Análise de atos de concentração pelo CADE:o caso guaraná jesus e a aplicação do índice Herfindahl-Hirschman (HHI)

RESUMO:
 
O presente artigo busca discutir a análise do Ato de concentração submetido e aprovado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Recofarma Indústria do Amazonas Ltda., subsidiária da Coca-Cola e a Cia. Maranhense de Refrigerantes Ltda. fabricante do Guaraná Jesus.
O CADE por meio de acórdão prolatado nos autos do processo 08012.007727/2001-80 decidiu por unanimidade pela aprovação do ato de concentração. Ocorre que a análise careceu de uma abordagem de maior amplitude na medida em que considerou apenas a atuação do produto no contexto regional, entende-se, estadual, ao qual o refrigerante era distribuído.
Tendo em vista a não aplicação dos critérios assinalados pelo Índice Herfindahl-Hirschman (HHI), à época, bem com a ausência de um aprofundamento do nível de relação concorrência entre os produtos, e das possibilidades reais de atuação do produto em contexto mais amplo como a região Nordeste ou mesmo nacional.  
Entende-se que tal abordagem casuística pode ter impedido o surgimento de uma marca importante no contexto nacional, capaz de competir com os grandes conglomerados, assim como faz no Estado do Maranhão, de modo a ampliar a concorrência e por conseguinte permitir a redução de preços.
 
PALAVRAS-CHAVE: Guaraná Jesus, Coca-Cola, concentração, marcas nacionais.

1.INTRODUÇÃO
 O estudo inicia-se com a conceituação de elementos essenciais relacionados ao ato de concentração, tais como a livre concorrência, a Lei nº 12.529/2011 e a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE 
A partir daí, o presente artigo faz um panorama histórico da marca Guaraná Jesus, demonstrando a sua importância regional e a sua potencialidade de se tornar uma marca importante no território nacional.
Posteriomente, busca-se apresentar a tramitação do processo no CADE e a ausência da aplicação do Índice Herfindahl-Hirschman (HHI), de uma visão mais abrangente pelo Conselho. 
Derradeiramente pretende-se sintetizar as possibilidades de uma melhor adequação dos processos de análise de ato de concentração de modo a permitir maior espaço a visões de mercado prospectiva.

2. A LIVRE CONCORRÊNCIA E O EXAME DO CADE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO
A livre concorrência, foi alçada à condição de princípio pelo projeto constitucional de 88, estando previsto no artigo 170, inciso IV. Tal princípio lastreia-se no axioma de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos poderosos. 
Dentre os principais benefícios da livre concorrência podem ser citados :
1) Prevalência do menor preço, da riqueza de opções e da melhor qualidade;
2) Liberdade das empresas de dedicação a determinado ramo de negócios, e de crescer pelo mérito de seus atributos, sem entraves de ações conjuntas dos que já fazem parte do mercado, e da atividade de empresas dominantes;
3) Interesse nacional em manter moderno parque industrial, o que é possibilitando pela livre concorrência, que obriga as empresas a sempre se aperfeiçoarem, no sentido de desenvolver produtos e serviços em qualidade que sempre melhore cada vez mais a vida do cliente.
Outro importante elemento para este estudo trata-se de “mercado relevante”.  Para definição desse conceito considera-se dois aspectos, quais sejam, material e geográfico. Mercado relevante material considera-se o mercado de prestação de serviços e fornecimento de bens, sendo que o concorrente que prestar o mesmo serviço fará parte do mesmo mercado relevante material. Por outro viés, o mercado relevante geográfico define como o âmbito de atuação da atividade propriamente exercida, podendo ser uma região, Estado, país ou vários países.
Rogério Dourado Furtado ensina que “a delimitação do mercado relevante material é feita a partir da perspectiva do consumidor: se este pode substituir um produto ou serviço por outro igual ou semelhante, ambos pertencem ao mesmo mercado relevante material”.
No que toca aos controles dos atos de concentração econômica que devam ser obrigatoriamente submetidos à aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), estes serão sempre prévios. Isso significa, que semelhantes atos somente poderão ser concluídos após apreciados pelo Conselho. 
Esse controle é realizado em até 240 (duzentos e quarenta) dias, isso significa que até a decisão final sobre o ato de concentração, as empresas deverão manter as condições de concorrência. 
A Lei nº 12.529/2011 conhecida como Lei Antitruste, buscou fundamentalmente dar mais agilidade e eficiência ao procedimento de análise de atos de concentração pelo CADE.
As modificações trazidas pelo novo regramento incorporado ao ordenamento jurídico pela Lei 12.529/2011 indica sobretudo a aplicação de medidas a atribuir agilidade e eficiência ao procedimento de análise de atos de concentração pelo CADE   no seu artigo 90 considera ato de concentração os casos em que: 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou, finalmente, 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 
No que tange aos atos de concentração o artigo 88 da aludida lei prescreve a obrigatoriedade de aprovação do Cade, quando, pelo menos, um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado, no ano anterior, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), e, pelo menos, um dos outros grupos econômicos envolvidos tenha registrado, no ano anterior, um faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
Além disso importa trazer a lume a conceituação de posição dominante, definida como a capacidade de uma empresa ou grupo de empresas “de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia” estatuído no §2º do artigo 36 da Lei 12.529/2011
Importa registrar que, não obstante o ato de concentração em tela ter ocorrido sob a égide da Lei 8.884/94, a abordagem e as conclusões desse trabalho permanecem plenamente adequadas

