Dimensões Jurídicas e Metajurídicas do Direito de Propriedade

Resumo: O presente trabalho utiliza de metodologia bibliográfica e dedutiva, tendo como objetivo mostrar uma visão alternativa ao direito de propriedade tal como exposto no Direito atual.  Destarte, considerará em suas reflexões não apenas as normas constitucionais ou infraconstitucionais vigentes, mas também fará, mesmo que em linhas breves, uma genealogia do direito de propriedade em seu âmbito filosófico e histórico. De fato, usará a interpretação histórica contra a noção de propriedade privada como direito fundamental. Para tanto, de início explanará sobre as origens da propriedade dando primazia a teoria lockeana e a concepção marxista para nas partes seguintes demonstrar como a primeira concepção triunfou sobre a outra influenciando o direito positivo e velando a exploração por meio da propriedade privada.  Por fim, proporá a desobediência civil e conscientização como solução para a má relação entre o homem, a classe e a propriedade.

Palavras-chave: Propriedade. Direito. Função social.

Abstract: This paper uses literature and deductive methodology, aiming to show an alternative view on property rights as set forth in the current law. Thus, in his reflections consider not only the constitutional or infra current regulations, but will also, even if briefly, a genealogy of property rights in its philosophical and historical context. In fact, it uses the historical interpretation against the notion of private property as a fundamental right. Therefore, early explanará about the origins of the property giving primacy to Lockean theory and the Marxist conception to the following parts demonstrate how the first conception triumphed over other influencing positive law and ensuring the exploitation by private property. Finally, propose civil disobedience and awareness as a solution to the poor relationship between man, the class and the property.

Key-words: Property. Right. Social function.

Sabemos plenamente que o tema propriedade não é assunto inexplorado, que milhares de livros, artigos, ensaios e toda a sorte de produções sobre o tema já estão disponíveis ao público. Contudo, a maior parte destes trabalhos possui enfoque puramente legalista, noutras palavras, realizam apenas uma interpretação dos textos normativos constitucionais e infraconstitucionais. Com isso, tais trabalhos criam um terrível vício no leitor que deixa de refletir sobre o tema propriedade de maneira crítica para tomar como pressuposto verdadeiro e universal as noções impostas pelo direito positivo Este é por sua vez tão somente a materialização dos interesses da classe dominante.

É comum ao autor de qualquer obra sobre direito de propriedade tomá-lo de imediato como direito fundamental, e após estender-se em elogios a maneira como a Constituição e os códigos infraconstitucionais o dispõem. Tudo isso, ele faz de forma muito técnica e sem considerar a histórica relação entre a propriedade e o homem no mundo real. Quando assim agem, esses autores apenas reproduzem o senso comum institucionalizado. Noutras palavras, por ignorância ou omissão em relação aos processos históricos, se restringem a expor somente uma visão limitada do direito de propriedade. E para mascarar os limites intelectuais de suas obras os referidos autores usam de linguajar grandiloqüente e falsamente erudito.

            Nesse contexto caótico de mediocridade na produção jurídica sobre o instituto propriedade, nosso trabalho tem a missão de levar ao leitor interpretação alternativa que se distancie das análises simplistas e unilaterais dos exegetas da lei plenamente conformados com o direito posto. Antagonicamente a estes reprodutores da coisa dada, faremos uma análise da propriedade por meio de considerações jurídicas e metajurídicas. Não haverá aqui o objetivo simplório de dizer como a Constituição ou o Código Civil explana sobre o direito de propriedade, mesmo que por motivos finais assim o faça. Nossa finalidade principal é mostrar que a propriedade tal como a concebemos foi construída historicamente, que o ordenamento jurídico tomou o papel de legitimar a exploração por meio da propriedade, que o entendimento da função social é deturpado, que o capitalismo social vigente não humanizou a propriedade, mas tão somente protegeu os interesses privados. Para levar a termo tudo isso utilizamos o método bibliográfico dedutivo realizando uma revisão das obras clássicas que versam sobre o assunto propriedade sendo algumas de cunho filosófico e histórico, outras de teor jurídico dogmático.

            Com interesses didáticos dividimos o trabalho em diversas partes, cada uma delas incumbida de explicar ponto relevante do nosso objeto. Assim, iniciamos fazendo considerações históricas e filosóficas sobre a propriedade expondo brevemente as principais teorias que abordam a origem do instituto. Nesse primeiro estágio destacamos as concepções liberalistas e marxi- engelianas (Item 1). Em seguida percorreremos os fundamentos constitucionais do direito de propriedade desde a Carta Imperial de 1824 até chegarmos a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (Item 2).  O que se segue são dois tópicos distintos destinados respectivamente ao conceito de propriedade e a explanação sobre função social do instituto (Itens 3 e 4), ambos predecessores de parte concernente as limitações constitucionais e infraconstitucionais do direito de propriedade (Item 5).

