A celeuma do art. 28, da Lei nº. 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Com o advento da Lei nº. 11.343/06, o legislador institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreveu medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e definiu crimes.

Um dos significativos pontos da lei é que ao usuário de drogas será dado tratamento especial. Inovando nosso ordenamento jurídico, a essa pessoa poderão ser impostas penas restritivas de direitos cominadas abstratamente no tipo penal (art. 28). Não será possível a aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, mas a conduta de possuir ou portar droga para seu próprio uso constitui crime.

Cuida-se de um tema delicado e controvertido, surgindo a seguinte dúvida: o art. 28 da Lei nº. 11.343/06 é crime ou não?

Inicialmente cabe esclarecer o que é crime sob o viés analítico.

Adotando o finalismo, tem-se o crime como uma conduta típica, ilícita e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade, onde estão contidos os elementos subjetivos dolo e culpa), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito (culpabilidade). A denominada corrente tripartida do delito é amplamente majoritária na doutrina e na jurisprudência. Não somente por ser a mais lógica, mas também por se tratar da fórmula didaticamente indicada para o estudo do operador do direito.

O Estado Democrático de Direito jamais poderia consolidar-se, em matéria penal, sem a expressa previsão e aplicação do princípio da legalidade, consistente no seguinte preceito: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5.º, XXXIX, CF). Estão inseridos no mesmo dispositivo constitucional outros dois importantes princípios penais: a anterioridade e a taxatividade. O primeiro deles é explícito, pois está indicado nos vocábulos anterior e prévia. O segundo advém da expressão que o defina, embora sua fiel amplitude seja decorrência da doutrina e, consequentemente, da interpretação.

A legalidade em sentido estrito ou penal guarda identidade com a reserva legal, vale dizer, somente se pode considerar crime determinada conduta, caso exista previsão em lei. O mesmo se pode afirmar para a existência da pena. O termo lei, nessa hipótese, é reservado ao sentido estrito, ou seja, norma emanada do Poder Legislativo, dentro da sua esfera de competência. No caso penal, cuida-se de atribuição do Congresso Nacional, como regra.

A matéria penal (definição de crime e cominação de pena) é reserva de lei, não se podendo acolher qualquer outra fonte normativa para tanto, pois seria inconstitucional. Portanto, decretos, portarias, leis municipais, resoluções, provimentos, regimentos, entre outros, estão completamente alheios aos campos penal e processual penal.

No que diz respeito à posse de drogas para consumo pessoal, o art. 28 da lei prevê as seguintes penas:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Parece, como regra geral, medida salutar, pois o usuário habitual ou o eventual da droga, por si mesmo, não representa à sociedade um real perigo, muito embora se possa dizer que ele, ao comprar e fazer uso de entorpecentes, estimula o tráfico, o que não deixa de ser verdadeiro.

Não houve a “abolitio criminis” do art. 28, conforme entendimento majoritário. O que houve, na verdade, foi a despenalização da conduta do porte de drogas (HC 314594/SP, rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1/3/2016).

O art. 28 trata de um tema atual na sociedade, o consumo de entorpecentes, a determinação da sua natureza jurídica, assim como a análise de todas as vertentes que são extraídas das divergências que o cercam é de fundamental importância para o enfrentamento a esse mal que assola o país.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. http://www.casacivil.gov.br/

BRASIL. Código Penal. Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. http://www.casacivil.gov.br/

BRASIL. Lei nº. 11.343 de 23 de agosto de 2006. http://www.casacivil.gov.br/

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.jus.br

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral. Forense, 11/2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. – 6 ed. rev., reform. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. – (volume 1)

https://camilacostareis.jusbrasil.com.br/artigos/216439177/descriminalizacao-ou despenalizacao-do-uso-e-porte-de-drogas-ilicitas-e-o-reflexo-da-divergencia-sobre-a-materia-de-reincidencia

https://www.conamp.org.br/pt/biblioteca/artigos/item/495-a-posse-ou-porte-de-droga-para-uso-proprio-continuara-a-ser-crime-apos-a-vigencia-da-nova-lei-antitoxicos.htmla-lei-antitoxicos.html