3. PANORAMA HISTÓRICO SOBRE O GUARANÁ JESUS
Segundo a página (http://www.renosa.com.br/refrigerantes/guarana-jesus.html) O Guaraná Jesus foi criado no ano de 1927, em um pequeno laboratório em São Luís, no Estado do Maranhão, pelo farmacêutico Jesus Norberto Gomes. Essa bebida acabaria ganhando uma identidade com o Estado e se tornando um um dos símbolos culturais do Maranhão.
O farmacêutico, Jesus Noberto Gomes, nasceu em Vitória do Mearim, em 06 de junho de 1891. Aos 14 anos migrou-se para a capital São Luís, na esperança de melhorar sua condição de vida.
Seu primeiro emprego foi na farmácia Marques, do Dr. Augusto César Marques, onde aprendeu em pouco tempo as receitas e logo subiu de categoria. Com espírito empreendedor, aos 20 anos comprou a farmácia Galvão. A partir desse momento, começou a fabricar o injetável contra a gripe intra-muscular “Gomegaya Jesus”, antigripal Jesus, peitoral Jesus e Jesulina (pasta dentifrícia).
Ao logo dos anos, criou uma seção de águas gasosas e refrigerantes, iniciando as pesquisas para produzi-los. Nesse momento, surge o primeiro produto GUARANÁ JESUS, que possuía leve sabor amargo, por conta disso não agradou a maioria dos degustadores. Obstinado, continuou as experiências, logo chegando à fórmula da Kola Guaraná Jesus, muito bem aceita pela cor rosa e pelo sabor.
Em 1980, a família do Sr. Jesus vende a marca à Companhia Maranhense de Refrigerantes e, em 2001, a marca passa a fazer parte do portifólio de produtos da Coca-Cola.
No ano de 2008, Renosa e Coca-Cola dedicaram-se a um estudo sobre o Guaraná Jesus, que resultou na renovação da identidade visual da marca e embalagens do produto, através de uma campanha que teve a participação da população. Foram apresentadas três opções para o novo rótulo. A escolha da nova identidade foi feita pelos consumidores por meio de votos pela internet e por SMS. O modelo vencedor, criado pela agência Dia Comunicação, foi inspirado nos azulejos coloniais portugueses de São Luís, que recebeu Ouro pela melhor estratégia de marketing no Prêmio Internacional de Excelência em Design (o Idea).
Semelhante produto é apresentado em garrafas PET, garrafas de vidro e em lata, em tamanhos que variam de 200ml a 3L. No rótulo do Guaraná Jesus, os elementos gráficos cor de rosa representam a própria cor do produto e a marca “Jesus” lembra a assinatura do seu criador, remetendo às suas origens artesanais.
Em 2011, atendendo a uma demanda crescente dos consumidores por produtos sem açúcar, a Renosa e a Coca-Cola trouxeram uma novidade para os apreciadores do Guaraná Jesus: o Guaraná Jesus Zero Caloria. A nova versão preserva o sabor tradicional e autêntico do produto, com traços de cravo e canela, porém sem adição de açúcar. A versão Zero Caloria é apresentada nas embalagens Lata 350ml e garrafa PET 2L.

4.TRAMITAÇÃO DO PROCESSO 
O ato de concentração foi apresentado aos órgãos do Sistema Brasileiro da Concorrência em face do enquadramento no § 3º do art. 54 da Lei 8.884/94.
Em face disso, recebeu, em 17/12/2002, o parecer pela aprovação da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, nos seguintes termos: 
Como a operação em análise não gera integração vertical e a sobreposição horizontal verificada na dimensão do produto não se sustenta quando se considera a dimensão geográfica, concluindo-se do ponto de vista estritamente econômico, pela sua aprovação sem restrição.
O Ministério da Justiça, por meio da Coordenação Geral de Controle do Mercado, em 4/2/2003, concluindo pela inexistência de efeitos anticoncorrenciais.
No CADE, em 27/2/2003, a Procuradoria Geral do CADE manifestou-se favoravelmente pela existência dos pressupostos legais. 
Finalmente, o Cade prolatou o acórdão em 30/6/2003, tendo-o publicado em 11/7/2003, no qual anuiu com a celebração do contrato de compra e venda .