            Evidentemente, afora a parte em que trata das questões filosóficas e históricas da propriedade, todos os itens subseqüentes são uma imersão ao direito posto. Isso a primeiro momento pode desempolgar o leitor sedento pela teoria alternativa que propomos. Todavia, o ele compreenderá ao término de sua leitura que o exaustivo mergulho em nossos códigos é instrumento necessário para que se possa atacar de forma mais contundente o fundamentalismo do direito de propriedade privada realizando uma revisão crítica, o que de fato, se cumpre (Item 6).

Á luz de todos os resultados preliminarmente obtidos findamos com conclusões que se relacionam ao papel central da propriedade privada como instrumento de dominação e opressão da classe trabalhadora havendo pois, uma histórica luta de castas que desenvolve-se em torno do instituto. Como alternativa a referida dominação propomos a saída pelas vias da desobediência civil e da conscientização em massa.

1. Evolução histórica e filosófica

A propriedade de modo geral decorre de um fenômeno que se relacionada com a necessidade de aquisição e dominação do homem e que posteriormente foi assegurada pela formalidade jurídica a fim de coibir disputas de posse e assegurar a convivência social pacífica[1]. Numa primeira fase histórica de regra geral havia coletividade no uso da propriedade, porém com a evolução das sociedades surgiu o destaque de determinados indivíduos que adquiriam o direito de propriedade individual inicialmente restrito aos bens imóveis e posteriormente ampliado aos bens móveis. Processo consolidado com o uso da moeda.

Cretella Júnior[2], afirma que a sociedade econômica e jurídica romana fora baseada no conceito de propriedade mesmo que não houvesse uma definição legal para a mesma e fosse concebida de maneira apenas intuitiva. Havia, porém o direito ao gozo e disposição da propriedade (dominium). Já durante a Idade Média em vigência do regime feudal e contrariando o exclusivismo característico da propriedade romana estabelecia-se um sistema sucessório dominical enfitêutico. Com apenas esses dois exemplos podemos notar que a propriedade passou por modificações ao longo da história, entretanto nenhum desses exemplos é capaz de nos demonstrar a origem da propriedade, o que de fato é um tema polêmico entre os grandes teóricos. Sabemos que as principais tentativas de explicação do surgimento da propriedade privada são: a) razão natural e revelação divina, b) trabalho como fundamento e fator de valorização econômica da propriedade, c) politeísmo Greco- romano, e d) concepção materialista. Vejamos em linhas breves de que se trata cada uma destas teorias:

Razão natural e revelação divina: Esta teoria é usada na obra do francês Jean Bodin[3] como justificativa para a existência da propriedade. Por esta hipótese o monarca por maior que seja seu poder, é proibido de se apropriar dos bens de seus súditos ou taxá-las sem o seu consentimento, pois segundo a norma divina a ninguém é permitido espoliar da propriedade alheia. Também não pode o monarca vender parte dos domínios reais que lhe foram dados para uso pessoal[4].

Também adepto da divindade da propriedade é Hugo Grócio para quem os homens possuem a obrigação de preservar a paz e isso implica em respeitar o direito do próximo, entre estes o direito de propriedade.

Trabalho como fundamento e fato de valorização econômica da propriedade: Essa corrente de explicação sobre a origem da propriedade tem como principal representante o pai do liberalismo político e econômico, o filósofo inglês John Locke. Para ele o trabalho é a centelha fundadora da propriedade. A justificativa para a apropriação da propriedade coletiva pelo indivíduo está no trabalho sem que haja nenhuma controvérsia nisso. Destarte, o Estado tem apenas a finalidade precípua de proteger a propriedade privada. A sociedade civil nada mais é que uma maneira de preservar a propriedade privada tanto entendida no sentido amplo, de vida e liberdade, quanto em sentido restrito, de riqueza material. Essa sociedade não cria direitos, apenas preserva aqueles existentes no estado de natureza. Daí, o caráter fundamentalista de direito de propriedade privada.

Politeísmo Greco- romano: Segundo Fustel de Coulanges[5], nos primórdios da civilização os túmulos eram inamovíveis de modo que o local do sepulto se tornava propriedade privada da família. A lei positiva dessa maneira em nada tutelou no surgimento da propriedade, tampouco qualquer direito natural. Foi tão somente por meio do costume e a religião. Com isso, a propriedade se torna perpétua, inalienável, intransferível por permuta, compra, doação ou qualquer modo de negócio.

Teoria da Lei: Muito já foi debatido sobre a anterioridade ou posterioridade da propriedade em relação a existência do Estado. Teóricos como Hobbes, Mirabeau, Barão de Montesquieu, Bentham, e Constant entendem que a propriedade não é anterior a existência do Estado, que esta só se torna o que factualmente é quando a lei positivada assim o diz. É, portanto, uma instituição de direito civil. Segundo Hobbes a propriedade privada não deriva do estado de natureza, pois neste estágio os bens pertenciam a alguém e a competição por este bem produzia uma guerra entre os indivíduos. Assim, a propriedade é uma criação do Estado que protege seus donos das transgressões alheias. [6]

Concepção materialista: Contrariando em muito a Coulanges, a concepção materialista sobre a origem da propriedade privada em nada se relacionada com a religião ou aos costumes. Seus principais representantes são os alemães Karl Marx e Friedrich Engels[7] que sustentam que a propriedade privada fora a principal forma de riqueza antes do capitalismo moderno e que o Estado surgiu para protegê-la.  Economicamente a propriedade representa uma reação a escassez. Contudo, fatores como a divisão social do trabalho, a circulação da moeda, a usura e a desigualdade nas riquezas proporcionou a criação de uma classe minoritária de homens livres que acumulavam latifúndios, e uma classe de escravos que por sua vez eram explorados pelos grandes proprietários de terra.  A finalidade do Estado é neste sentido a de coibir a luta de classes convertendo-se posteriormente em máquina de repressão e exploração sobre classe economicamente dominada.

