos, regionalização, etc.) assim, confere à Administração Pública um grande poder de integração do conteúdo da vontade do legislador, dentro dos quadros por ele estabelecidos. O objetivo das leis assim formuladas é “introduzir uma vagueza que permita o trato de fenômenos sociais muito fugazes para se prestarem ao aprisionamento em uma regra precisa”. 104

Assim, o poder normativo das agências esbarraria nos standards, padrões normativos pré-definidos em lei. As leis criadoras das agências, possuidoras de baixa densidade normativa, permitiriam às próprias agências estender o alcance da norma, através de atos normativos inferiores e subordinados. Tais normas estariam sujeitas ao controle de legalidade, cabendo a elas não contrariar o texto da lei.

Nesses casos, o que de fato existiria seria a execução, pela Administração Pública, da lei, que, no entanto, deixou de estabelecer maiores detalhamentos acerca da matéria legislada, fixando apenas standards e finalidades gerais.105

Assim, adotando a lição de Caio Tácito, para quem regulamentar não é só reproduzir analiticamente a lei, mas ampliá-la e complementá-la, segundo o seu espírito e conteúdo, sobretudo nos aspectos que a própria lei, explícita ou implicitamente, outorga à esfera regulamentar, Alexandre Santos de Aragão sintetiza sua opinião acerca desta controvérsia.106

4.2.3 Poder normativo com natureza de ato administrativo geral e abstrato

Para esta terceira corrente, que tem como baluartes Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (quanto às agências não previstas expressamente na Constituição) e Paulo Roberto Ferreira Motta, o poder exercido pelas agências configura-se em uma atividade tipicamente executiva, produzindo atos normativos inferiores à lei e ao regulamento.107

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, demonstrando seu posicionamento, entende que:

Quanto à edição de normas independentes, procter legem (sic), o óbice advém do princípio da legalidade, segundo o qual ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (Constituição, art. 5º, II). Tais regras independentes importam, numa exegese rigorosa, em usurpação do Poder Legislativo pertencente ao Congresso Nacional. Poder indelegável, fora das hipóteses que a própria Constituição prevê (lei delegada), que não se configuram no caso. Por isso muitos afirmam que regulamentos independentes não pertencem ao Direito brasileiro.108

A atividade normativa, assim, é limitada não só pela lei, mas também pelo regulamento, tendo como principal fundamento seu a discricionariedade administrativa. Desta feita, as normas produzidas pelas agências reguladoras estariam no mesmo patamar que as resoluções, portarias, instruções ministeriais, emitidas pela Administração Pública, em nada podendo inovar na ordem jurídica, sem a possibilidade de se insurgir contra a lei ou mesmo contra os regulamentos baixados pelo chefe do Poder Executivo.

Ressalta Henrique Ribeiro Cardoso que:

Embora concordem os adeptos desta terceira corrente quanto à natureza das normas das agências – atos administrativos abstratos, inferiores à lei e ao regulamento – discordam quanto ao seu fundamento. Oscilam entre discricionariedade técnica, e poder hierárquico. Harmonizam, entretanto, quanto à impossibilidade de inovar no ordenamento jurídico, estabelecendo direitos e obrigações não previstos em lei.109

Assim, para os defensores desta corrente, o poder normativo das agências reguladoras é decorrência do poder normativo inerente a todo órgão administrativo e, portanto, inferior ao regulamento. Deve ser exercido nos estritos limites da lei, não podendo inovar originariamente na ordem jurídica, pois tal pretensão violaria o princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, II da Constituição Federal.

4.3 POSICIONAMENTO DO TEMA CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em um Estado Democrático de Direito, qualquer discussão jurídica, por menor que seja, deve ter como ponto de partida e de chegada a Constituição, de modo que a análise do tema proposto não pode escapar ao exame à luz dos preceitos constitucionais.

A Constituição Federal traz, em seu artigo 59, as espécies normativas primárias integrantes do processo legislativo:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.110

Apenas a edição das citadas normas estaria, por assim dizer, a atender o princípio da legalidade, sendo que qualquer norma que venha a trazer novos direitos ou obrigações, e que não conste do rol do artigo 59, estará violando tal princípio. Não há, assim, qualquer outra possibilidade de existência de espécies normativas primárias, a não ser aquelas dispostas na própria Constituição.