5.PONTOS FUNDAMENTAIS DO EXAME DO ATO DE CONCENTRAÇÃO
A Análise da Secretaria de Acompanhamento Econômico prudentemente apresenta as requentes, Recofarma Indústria do Amazonas LTDA – “Recofarma” e a Companhia Maranhense de Refrigerantes - “CMR”.
Com efeito, ressalta que a Recofarma, sociedade brasileira localizada  no Estado do Amazonas, sediada na zona Franca de Manaus. Ressalta que a empresa é uma subsidiária da Coca-Cola Indústria Ltda, que por seu turno faz parte do Grupo Coca-Cola. Destaca ainda que nos últimos três anos a Recofarma teria submetido quatro operações ao Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência, sendo que um estava em análise e três teriam sido aprovados.
Do outro lado a Companhia Maranhense de Refrigerantes – CMR, sociedade brasileira sediada em São Luís, no Estado do Maranhão, possui atuação no mercado de bebidas não alcoólicas, precisamente a preparação, distribuição e comercialização do Grupo Coca-Cola, além de concentrados sob a Marca “Guaraná Jesus”. Os acionistas da empresa seriam predominantemente de uma única família (99,86%). 
O valor da operação importou em R$ 18,8 milhões. Sendo certo que os ativos adquiridos pela Recofarma incluiriam todos os bens relacionados ao desenvolvimento, preparo, produção, embalagem, marketing, distribuição. Com efeito esses ativos englobariam os segredos comerciais e industriais, know-how, informações técnicas e mercadológicas relacionadas a marca registrada “Guaraná Jesus”.
No que tange ao aspecto da dimensão do produto foram detectadas duas sobreposições horizontais, uma no mercado de concentrados e outra no mercado de refrigerantes.
Da primeira avaliação não se derivam maiores consequências pois o concentrado é produzido para consumo próprio, ou seja, fabricação do guaraná Jesus. No entanto em relação à segunda, os refrigerantes foram considerados substitutos próximos.
No que concerne a dimensão geográfica, à vista do reconhecido parecer da AMBEV que assinala que o raio de atuação médio dos refrigerantes carbonados é de 500km, ficou definido como o raio de atuação do Guaraná Jesus o estado do Maranhão.  
Assim a partir de informações confidenciais cedidas pelas partes, concluiu-se que a CMR é responsável pelas decisões de preço da marca coca-cola no estado do Maranhão.
O parecer da Coordenação Geral de Controle de Mercado do Ministério da Justiça apresenta um gráfico contendo a divisão do mercado de refrigerantes no Estado do Maranhão para o ano de 2001:

Distribuição do Mercado de Refrigerantes no Maranhão em 2001
Refrigerante    Percentual
Coca-cola          48%
Ambev                   19%
Guaraná Jesus            16%
Psiu                       11%
Demais tubaínas    5%
Frevo                    1%

 
O parecer da Coordenação constatou a partir do gráfico acima que o mercado já se encontrava bastante concentrado, pois mediante o cálculo C.4, medido a partir das 4 maiores, já superava 75%, pois representava 94% antes da transação e 95% depois.
Ressaltou que a CMR e a Recorfarma eram verticalmente integradas por força de um contrato anterior. Por isso verificou-se que não haveria alteração substancial na estrutura do Mercado.
Assinalou também que a CMR já era responsável pela fixação de preço do Guaraná Jesus e da coca-cola no estado do Maranhão.
Semelhantes fundamentos foram repisados nas razões de decidir do voto condutor do acórdão proferido pelo Conselho.