Analisando a história econômica não é difícil percebermos que dentre as teorias sobre a origem da propriedade privada duas tiveram maior relevância, pois incidiram sobre a realidade de forma evidente e para além da academia. Essas duas teorias são indubitavelmente a teoria lockeana do trabalho como fundamento e fato de valorização econômica da propriedade, mola propulsora do liberalismo econômico e capitalismo no mundo contemporâneo. A outra é a concepção materialista marxista-engeliana, corrente de pensamento econômico central dos movimentos esquerdistas e contrários ao capitalismo moderno, influente nas revoluções russa, chinesa, cubana e que até os dias atuais encontra adeptos no interior das academias sendo amplamente discutida.

Agora que sabemos que do ponto de vista histórico considerando a influencia na realidade social, não sobrevivem a este crivo as teorias de Bodin, Coulanges, ou Bentham,convém sabermos qual das duas hipóteses restantes impera no mundo contemporâneo.

 Não é novidade que atualmente todos os Estados com raras restrições adotam o sistema econômico capitalista, inclusive o Brasil. Todavia, o capitalismo contemporâneo difere em alguns pontos daquele idealizado por John Locke e Adam Smith, pois não há qualquer nação de possuía liberalismo na sua forma original. Existe sim um neoliberalismo que mistura elementos de livre mercado com a intervenção estatal. O Brasil é um magnífico exemplo disso. Sendo assim, não é difícil notar que a teoria lockeana triunfa em prejuízo de concepção rival.

Enquanto a teoria da propriedade privada de Locke prevalece mesmo que com modificações e em certos pontos defeitos teóricos, a teoria marxista- engeliana da propriedade não encontra grande incidência sobre o mundo atual e aqueles que a defendem são normalmente taxados de anacrônicos. Entretanto é inegável a sua influencia ao final do século XIX e todo o século XX quando influenciou a economia da União Russa Socialista Soviética (URSS), Cuba, China, e inspirou diversos movimentos esquerdistas revolucionários ao redor do mundo. Entretanto, estes movimentos sucumbiram ao capitalismo após a Guerra Fria. Assim, contemporaneamente a concepção materialista da propriedade privada tem zona de maior influencia apenas em Cuba e na Coréia do Sul.

É evidente que dentro dos próprios países capitalistas, como os Estados Unidos da América há resquícios de políticas sociais e econômicas que se aproximam da concepção materialista marxista- engeliana, mas isso não é suficiente para negarmos que a ideia de propriedade privada pelo trabalho é preponderante. Afinal, temos também de admitir que os Estados ditos comunistas – e portanto, adeptos da concepção materialista – adotam medidas típicas do capitalismo o que nos obriga concluir que no mundo contemporâneo a propriedade privada é majoritariamente compreendida como fruto do trabalho individual que também é um fator de valorização. Não quer dizer, contudo que a concepção liberalista lockeana seja a teoria final ou a mais correta explicação da relação entre o homem e a propriedade. Quer dizer exclusivamente que o desenrolar da história econômica fez com que ela sobrepujasse as teses que lhe são contrárias, inclusive as que defendem a coletivização da propriedade e a criticam como instrumento de dominação classista.

1. Fundamentos constitucionais
   1. Constituições precedentes a carta magna de 1988

Contemporaneamente o direito de propriedade é amplamente tido como direito fundamental e isso parece sob a análise dos mais desavisados bastante evidente. Entretanto, agora sabemos que a questão não é tão simplória, sabemos que a ideia de propriedade como direito fundamental foi historicamente construída tendo como base a filosofia do liberalismo econômico que por sua vez, jamais deixou de ser alvo de críticas ferrenhas. De qualquer maneira é a concepção que triunfou e que é alicerce velado para as políticas econômicas dos Estados modernos. O que nos resta agora é partir para uma análise mais objetiva e legalista sobre o tema, pois entendemos que o direito positivo realizou a formalização do direito de propriedade privada. Se deve cumprir, portanto a exigência de demonstrar como foi feita a inserção da filosofia econômica liberal no direito positivo, e mais especificamente, em nosso caso nas constituições brasileiras desde o seu primórdio. Vejamos então, sucintamente o disseram nossas constituições sobre o direito de propriedade:

Constituição Imperial de 1824. A história constitucional do Brasil, doravante, a história do direito de propriedade constitucional brasileiro, inicia-se com a Constituição de 1824 outorgada por D. Pedro I. Fortemente liberal esta Carta não fazia menção a qualquer maneira de perda da propriedade por desuso. A única possibilidade considerada para a sua perda seria o interesse público prevendo a indenização. É assegurado o propriedade intelectual prevendo a exclusividade temporária das descobertas ou produções pelos seus inventores ou ainda o ressarcimento nos casos em que ocorra vulgarização.