Quanto à possibilidade de delegação de poderes normativos ao Poder Executivo, o entendimento é o de que, excetuada a espécie normativa prevista no artigo 68 da Constituição – lei delegada, o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda tal prática ao dispor que ficam revogados todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a ação normativa.

Há ainda, a teor do artigo 84, IV, da Constituição Federal, expressa dicção legal no sentido de tornar privativo do chefe do Poder Executivo a expedição de Decretos de caráter regulamentar, sendo tal matéria impassível de delegação.

Nesta senda, os atos normativos editados pelos entes da Administração Pública Direta ou Indireta, que não sejam o chefe do Poder Executivo, não possuem natureza jurídica de lei, tampouco de regulamento. Pretender de forma diversa, mesmo ao argumento de ser uma necessidade imposta pelos novos tempos, seria negar vigência à própria Constituição.

O poder normativo das agências reguladoras, assim, não é capaz de fazer nascerem normas primárias, tampouco regulamentos (no sentido estrito). Ambas as espécies normativas, de competência privativa do Congresso Nacional e do Presidente da República, respectivamente, são indelegáveis às agências reguladoras, conforme ficou explícito alhures. Assim, resta a estes entes o poder normativo genérico comum aos entes integrantes da Administração Pública Direta e Indireta, inferior e subordinado à lei e ao regulamento.

Por esta razão mesma é que as normas emanadas das agências reguladoras não podem instituir obrigações aos particulares. Podem disciplinar unicamente a concretização dos comandos já pré-fixados em lei, ou seja, estatuir acerca de seu modus faciendi. Neste momento revela-se a importância da discricionariedade administrativa que, em caráter intra legem, disciplinará, especificamente, os comandos legais. Observe-se que nada impede a utilização da discricionariedade administrativa, normalmente referida quando da edição de atos individuais e concretos, para a edição de atos administrativos gerais e abstratos, desde que aliada ao princípio da igualdade, de forma a traçar de antemão soluções igualmente aplicáveis a todos os particulares que se encontram em situação semelhante.

Ainda, não se pode admitir que as leis que conferem poder normativo às agências estabeleçam meros standards, mas sim normas suficientemente precisas para direcionar a atividade reguladora exercida por estas entidades reguladoras.

Do escólio de Henrique Ribeiro Cardoso se extrai:

Todo o conjunto de normas constante da legislação da agência deverá ser considerado na expedição dos atos normativos pelas agências. As normas das agências deverão possuir uma noção de compatibilidade com o texto legal, integrando a espécie normativa primária, proporcionando em cada caso a escolha da providência ótima.111

A Constituição Federal, ao estabelecer o poder regulamentar (artigo 84, IV) e o poder normativo geral da Administração Pública (artigo 87), estabeleceu como limite à edição de normas pela Administração Pública o fiel cumprimento da lei. Não é razoável advogar, então, que leis veiculadoras de meros standards são suficientes para que possam, as agências, exercer seu poder normativo de forma válida.

Dessarte, as leis de regência das agências devem estabelecer parâmetros suficientes, de modo a trazer de forma clara os objetivos a serem obtidos por elas, entregando às agências, no exercício do poder discricionário, a faculdade de decidir, de forma técnica e especializada, a melhor solução para o caso concreto.

Considerações finais

A moderna concepção da separação dos poderes mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos, que deverão fixar os preceitos básicos, as metas, objetivos e finalidades da Administração Pública, porém exige maior descentralização administrativa para a consecução desses objetivos.

O modelo gerencial de Estado, que tem como pilastra fundamental as agências reguladoras, deve estar de acordo com os limites traçados pelo texto constitucional.

Desta forma, não se configura agressão ao Princípio da Separação dos Poderes, posto que a lei fixa parâmetros claros, precisos e suficientes de atuação das agências reguladoras, conferindo a elas atribuições administrativas diretamente ligadas à regulação e fiscalização dos serviços públicos prestados pelo setor privado.

Portanto, as agências reguladoras, no exercício de sua competência administrativa normativa, não poderão inovar originariamente no ordenamento jurídico, tampouco criar ou ampliar sanções não previstas em lei. A salvo está o princípio da legalidade.