6.CRÍTICAS À ANÁLISE EMPREENDIDA PELO SISTEMA BRASILEIRO DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA
No vertente caso foi empregado a Razão de Concentração CN, na qual se comparou a concentração, antes e depois da operação, das quatro maiores fornecedoras. O resultado, como se viu, restou praticamente inalterado, pulando de 94% para 95% (o quinto fabricante detinha apenas 1% do mercado), haja visto a concentração em praticamente quatro refrigerantes (94%) da preferência dos consumidores maranhenses. 
Portanto aí já se percebe uma concentração alta do mercado, superior a 75%, considerando as quatro maiores distribuidoras.
No entanto o Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia melhor o grau de concentração do mercado relevante. Ele é calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado relevante. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. 
Segundo a Federal Trade Commission (USDOJ), ao aplicar o HHI, existem três linhas de corte que balizam e classificam o grau de concentração de um mercado:
a) Mercados com HHI menor do que 1000 são considerados mercados competitivos, com baixa concentração;
b) Mercados com HHI entre 1000 e 1800 são considerados com concentração moderada e
c) Mercados acima de 1800 são considerados concentrados. 
A FTC ainda considera que, transações, fusões ou aquisições que aumente em mais de 100 pontos o HHI tornam-se motivo de aumento da atenção do órgão para o mercado em questão.
Aplicando-se semelhante índice a operação temos:
    Mercado (%)             HHI      ANTES        HHI DEPOIS
COCA -COLA                 48         2304           4489
JESUS                           19         361    
AMBEV                         16         256               256
PSIU                             11         121               121
TUBAINAS                    5           25                25
FREVO                          1            1                  1
Total                                         3068              4892
De início se verifica que o cálculo do HHI demonstrou ser o mercado altamente concentrado.
Porém não basta, a literatura demonstra que para aprovação de uma incorporação devam ser seguidos os novos critérios apresentado pelo DOJ/FTC no Horizontal Merger Guidelines de agosto de 2010, sendo menos rigoroso que o do Guia anterior temos:
a) Se HHI antes < 1500 OK para a operação. O mercado já não era concentrado antes e continuou desconcentrado. 
b) Se HHI era entre 1500 e 2500 e variação foi menor do que 1% ou 100 pontos, Ok para a aprovação. O mercado era pouco concentrado e com a fusão houve um pequeno aumento da possibilidade do poder coordenado. 
c) Se HHI for maior de 2500 e a variação não superou 100 pontos OK para a operação. Não há nexo causal, pois o mercado antes já era concentrado. 
Ocorre que no vertente caso como pudemos notar a aplicação do índice de Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) tornaria proibitiva a aquisição da Companhia Maranhense de Refrigerantes pela Recofarma Indústria do Amazonas Ltda. Com efeito houve um aumento da concentração do mercado em 1824 pontos. 
Cumpre salientar que os produtos em tela, Coca-Cola e Guaraná Jesus,  são considerados do ponto de vista da ciência econômica como bens superiores, ou seja, ambos aumentam as vendas com a elevação da renda da população. Diferentemente da tubaína que sofre elevação do consumo com a queda da renda da população, que deixa de consumir a bebida mais cara.
Cumpre destacar que ainda que fossem aplicados os mesmos critérios adotados pelo CADE na operação da Brf Foods (Perdigão S.A. e Sadia S.A) explicitado acima a operação, o qual representou um menor rigor em relação ao critério HHI tradicional, a operação entre a Companhia Maranhense de Refrigerantes e a Recofarma Indústria do Amazonas Ltda não seria validada pelo CADE.
Semelhante constatação revela que a decisão do CADE impossibilitou que mais um refrigerante regional pudesse ganhar todo o território nacional e quiça o mundo, na medida em o produto comprovadamente compete em igualdade com a Coca-Cola, estando no mesmo patamar de preço. E em virtude de uma estratégia mercadológica esse produto não é difundido pelo restante do país.
Assim caso a marca estive em nas mãos de outra grupo, certamente haveria um ganho no mercado, não só regional quanto nacional em termos de concorrência, permitindo inclusive a redução de preços.
 
7.CONCLUSÃO
Destarte, diante do exposto, pode-se concluir que o a aplicação do HHI trouxe um enorme avanço na avaliação dos atos de concentração. 
Assim caso esse índice fosse aplicado ao caso Guaraná Jesus, o CADE teria concluído que a incorporação seria proibitiva. Com isso o país poderia ganhar mais uma marca  com possibilidade de competir no mercado interno em pé de igualdade com a Coca-Cola.

REFERÊNCIAS  BIBLIOGRÁFICAS
1 Schmidt, Cristiane Alkmin Junqueira & Lima, Marcos André de. Índices de Concentração. Rio de Janeiro, Mar. 2002
2 FURTADO, Rogério Dourado. Mercado relevante no Direito da Concorrência. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10345&revista_caderno=8>. 
Acesso em 03 nov 2012.
MORAIS, Maxwell Medeiros de. Defesa da concorrência e do consumidor  enquanto princípios da ordem econômica no Estado Democrático de Direito. 
Considerações gerais. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002.