Constituição de 1891. Esta Lei Maior majoritariamente desenvolvida pelo célebre jurisconsulto Rui Barbosa, é claramente influenciada pelo liberalismo estadunidense. Do mesmo modo que a constituição anterior mantém o direito de propriedade, salvo os caos em que a desapropriação obedecer a interesses públicos mediante indenização prévia. Contudo realiza ampliação do direito de propriedade intelectual assegurando a propriedade das marcas de fábrica, o direito exclusivo por parte de autores da publicação de suas obras artísticas. Não faz, como a Carta anterior alusão alguma a função social de propriedade.

Constituição de 1934. Esta Carta Magna é originária de um momento político bastante diferente das duas que a antecederam. Se a Carta de 1824 tem D. Pedro I como figura principal e a Lei Maior de 1891 tem Rui Barbosa, a Constituição de 1934 tem como protagonista o polêmico e célebre Getúlio Vargas. Antagonicamente a D. Pedro I e Rui Barbosa, a formação do ditador Vargas não fora no liberalismo econômico europeu, mas sim no positivismo de Comte. Talvez, conjeturamos, se deva a isso as inovações da Constituição de 1934, que como de regra em períodos ditatoriais, foi altamente personalista. Em seu artigo 113, inciso 17 propunha pela primeira vez, mesmo que de maneira tácita a função social da propriedade subordinando o interesse individual ao interesse coletivo e social. Mantém o direito de propriedade intelectual com algumas modificações.

Constituição de 1937. Representa um enorme retrocesso na compreensão legal da propriedade, pois não apenas deixou de citar a função social da propriedade privada, quanto deixou de assegurar de maneira explícita o direito de propriedade intelectual.

Constituição de 1946. Baleeiro[8] observa que a composição do corpo legislativo que originou a Constituição de 1946 fora majoritariamente formado por donos de propriedades e por isso não é de causar estranhamento que tenha, ao contrário da Carta antecessora, versado sobre o direito de propriedade. De modo explícito estabeleceu que a propriedade tem como condição o bem-estar social. Previu ainda a distribuição justa da propriedade e a equidade de oportunidades para todos. Elucida também sobre a desapropriação por interesse social. Inovou ao exigir do proprietário uma série de atos concretos sobre a exploração econômica do imóvel rural criando um norte para as legislações infraconstitucionais.

Constituição de 1967 e 1969. Tal como a constituição anterior a Lei Maior de 1967/69 destacou amplamente o direito de propriedade sendo elencada como um direito inviolável da pessoa humana e também como componente da ordem econômica e social. Assegurou o direito de propriedade intelectual garantindo aos autores privilégio temporário para a utilização dos inventos e a exclusividade do nome comercial. No que tange aos autores de obras literárias, artísticas e científicas deu exclusividade de utilização tomando esse direito como passível de sucessão.

1. O direito de propriedade na constituição de 1988

Com estas concisas incursões á nossa história constitucional da propriedade, percebemos facilmente que esse instituto passou por diversas alterações sempre se relacionando com o momento político e econômico. Evidenciamos que o liberalismo marcou fortemente as duas primeiras constituições brasileiras, porém nas Cartas seguintes, com exceção da Constituição de 1937, a função social foi introduzida como condição para a propriedade privada. A inserção desta condição não significa que se tenha abandonado o liberalismo econômico completamente ou que a propriedade privada tenha deixado de ser alvo de acúmulo para uma minoria privilegiada em detrimento de uma multidão escravizada. Quer dizer somente que o desenrolar dos acontecimentos e o fim da Primeira Guerra Mundial fizeram com que os Estados repensassem a relação entre o indivíduo, a propriedade e a sociedade. Desta forma, devemos entender a função social da propriedade privada como um reflexo da passagem do Estado mínimo para um Estado mais paternalista e social.

Nossa breve peregrinação, primeiro pelas correntes teóricas que versavam sobre a origem da propriedade e depois pelas constituições brasileiras nos foi útil para demonstrar a historicidade da propriedade privada, que nem sempre foi, como podemos verificar considerada direito fundamental tendo sofrido avanços e retrocessos em sua positivação legal. Contudo, cronologicamente agora nos deparamos com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, marco da redemocratização do país e Lei Maior vigente. Julga-se necessário momentaneamente nos afastarmos das considerações históricas, filosóficas e econômicas que circundam a propriedade para nos atermos a análise científica e dogmática da letra constitucional. Isto posto cumpra-se:

Ainda mais que Cartas Magnas precedentes, a CRFB/88 dedicou diversos artigos à conformidade do direito de propriedade. Inserido no título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, o artigo 5º versa sobre as pedras- fundamentais do direito de propriedade nacional. No inciso XXII lê-se: é garantido o direito de propriedade. No inciso seguinte, condiciona este direito a função social. Lê-se: a propriedade atenderá a sua função social. Ainda no inciso XXX assegura-se o direito de herança. Prevê a desapropriação nos casos em que haja interesse social ou necessidade de utilização pública mediante indenização em dinheiro prévia e justa (art. 5º, XXXI) com exceção de imóveis rurais para a reforma agrária ou imóvel urbano não- edificado, subutilizado ou não utilizado. Nestes casos admite-se o pagamento em títulos públicos (arts. 184, caput, 182§4º).