Assim sendo, o referido poder normativo deve ser entendido como decorrente do poder normativo geral e abstrato típico da Administração Pública, inferior e subordinado à lei e aos regulamentos expedidos pelo Chefe do Poder Executivo.

Todas as agências reguladoras submetem-se às limitações decorrentes do princípio da legalidade e da separação dos Poderes, exercendo seu poder normativo nos estritos limites estabelecidos pela Constituição Federal, ou seja, de forma inferior e subordinada à lei. As normas emitidas pelas agências poderão regulamentar apenas as leis que digam respeito diretamente à sua área de atuação e que demandem ação executiva.

O ponto jurídico mais tormentoso, no entanto, dos amplos poderes, mormente os de natureza normativa, das agências reguladoras é seu déficit democrático oriundo da estabilidade temporária dos seus dirigentes, que não podem ser exonerados ad nutum pelos agentes legitimados democraticamente através das eleições.

Não se pode olvidar, entretanto, que tais agências são, necessariamente, uma criação legislativa, ex vi do art. 37, XIX, da Constituição, existindo sempre a possibilidade de interferência do legislador, seja para alterar seu regime jurídico, seja mesmo para extingui-las.

Quanto ao Chefe do Poder Executivo, democraticamente eleito, cumpre lembrar que as leis que tratam das agências reguladoras são de sua iniciativa privativa; nenhuma agência reguladora pode ser criada, modificada ou extinta sem sua iniciativa, ficando seus atos sujeitos ao controle jurisdicional.

Fica claro que a criação, extinção, disciplina e subsistência das agências reguladoras são legitimadas pela conjunção de prerrogativas legislativas dos dois Poderes legitimados democratico-eleitoralmente: Chefe do Poder Executivo e Poder Legislativo.

A questão da legitimação democrática das agências reguladoras é de grande importância, pois está relacionada com a forma pela qual as agências se enquadram no desenho político institucional brasileiro.

As agências reguladoras são, assim, instrumentos à disposição do Estado para o alcance de uma Administração Pública Gerencial, otimizada, com especial enfoque à eficiência e à especialização técnica e administrativa. Em nada se incompatibilizam com a separação dos Poderes, tampouco com o princípio da legalidade, sendo que sua criação é uma imposição dos novos tempos face à já comprovada falência do modelo de Estado empresário.

REFERÊNCIAS

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notas

1 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico.Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 4.

2 ibid., p. 1.

3 ibid., p. 1.

4 CAL, Arianne Rodrigues. As Agências Reguladoras no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.17.

5 CAL, op. cit., p. 18.

6 Ibid., p. 19.

7 Ibid., p. 19

8 DALLARI, Dalmo. Elementos da Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 277.

9 Ibid., p. 277.

10 CAL, op. cit., p. 21-23.

11 Ibid., p. 121.

12 AZEVEDO, Eurico de Andrade. Agências Reguladoras. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, nº213, 141-148, jul./set., 1998. p.141. apud CAL, op. cit., p. 24.

13 CARDOSO, Henrique ribeiro. O Poder Normativo das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 42.

14 MORAES, Alexandre de (Org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 116.

15 Ibid., p. 110.

16 Ibid., p. 110.

17 Ibid., p. 116.

18 CAL, op. cit., p. 24.

19 ARAGÃO, op. cit., p. 1.

20 CARDOSO, op. cit., p. 21.

21 CARDOSO, op. cit., p. 2.

22 CARDOSO, op. cit., p. 5.

23 Ibid., p. 13.

24 Ibid., p. 14.

25 Ibid., p. 14.

26 Ibid., p. 15.

27 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 36.

28 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.401.

29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 63.

30 Ibid., p. 64.

31 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 19.

32 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 83. apud FILHO, op. cit., p. 19.

33 CARDOSO, op. cit., p. 19-21.

34 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.121.

35 MONTESQUIEU, Charles. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2003. p. 166.

36 CALIL, Lais. O Poder Normativo das Agências Reguladoras em face dos Princípios da Legalidade e da Separação dos Poderes. in BINENBOJIM, Gustavo (Coord.). Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 135.