O ministro Gilmar Mendes[9] observa que não é simples a nenhum jurista interpretar o artigo 5º, XXII da Constituição admitindo-se que essa garantia constitucional é conformada pela ação legislativa ao mesmo tempo em que tem o propósito de limitá-la. É dizer, o legislador formulou a norma jurídica sobre a propriedade em contrapartida essa norma jurídica uma vez ratificada deve traçar um limite as alterações posteriormente propostas pelo legislador. Nossa Constituição concebe o direito de propriedade como direito fundamental subjetivo individual e simultaneamente como garantia constitucional. Essa garantia deve obrigar o cumprimento estatal e não obstante, ser concretizada e conformada pelo Estado. Noutras palavras, o legislador não detém poder de dispor sobre o direito de propriedade de maneira absoluta. Ele pode, é certo, por meio de emendas constitucionais fazer restrições ao direito de propriedade diminuindo o prazo de usucapião ou preclusão de direitos. O que não admite- se é que extinga o direito de propriedade a seu bel prazer. É necessário, pois neste contexto embaraçoso conceber a propriedade de modo que permaneça protegido o instituto contra intervenções ilegítimas.

A Constituição de 1988 contemplou o direito de propriedade como direito fundamental e o direito de propriedade privada como princípio geral da ordem econômica (Ar. 170, II). Isso, para a maior parte dos doutrinadores significaria que não devemos mais compreender o direito de propriedade como instituto puramente do direito privado, mas subordinado ao interesse coletivo. Realmente os referidos doutrinadores estariam corretos se não fizessem para chegar a tal assertiva apenas considerações técnicas jurídicas que não ultrapassam a sistemática legal e consequentemente não refletem a realidade. Não notam assim que o quão miúdo é o senso de coletividade no ordenamento jurídico.

1. Conceito de propriedade

Sabemos que o leitor está imerso no contexto social em que vive e deve-se a isto sua noção preliminar e vulgar do que seja propriedade. Essa noção menos sofisticada e não- jurídica do instituto até o momento deve ter bastado para a compreensão de nossos dizeres. Contudo, é chegado o momento de nos aprofundarmos no conceito retomando para isso as reflexões históricas e posteriormente adentrando nas definições legais vigentes.

Reiteramos que a propriedade jamais foi instituto absoluto e em algumas ocasiões históricas foi esquecido pelas garantias constitucionais. Evidentemente esses percalços modificaram a conceituação do que seja a propriedade.

Com as Cartas Magnas de 1824 e 1891 a propriedade poderia ser compreendida como instituto pleno de gozo do seu dono sem limitações constitucionais em relação a sua utilização. Constituições posteriores transformaram esse conceito introduzindo a restrição da função social da propriedade. Nisso a propriedade perdeu em parte o seu caráter individualista que até então imperava de maneira absoluta e passou a subordinar o seu uso ao interesse da coletividade.[10]

Conceitos mais precisos do direito de propriedade não são encontrados em nossa Constituição, mas na legislação infraconstitucional e mais especificadamente no Código Civil de 2002 em seu artigo 1.228. Nele temos os elementos nucleares do que seja a propriedade. No caput assim a define: faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. É dizer, o direito da pessoa natural ou jurídica dentro dos limites da lei, de usar, gozar e dispor de um bem, material ou imaterial, bem como reivindicá-lo de quem o detenha injustamente. A propriedade é a “coisa” mencionada.

O que se questiona é se a conceituação civilista da propriedade contradiz a normatização constitucional. De qualquer forma a corrente majoritária é aquela que entende que o artigo 1.228 do Código Civil está em plena conformidade com o artigo 5º, XXII da Constituição e que não há contradição alguma no direito civil expandir o alcance do direito fundamental da propriedade assegurado pela via constitucional. Entendamos, portanto, a propriedade como um complexo de direitos que assistem o sujeito nas possibilidades de utilização de um patrimônio.

Segundo João Luiz Nogueira Matias e Afonso de Paula Pinheiro Rocha[11], no sistema jurídico brasileiro a propriedade possui feições de absoluta, exclusiva e perpétua. Absoluta por haver oponibilidade erga omnes, exclusiva por seus direitos decorrentes pertencerem apenas ao titular, embora possam haver diversos titulares. Por fim, perpétua por independer do seu uso para subsistir. Observa-se, porém, que a não utilização ou uso inadequado é considerado motivo para a desapropriação e a dita feição absoluta é, como veremos adiante condicionada pelo artigo 5º, XXIII da CRFB/88.

1. Função social da propriedade

De maneira esparsa falamos desde o início sobre a função social da propriedade reiterando o seu significa de limitação ao uso do instituto e sentido de subordinação do bem individual ao interesse da coletividade.

O direito de propriedade é duplamente protegido pela nossa Constituição, primeiramente como direito e garantia fundamental, depois como princípio geral da ordem econômica (Art. 170, III da CRFB/88). O ex- ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau[12] entende que a dupla proteção da propriedade implica numa pluralidade de significados para o que seja função social. O art. 5º, XXII é claramente fruto da filosofia econômica liberal saída das revoluções francesa e estadunidense. Tem relação com o valor de liberdade. Noutras palavras, é síntese da filosofia lockeana sobre a propriedade privada, fortemente individualista. No inciso seguinte (XXIII) encontramos intervenção de corrente filosófica e econômica contrária ao liberalismo dando primazia ao ente social e coletivo em detrimento dos interesses individuais. Tem valor de intervenção estatal e se relaciona intimamente com o movimento socialista, socialdemocrata e socialcristão que interpretam com razão, que a propriedade privada é um meio de opressão das massas menos abastadas.

Silva[13] observando o que dispõe o artigo 170, III comenta que os legisladores ao alocar a propriedade também como princípio geral da ordem econômica acabaram relativizando o seu conceito submetendo-o aos ditames da justiça social. Desta maneira, a função social é um modo de equilibrar a atividade econômica e ao mesmo tempo de sancionar o proprietário que não cumpra a prescrição do Art. 5º, XXIII.

Na legislação infraconstitucional, o Estatuto da Terra consonante com a Constituição limita a propriedade ao uso da terra com o compromisso de manter a produtividade em níveis previstos em lei, bem como assegurar o bem- estar do proprietário e os trabalhadores rurais, além de conservar os recursos naturais. Diz ainda, ser de obrigação do Estado criar as condições necessárias para que o trabalhador tenha acesso á propriedade rural e zelar para que a função social seja desempenhada efetivamente. No que tange ao âmbito da propriedade urbana, é notável a tendência de idealização de redução das injustiças sociais.

1. Limitações ao direito de propriedade
   1. Conceitos e categorias

Ao analisarmos o atual ordenamento jurídico brasileiro como um todo perceberemos que em certo sentido houve uma desvinculação do liberalismo econômico radical e em conseqüência disso, a propriedade perdeu o seu caráter de instituição absoluta e intangível. Não é mais permitido ao proprietário dispor de seu patrimônio como bem queira sem realizar observações teleológicas de seu bem tampouco deixá-lo no desuso. Portanto, o direito de propriedade mesmo sendo um direito fundamental encontra limitações em detrimento de outros direitos fundamentais ponderados pelo legislador.

Essas limitações devem ser entendidas como intervenções estatais que consistem em condicionamentos que atingem os caracteres tracionais da propriedade compreendida como absoluta, exclusiva e perpétua. São justamente esses três caracteres que servem de base para a classificação das limitações. Maria Helena Diniz[14] deixa claro que essas limitações são muito várias se dividindo em seis categorias, sendo elas:

1. Limitações Constitucionais, tais como: desapropriações por necessidade ou utilidade públicas e interesse social (art. 5º, XXV, da CF); jazidas, minas e demais recursos minerais (art. 176 da CF); desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária (art. 184); b) Restrições administrativas, tais como: proteção ao patrimônio histórico e artístico nacional; leis edilícias que limitam o direito à construção; leis de zoneamento, etc; c) Restrições de natureza militar, como por exemplo: requisição de bens móveis e imóveis necessários às forças armadas e à defesa da população (Decreto – lei nº 5.451/43; restrições às transações de imóveis nas faixas de fronteira (Decreto – lei nº 6.430/44, etc; d) Restrições destinadas a proteger a lavoura, comércio ou a indústria; e) Limitações decorrentes das leis eleitorais, tais como: requisições de prédios para locais de votação, etc (7); e f) Limitações baseadas no interesse privado, tais como: direitos de vizinhança; restrições quanto ao uso da propriedade (arts. 186 e 188 do Código Civil); limitações similares às servidões; passagem forçada; passagem de cabos e tubulações (art. 1.286 do Código Civil); águas; limites entre prédios; direito de tapagem (art. 1.297 do Código Civil) e; direito de construir.

Diversas são também as formas de intervenção estatal. Podem ser do tipo intervenção restritiva ou intervenção supressiva. Na primeira categoria o Estado não realizará desapropriação, tão somente estabelecerá restrições e condicionamentos ao uso da propriedade não permitindo a seu dono utilizá-la necessariamente como queira. Exemplos de intervenção restritiva são a requisição, a servidão administrativa, o tombamento e as limitações administrativas. A intervenção supressiva, por sua vez, se vale da supremacia estatal para transferir para si a propriedade de qualquer ente particular, ou seja, sua modalidade imanente é a desapropriação. Vê-se claramente o sentido dual das intervenções à propriedade em que ora se condiciona o uso, ora concretiza a desapropriação.

Cumpre-se dizer que em âmbito interno as restrições ao direito de propriedade dão-se das seguintes formas: Retirando algumas faculdades do proprietário por meio da lei;  estabelecendo um conjunto de condições para o exercício da faculdade atribuída como pressupostos para a validade dos atos do proprietário, ou seja, dando ordens jurídicas para que o proprietário exercite determinadas faculdades.