37 Ibid., p. 136.

38 CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001. p.31. apud CALIL, op. cit., p. 137.

39 CALIL, op. cit., p. 139.

40 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 616.

41 FILHO, op. cit., p. 329.

42 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Lex: Coletânea de Legislação Administrativa, Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 120.

43 BARROSO, op. cit., p. 281.

44 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2003 p. 37. apud CALIL, op. cit., p. 117.

45 CALIL, op. cit., p. 118.

46 CAL, op. cit., p. 34.

47 Ibid., p. 37-38.

48 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional – Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 276.

49 Ibid., p. 276.

50 Ibid., p. 276.

51 BRASIL, Lei n. 9.491, de 09 de setembro de 1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Lei 8.031, de 12 de Abril de 1990, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 set. 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9491.htm>. Acesso em: 28 fev. 2010.

52 BARROSO, op. cit., p. 64.

53 BARROSO, op. cit., p. 277.

54 CAL, op. cit., p. 35-36.

55 CAL, op. cit., p. 41-42.

56 FILHO, op. cit., p. 466.

57 CARDOSO, op. cit., p. 132.

58 CARDOSO, op. cit., p. 132.

59 DI PIETRO, op. cit., p. 466.

60 Ibid., p. 467.

61 BRASIL. Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 dez. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9427cons.htm>. Acesso em: 28 fev. 2010.

62 Ibid.

63 BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 jul. 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9472.htm>. Acesso em: 28 fev. 2010.

64 DI PIETRO, op. cit., p. 467.

65 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo e Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 30. apud CARDOSO, op. cit., p. 135-136.

66 CARDOSO, op. cit., 135.

67 Ibid., p. 136.

68 DI PIETRO, op. cit., p. 472.

69 DI PIETRO, op. cit., p. 138.

70 BRASIL. Decreto-lei nº 200, de 25 de Fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 fev. 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 10 mai. 2010.

71 FILHO, op. cit., p. 453.

72 MEDUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 80.

73 CARDOSO, op. cit., 154.

74 DI PIETRO, op. cit., p. 468.

75 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 131.

76 DI PIETRO, op. cit., p. 470.

77 FILHO, op. cit., p. 455.

78 FILHO, op. cit., p. 456.

79 Ibid., p. 456.

80 CAL, op. cit., p. 141.

81 Ibid., p. 141.

82 Ibid., p. 145.

83 CAL, op. cit., p. 146.

84 CALIL, op. cit., p. 159.

85 CARDOSO, op. cit., p. 158.

86 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Lex: Coletânea de Legislação Administrativa, Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 152.

87 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 108.

88 CARDOSO, op. cit., p. 159.

89 ATALIBA, Geraldo. Poder regulamentar do Executivo. In: Revista de direito público, ano XIV, janeiro/junho – 1981, nº 57-58. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 187. apud  CARDOSO, op. cit., p. 160.

90 MASTRANGELO, Cláudio. Agências reguladoras e participação popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 68.

91 CARDOSO, op. cit., p. 171.

92 CALIL, op. cit., p. 158.

93 CALIL, op. cit., p. 159.

94 FILHO, op. cit., p. 54.

95 BRASIL. Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 dez. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9427cons.htm>. Acesso em: 28 fev. 2010.

96 BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil,Brasília, DF, 17 jul. 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9472.htm>. Acesso em: 28 fev. 2010.

97 CARDOSO, op. cit., p. 197.

98 CARDOSO, op. cit., p. 200.

99 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Agências Reguladoras: Legalidade e Constitucionalidade, Revista Tributária de Finanças Públicas. Rio de Janeiro: RT, 2000. p. 147/8. apud ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo e econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 413.

100 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Lex: Coletânea de Legislação Administrativa, Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 38.

101 Ibid., p. 121.

102 CARDOSO, op. cit., p. 201.

103 Ibid., p. 201.

104 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 408-409.

105 Ibid., p. 411.

106 ARAGÃO, op. cit., p. 416.

107 CARDOSO, op. cit., p. 228.

108 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: O papel das agências reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre. (org) et alli. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 142. apud CARDOSO, op. cit., p. 228.

109 CARDOSO, op. cit., p. 203.

110 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Lex: Coletânea de Legislação Administrativa, Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 66.

111 CARDOSO, op. cit., p 284.