1. Ênfase nas limitações do código civil de 2002

Conhecendo as categorias em que são divididas as limitações ao direito de propriedade, deve estar claro que as restrições não estão apenas na Constituição, mas também espalhadas por quase todo o ordenamento jurídico encontrando menções no direito eleitoral, direito militar, direito tributário, etc. Porém nenhuma outra codificação brasileira vigente trata tão longamente do direito de propriedade quanto o nosso Código Civil de 2002 onde se encontra majoritariamente nossas normas de direito privado. Destarte, nos é bastante útil realizarmos uma breve imersão em seus dispositivos relacionados a matéria de propriedade. Com isso pretendemos demonstrar a extensão das limitações à propriedade. Analisemos, pois alguns artigos:

Art. 548: É vedada a doação da totalidade de bens sem que sejam reservados ou renda suficientes para a subsistência de seu doador, no artigo seguinte (549) declara-se defesa a doação inoficiosa, sob pena de nulidade. Esse tipo de doação compreende aquela que ultrapassa a metade dos bens de seu doador quando há herdeiros necessários.

Art. 550: Declara nulas doações realizadas por doador casado a seu cônjuge ou herdeiros em até dois anos após o divórcio.

Art. 1.22: No §1º prescreve que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com a finalidade econômica e social, preservando em conformidade com lei especial, a flora, a fauna, o equilíbrio econômico, e o patrimônio artístico e cultural e ainda evitando a poluição do ar e da água.

Art. 1.238: Trata da usucapião prescrevendo a aquisição do imóvel por aquele que durante quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu imóvel, adquiri-lhe a propriedade. Isso não depende de título ou de boa-fé podendo requerer ao magistrado que assim o declare por sentença. Esta sentença servirá para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. No parágrafo único estabelece-se que o prazo de quinze anos reduzir-se-á a dez sob a condição de que o possuidor tenha no imóvel feito moradia habitual ou realizado obras e serviços de caráter produtivo. Outras disposições sobre a usucapião se encontram do art. 1.239 ao 1.244.

Art. 1.335, II: Discorrerá sobre os direitos do condomínio limitando o uso por parte dos condôminos de modo que não exclua a utilização dos demais compossuidores e esteja conforme a sua destinação.

 Art. 1.801: Veda ao testador o direito de doar bens a sua concubina, exceto nos casos em que sem sua culpa estiver ele separado do cônjuge há mais de 5 anos.  

Art. 1.846: Refere-se á legítima, ou seja, da porção que será obrigatoriamente destinada aos herdeiros necessários obrigando a metade dos bens do testador.

Consonante a Constituição Federal o nosso Código Civil representa de maneira flagrante um afastamento do individualismo histórico uma vez que não visa mais o uso da propriedade apenas em benefício de seu titular, mas em tese de toda a sociedade. Demonstrou preocupação em proteger o meio ambiente, o patrimônio histórico, a função social. Aparentemente tentou promover a cidadania. Mas como veremos adiante, as boas intenções de nosso Código Civil e legislação em geral escondem em seu linguajar hermético as intenções classistas do legislador que atingem o direito de propriedade.

1. Crítica do direito de propriedade no direito posto

De acordo com a análise histórica do direito positivo fica manifesta a ruptura ideológica em relação a propriedade, inicialmente concebida nos moldes do liberalismo lockeano, mas posteriormente modificada por intervenções de doutrinas socialistas. Todavia, não devemos nos enganar crendo que a adoção de restrições quando a propriedade foge dos princípios liberais, base da economia capitalista. Muito pelo contrário, tal como previsto pelos economistas adeptos da concepção materialista da propriedade, esse instituto permanece como meio de exploração da classe pobre que sequer tem a plena consciência de ser a classe espoliada.

A primeira vista pode parecer estranho que depois de tanto enfatizar que o Estado moderno toma a função social como condição para a propriedade, estarmos dizendo que a propriedade ainda permanece como instrumento e fim da histórica extorsão de uma elite sobre uma multidão trabalhadora. Contudo ainda não informamos que a finalidade da função social posta em ordenamento jurídico é veladamente o de proteger o ente privado e nem poderia ser de outra forma, pois as leis não se criam sozinhas. Elas são o fruto do pensamento dos legisladores que por sua vez são frutos de sua própria classe. Sabendo que majoritariamente nossos legisladores pertencem a classe abastada, titular de vastas propriedades, seria otimismo excessivo acreditar que a codificação não fosse apenas a materialização dos interesses dos mentores, ou seja da classe dominante a que pertencem. Destarte, a função social e as limitações a propriedade que dela decorrem são modos de proteção da elite e não da massa social.

O legislador argutamente enxergou em um latifúndio de café, a produtividade, o pagamento correto dos impostos, o meio legal para o enriquecimento pessoal. Entretanto, se fez de cego para não admitir que nesse latifúndio o café é colhido por trabalhadores que se subordinam ao latifundiário em troca de um salário sempre aquém do seu esforço, para perceber que os grãos de café, ou seja, os frutos da propriedade, foram destinados a comercialização cujo preço é pequeno para o latifundiário e grande para o trabalhador.

Não se deve negar, que as limitações constitucionais e infraconstitucionais são em certo sentido uma mudança benéfica em favor da coletividade, mas saibamos que de modo muito restrito. Em suma, significa apenas que a custas de históricas lutas de classe, houve uma modificação de capitalismo liberal para capitalismo social não com o fim de melhorar as condições da classe reprimida, mas para preservar o capitalismo que a reprime.

1. Conclusão

Tratar do tema propriedade em sentido amplo faz necessária uma abordagem não apenas propedêutica do instituto, tampouco unicamente legalista. Ambas as perspectivas são úteis para compreender a evolução do instituto e com isso deixar-nos cientes de que a ideia de temos atualmente de propriedade nem sempre foi a mesma, que se trata de algo historicamente construído. Com isso desmistificamos o fundamentalismo da propriedade privada, ideologia oficial do Estado e da classe que impera por meio dele.

A partir disso, se faz preciso uma revisão da real finalidade da função social da propriedade tão festejada pelo ordenamento jurídico brasileiro e seus artífices a quem é de perene interesse fazer pensar aos desapropriados que a propriedade privada é um direito fundamental e que ela por ser produtiva atende a sua finalidade coletiva. Isso porém, é ideologia falaciosa que caí sobre as massas populares. Em verdade a função social possui o fim de proteger o ente privado.

Nesse contexto, o papel do direito positivado foi o de apenas legitimar o direito da classe que o edita. Há, pois claramente uma luta que gira em torno da propriedade que se trava tanto no mundo fático quando no universo jurídico. A propriedade é, não um direito fundamental erga hommes, mas objeto de imbróglio que se arrasta por toda a histórica de exploração e jerarquia produzindo a desigualdade.

A sociedade do presente tem o desafio de tomar consciência da real finalidade da propriedade e se rebelar contra as deturpações historicamente realizadas em torno do instituto utilizando os princípios da desobediência civil, da contestação perene, das ações refletidas e a paulatina sabotagem do sistema a que estão subordinados.

1. Referências

1. BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
2. Brasil. Código Civil Brasileiro (2002): promulgado em 10 de janeiro de 2002. Org. Anne Joyce Angher. 20 ed. São Paulo: Rideel, 2015, p. 122 a 145.
3. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil (1988): promulgada em 5 de outubro de 1988. Org. Anne Joyce Angher. 20 ed. São Paulo: Rideel, 2015, p. 2 a 94
4. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Curitiba: Juruá, 2002.
5. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. p. 2016 a 2017
6. ENGELS, Friedrich. A origem da família, propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Vitória: Rio de Janeiro, 1964
7. FERREIRA, Simone Nunes. Direito de propriedade: Nas constituições brasileiras e do MERCOSUL. In: Revista Jurídica. Brasília, v.8, p. 180-192, fev/mar., 2007
8. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
9. HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
10. JÚNIOR, Cretella. Curso de direito romano. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997
11. MENDES, Gilmar, BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. 7. ed. Brasília: Saraiva, 2012, p. 477
12. NUNES, João Luiz Nogueira, ROCHA, Afonso de Paula. Repensando o direito de propriedade. In: Publica direito, disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/manaus/reconst_da_dogmatica_joao_luis_matias_e_afonso_rocha.pdf. Acesso 14/mar/2015
13. PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Rio de Janeiro: Record, 2001.
14. SILVA, Caio Mário Pereira da . Direito civil – alguns aspectos da sua evolução. Rio de Janeiro: editora Forense, 2001, p. 79.
15.  ________. Instituições de Direito Civil. Vol.III. Rio de Janeiro: Forense, 2003
16. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. Ed. Malheiros, 1994, p. 743

[1] PEREIRA, Carlos Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume III. Rio de Janeiro: Forense, 2003

[2] JÚNIOR, Cretella. Curso de direito romano. 20. Rio de Janeiro: Forense, 1997

[3] FERREIRA, Simone Nunes. Direito de propriedade: Nas constituições brasileiras e do MERCOSUL. In: Revista Jurídica. Brasília, v.8, p. 180-192, fev/mar., 2007

[4] PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Rio de Janeiro: Record, 2001.

[5] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Curitiba: Juruá, 2002.

[6] HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Abril Cultural, 1983.

[7] ENGELS, Friedrich. A origem da família, propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Vitória: Rio de Janeiro, 1964

[8] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

[9] MENDES, Gilmar, BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. 7. ed. Brasília: Saraiva, 2012, p. 477

[10] PEREIRA, Caio Mário. Direito civil – alguns aspectos da sua evolução. Rio de Janeiro: editora Forense, 2001, p. 79.  

[11] NUNES, João Luiz Nogueira, ROCHA, Afonso de Paula. Repensando o direito de propriedade. In: Publica Direito, disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/manaus/reconst_da_dogmatica_joao_luis_matias_e_afonso_rocha.pdf. Acesso 14/mar/2015

[12] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

[13] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. Ed. Malheiros, 1994, p. 743

[14] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. P. 2016 a 2017